Sentencia CIVIL Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 604/2017 de 12 de Enero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0015220
Recurso de Apelación 604/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Juicio Verbal (250.2) 108/2017
APELANTE: Dña. Tarsila
PROCURADOR D. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO
APELADO: BUILDINGCENTER, S.A.U.
PROCURADOR D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a doce de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 108/2017
seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de Dña. Tarsila como parte apelante,
representada por el Procurador D. JULIO ALBERTO RODRIGUEZ OROZCO contra BUILDINGCENTER,
S.A.U. como parte apelada, representada por el Procurador D. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 29/05/2017 .
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/05/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, en nombre y representación de la mercantil Buildingcenter, SAU, se condena a Dª Tarsila a dejar libre y a disposición de la actora la vivienda sita la CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 de Madrid.

En cuanto a las costas del procedimiento se imponen a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Tarsila , que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formuló oposición al recurso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan, en lo pertinente, los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio verbal de desahucio por precario número 108/2017 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid, promovido por BUILDINGCENTER S.A.U., contra actuales e ignorados ocupantes de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid.

Con fecha 29 de mayo de 2017 se dicta sentencia estimatoria de la demanda. Y contra dicha resolución interpone la demandada doña Tarsila recurso de apelación alegando los siguientes motivos: --Infracción del artículo 267 de la LEC al haber admitido indebidamente la nota simple del Registro de la Propiedad, aportada por la demandante.

-- Derivada del anterior, falta de legitimación activa, infracción del artículo 348.2 del Código Civil y doctrina del Tribunal Supremo.

-- Infracción del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aprobado el 10 de diciembre de 2008, ratificado por España. En la vivienda objeto de este procedimiento viven desde enero del 2015, don Juan Alberto con doña Tarsila y el hijo de ambos de 10 años de edad; que doña Tarsila tramitó un alquiler social a través de la empresa Diagonal Gest, por lo que entiende legal su estancia en la vivienda. Asimismo la apelante se encuentra desempleada y el único ingreso es la renta mínima de reinserción de su pareja, tratándose por todo ello de una situación de vulnerabilidad merecedora de una solución habitacional digna.

A dicho recurso se opone la demandante , señalando que en el acto de la vista la juzgadora resolvió la excepción planteada de falta de legitimación activa, sin que dicha resolución fuera objeto de recurso por la parte contraria, quien efectivamente impugnó la nota simple del Registro de la Propiedad en su escrito de oposición, pero no su autenticidad en el acto de la vista, admitiéndose la prueba documental presentada por la actora que no fue objeto de recurso por la parte contraria. Además la nota simple del Registro de la Propiedad no es un documento público sin perjuicio de los efectos probatorios que sí despliega la misma, debiendo estarse a lo dispuesto en el artículo 334 de la LEC sobre el valor probatorio de las fotocopias aportadas en el proceso. La infracción del pacto internacional es una alegación nueva y por tanto extemporánea, sin que por otro lado tal pacto sea aplicable a un procedimiento instado entre partes privadas. Por último las posibles gestiones en aras de valorar la situación para suscribir un alquiler social, que no llegó a firmarse, no es título suficiente para poseer el inmueble. Concluye solicitando la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Según el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

Como señala esta Audiencia, sec. 14ª, en sentencia de 11-10-2010 : 'En torno al ámbito del juicio de precario, regulado en la Ley de Enjuiciamiento civil de 2000, las resoluciones de las Audiencias Provinciales han adoptado posturas discrepantes al sostener, unas, que el ámbito es el mismo que el del juicio de desahucio por precario bajo la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 y, otras, que en la nueva ley es más restringido.

1.- Ámbito amplio del juicio regulado en el artículo 250.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil : Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 11ª, de 20 y 22 de mayo de 2008 : ' (...) existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario , así la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1.986 dice: