Sentencia CIVIL Nº 1/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 223/2017 de 02 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00001/2018
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
N.I.G. 15030 42 1 2016 0000788
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2017 IS
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 10 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OPOSICION MEDIDAS EN PROTECCION ME NO RES 0000073 /2016
Recurrente: Victorino
Procurador: FRANCISCA OLIVERA MOLINA
Abogado: MARIA JOSE GUERRA VAZQUEZ
Recurrido: CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR DA XUNTA DE GALICIA, MINISTERIO
FISCAL
Procurador:,
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD,
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María Josefa Ruiz Tovar, presidenta
Doña María José Pérez Pena
Don Rafael Jesús Fernández Porto García
En A Coruña, a 2 de enero de 2018.
Ante esta Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña , constituida por los Ilmos.
señores magistrados que anteriormente se relacionan, se tramita bajo el número 223-2017 el recurso de
apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del
Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña , en los autos de procedimiento de impugnación
de resolución administrativa de protección de menores registrado bajo el número 73-2016, siendo parte:

Como apelante , el demandante DON Victorino , mayor de edad, vecino de DIRECCION000 (A
Coruña), con domicilio en RUA000 , NUM000 , NUM001 , provisto del documento nacional de identidad
número NUM002 , representado por la procuradora doña Francisca Olivera Molina, y dirigido por la abogada
doña María-José Guerra Vázquez.
Como apelado , la demandada XUNTA DE GALICIA , que no se personó ante este Audiencia Provincial.
Interviene preceptivamente EL MINISTERIO FISCAL .
Versa la apelación sobre impugnación de resolución de 8 de junio de 2015 de la Jefa Territorial en A
Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar, que acordó apreciar el desamparo y asumir la tutela del
hijo del impugnante.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 26 de octubre de 2016, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo confirmar y confirmo la resolución de fecha 8 de junio de 2015 dictada por la Xefatura Territorial de A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia.

Notifíquese la presente resolución a las parte s, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días, contados a partir de aquélla tuviese lugar, para ser resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña, siendo necesario que para ello se proceda a ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado el Depósito establecido por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo'

SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Victorino , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se formuló por la Xunta de Galicia escrito de oposición al recurso.

No se constituyó por la parte apelante el depósito de 50 euros previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estar don Victorino exento de constituirlo, al habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita en sesión celebrada el 26 de enero de 2016.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 25 de abril de 2017, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 26 de abril de 2017, siendo turnadas a esta Sección Tercera el 27 de abril de 2017, registrándose con el número 223-2017. Por el letrado de la Administración de Justicia se dictó el 29 de mayo de 2017 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Francisca Olivera Molina en nombre y representación de don Victorino , en calidad de apelante, para sostener el recurso. No habiéndose personado la Xunta de Galicia, por el letrado de la Administración de Justicia se acordó que no se le notificaría ninguna resolución, salvo la que pusiera fin al recurso.



QUINTO .- Solicitud de recibimiento a prueba en segunda instancia .- Habiéndose interesado el recibimiento a prueba en esta alzada por don Victorino en el escrito interponiendo el recurso de apelación, se acordó pasar las actuaciones a la Sala para resolver. Por auto de 7 de julio de 2017 se acordó denegar el recibimiento a prueba interesado en esta alzada por don Victorino . Queden las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por turno corresponda.



SEXTO .- Señalamiento .- Por providencia de 15 de noviembre de 2017 se señaló para votación y fallo el día de hoy, en que tuvo lugar.

SÉPTIMO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. magistrado Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos como parte integrante de la presente en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Don Victorino tiene reconocida una minusvalía del 67%, por padecer retraso mental leve, según resolución administrativa de 28 de septiembre de 1995. Doña Azucena también tiene reconocida una minusvalía del 65%. Don Victorino y doña Azucena contrajeron matrimonio el 19 de julio de 1996, habiendo tenido un hijo, Florian , nacido el NUM003 de 2001.

El 12 de mayo de 2006 se dictó sentencia declarando la separación de los cónyuges y aprobando el cuaderno regulador de la misma, en el que se acordaba que la guarda y custodia de Florian fuese ejercida por su padre don Victorino . Este tiene como ingresos una pensión no contributiva de unos 350 euros mensuales por la minusvalía. El hijo, Florian , tiene también reconocida una discapacidad del 66%, por padecer un retraso mental leve, según resolución de 14 de agosto de 2013, por lo que se abonaba a su padre una ayuda mensual de 250 euros.

2º.- En junio de 2010 los servicios de protección de menores de la Xunta de Galicia abrieron expediente de protección de Florian , tras la recepción de un informe en el que trasladan diversos problemas que presentaba. Por Resolución de 22 de septiembre de 2010 se acordó archivar el expediente, considerando que existía una situación de riesgo pero que será trabajada desde los servicios comunitarios.

3º.- Florian vivía con su padre en DIRECCION000 , cursando estudios en el CEIP ' DIRECCION001 ' de dicha ciudad.

El 1 de agosto de 2014 se reabre el expediente de Menores, porque se informa que la unidad familiar tiene carencia de recursos económicos, no colabora con los servicios comunitarios, en el domicilio se percibe una gran suciedad y desorden, mal olor perceptible desde la entrada. Se amplía la información y se detectan: Familia desestructurada, bajos ingresos económicos, cambios frecuentes de vivienda por impago de los alquileres, déficits sociales y culturales, carencia de hábitos higiénicos, carencia de red familiar de apoyo, falta de colaboración del padre ante el apoyo de los servicios comunitarios, incapacidad para atender las necesidades básicas de su hijo. Es frecuente que don Victorino llegue tarde al colegio para recoger a su hijo, teniendo que quedarse profesores de apoyo a la espera; incluso una vez fue llevado al Cuartel de la Guardia Civil, donde lo recogió el padre; dos semanas más tarde tuvo que quedarse el director del centro más de hora y media hasta que llegó don Victorino . La trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION000 emitió informe amplio sobre los problemas económicos y personales que presentaba la familia; resaltando que si bien don Victorino se había venido volcando en la atención de su hijos a pesar de su falta de habilidades, 'durante los últimos meses ha dejado de ejercer de manera adecuada sus funciones parentales'.

El 2 de junio de 2015 Florian refirió a sus profesores que esa noche había dormido con un tío suyo, que estaba de permiso penitenciario, y que le había realizado tocamientos. Desde el colegio avisaron a los servicios sociales, quienes localizaron a la madre para que fuese a buscarlo. Fue llevado por doña Azucena al PAC del Servicio Galego de Saúde de DIRECCION000 , donde no le apreciaron lesiones, derivándolo al Servicio de Urgencias Pediátricas del ' DIRECCION002 '.

El 8 de junio de 2015 se dictó resolución por la Jefa Territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, declarando el desamparo de Florian , asumiendo la tutela administrativa del citado menor, otorgando un permiso de convivencia temporal con su madre doña Azucena 4º.- Don Victorino promovió procedimiento de impugnación la resolución administrativa de 8 de junio de 2015, por considerar que no se daba una situación de desamparo que justificase la intervención.

La letrada de la Xunta de Galicia se opuso a la demanda. El Fiscal, en trámite de conclusiones, interesó la desestimación de la demanda.

5º.- Con posterioridad a la resolución de 8 de junio de 2015, Florian convivió con su madre y la actual pareja de esta, observándose cambios positivos en el menor. Durante la época no lectiva acudió al centro de día ' DIRECCION003 ' de DIRECCION004 . El 15 de septiembre de 2015 ingresó para iniciar el curso escolar en régimen de internado en el Centro de Educación Especial ' DIRECCION005 ' (donde al parecer ya había estado internada doña Azucena ), yendo a visitar a su madre los fines de semana.

Se informa por dicho centro educacional que Florian presenta mucho sufrimiento emocional, que se considera secundario a un aislamiento y desatención familiar, careciendo de habilidades sociales; precisa orientación y ayuda de un adulto. Tiene poco adquiridos hábitos de aseo e higiene personal.

6º.- Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia desestimando la oposición a la medida adoptada por la Administración, a la vista de la situación de hecho existente en el domicilio de don Victorino . Contra dicho pronunciamiento se alza el promovente.



TERCERO .- Infracción del artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- En el primer motivo del recurso de apelación se queja el recurrente porque no se le admitió la práctica de prueba psicosocial.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- La indebida denegación de pruebas en primera instancia no da lugar a la nulidad de actuaciones porque la propia normativa procesal prevé el modo en que debe ser remediada, lo que es expresión, en el campo procesal, del principio general que recoge el artículo 6.3 del Código Civil de que la nulidad por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva solo procede cuando la legislación no prevé un efecto distinto para el caso de contravención. El artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil posibilita que el apelante puede pedir en el escrito de interposición del recurso la práctica en segunda instancia de las pruebas que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instancia [ Ts. 12 de marzo de 2014 (Roj: STS 850/2014, recurso 105/2012 ), 14 de octubre de 2010 (Roj: STS 5063/2010, recurso 1821/2006 ), 13 de octubre de 2010 (Roj: STS 5147/2010, recurso 776/2006 )] (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial).

2º.- La parte ya propuso en el escrito de interposición del recurso la prueba mencionada, alegando precisamente el artículo 460.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Proposición que fue rechazada por auto de 7 de julio de 2017, resolución firme por consentida.



CUARTO .- Error en la valoración de la prueba .- Considera el apelante, en el segundo motivo del recurso, que se ha valorado erróneamente la prueba practicada en la primera instancia, por cuanto es un hecho evidente que el menor tiene cubiertas por su padre todas las necesidades de vivienda, alimentación, sanidad y educación, no existiendo la situación de desamparo; que el padre durante todos estos años ha estado volcado con su hijo, que siempre estuvo bien atendido; que el menor echa de menos a su padre, y la madre nunca quiso saber nada del niño; así se refleja en el informe de 2010; y todo se adoptó por una mera sospecha de abusos sexuales; y que, en última instancia, habría soluciones menos traumáticas.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El artículo 172.1 del Código Civil establece que 'Cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda', añadiendo que 'Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material'. Esta última conceptuación del desamparo también se recoge, casi con el mismo tenor, en el artículo 7 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , al preceptuar que 'Considérase desamparo a situación que se produce de feito por mor do incumprimento ou do imposible ou inadecuado exercicio dos deberes de protección establecidos polas leis para a garda dos menores, cando estes queden privados da necesaria asistencia'.

El derecho a ser educado en la propia familia no es un derecho absoluto, pues cede ante situaciones en las que el propio interés del menor haga necesarias otras medidas. Así se prevé en el Convenio de Derechos del Niño cuando se prevé que la posibilidad de la separación, considerando como casos en los que debe ser tenida en cuenta esta opción aquellos en que ' el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres'. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; por lo que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica, no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentra teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico [ Ts. 10 de marzo de 2016 (Roj: STS 1155/2016, recurso 1649/2014 ), 28 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3999/2015, recurso 2174/2013 ), 9 de julio de 2015 (Roj: STS 3162/2015, recurso 1562/2014 ), 17 de febrero de 2012 (Roj: STS 840/2012, recurso 1242/2010 ), 13 de junio de 2011 (Roj: STS 4911/2011, recurso 1255/2009 ), y 31 de julio de 2009 ( número 565/2009 )].

2º.- La prueba practicada pone de manifiesto que por los servicios de protección del menor de la Xunta de Galicia ya se venía haciendo un seguimiento desde mediados del año 2014, ante la anómala situación que presentaba la vivienda de don Victorino , las quejas de que el niño iba al colegio desaseado (se llega a hablar de 'oler mal', por lo que sus compañeros se separaban de él, lo que le llevaba al aislamiento), no se le va a buscar a la hora establecida, tiene problemas conductuales en clase; se utilizan palabras tales como desidia, desorden, caos, ausencia de preferencias, y similares para definir la actuación de don Victorino para con su hijo Florian y para con él mismo. Esta situación no ha sido en modo alguno superada. Los funcionarios que declararon en el acto del juicio pusieron de manifiesto (corroborando lo recogido en el informe del centro de día a donde fue llevado durante el verano que estuvo con la madre, o el Centro de Educación Especial donde fue internado ulteriormente) que el niño había mejorado notablemente, hasta el punto de que al día siguiente de estar con la madre ya se presentó correctamente aseado en el colegio, habiendo mejorado notablemente su comportamiento, relaciones sociales y habilidades, tendiendo a desaparecer la situación de aislamiento en que se refugiaba Florian , con un cambio que se califica de significativo en todas las esferas de la personalidad.

Es más, los funcionarios acudieron a casa el día 20 del mismo mes en que declaran (el 18 se les prohibió la entrada), narrando un cuadro dantesco, definiendo las condiciones de la vivienda como lamentables, siendo imposible circular por ella libremente, teniendo que separar bolsas de basura y montones de ropa sucia para poder pasar hasta el final, se refiere la presencia de una notable suciedad, faltando los fogones en la cocina, no había nevera, el baño carece de luz y el olor es insoportable; todo ello para concluir con rotundidad que no era una vivienda habitable, y por lo tanto allí no se podía llevar al menor. Por lo que sí debe compartirse que existía una situación de desamparo, de desatención de sus necesidades básicas (entendidas como algo más que un plato de comida y un lugar donde dormir).

No se niega que el padre haya estado colaborando durante los últimos años. Así se reconoció, y por esa razón se archiva el expediente en el año 2010. Los informes constatan es disposición, que no fue precisamente de una excesiva colaboración (extrañamente rechazó la ayuda a domicilio, o trabajos protegidos), pero también el deterioro de los últimos meses, donde aparece la desidia, el caos, la indolencia.

Las manifestaciones de los técnicos en el acto del juicio contradicen la actuación que se achaca a doña Azucena . Frente a las críticas de don Victorino , dichas funcionarias destacaron la actitud de la madre en la etapa actual, y que el abandono data de muchos años atrás. Resaltando la mejoría experimentada en el menor. Igualmente debe indicarse que ya se adoptó la solución menos traumática: se va a vivir con su madre, que lo atiende correctamente, y experimenta una inmediata y notable mejoría.

Los abusos sexuales, por los que se tramitan unas diligencias penales, fueron la gota que colmó el vaso, que precipitó una intervención que ya estaba programada. El estado de desamparo se había constatado tiempo atrás, y la falta de una solución inmediata también. Por lo que no influyó en el sentido que plantea el recurrente.



QUINTO .- Régimen de visitas .- Debe indicarse que el Juzgado actúa en una función revisora de la resolución administrativa. Es por ello que no procede imponer un régimen de visitas, como pide la parte en el recurso de forma subsidiaria. Dejando al margen que la Administración informa que don Victorino sí ve su hijo, no existiendo ningún tipo de aislamiento, la petición de unas visitas formales deberá realizarse ante la Xunta de Galicia.



SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña ha decidido: 1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre del demandante don Victorino , contra la sentencia dictada el 26 de octubre de 2016 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña , en los autos del procedimiento de impugnación de resolución administrativa de protección de menores seguidos con el número 73-2016, y en el que es demandada Xunta de Galicia , con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal .

2º.- Confirmar la sentencia apelada.

Procédase por el letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Primera Instancia bien a eliminar las páginas 172 y 176 de los autos, bien a adoptar las cautelas necesarias para evitar su examen por terceros, en cuanto contienen una fotocopia del documento nacional de identidad de doña Guadalupe , Jefa Territorial en A Coruña de la Consellería de Traballo e Benestar, constando la dirección de su domicilio particular. Igualmente, deberá valorar si procede la retirada de la página 223, por cuanto no parece que guarde relación con este expediente judicial.

3º.- Imponer al apelante don Victorino las costas devengadas por su recurso.

4º.- Disponer que sea notificada esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma.

Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal sin presentar al mismo tiempo recurso de casación. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el 'acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal' adoptado por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, así como los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos contenidos en los autos de dicha Sala, que pueden consultarse en la página 'www.poderjudicial.es'. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Esta instrucción de recursos tiene carácter meramente informativo. La indicación errónea de los recursos procedentes en ningún caso perjudicará a la parte que interponga los mencionados [ STC 244/2005, de 10 de octubre ; 79/2004, de 5 de mayo ; 5/2001, de 15 de enero ]; ni impide que pueda presentar otros que considere correctos.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, con devolución de los autos.

Así se acuerda y firma.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, letrado de la Administración de Justicia, certifico.-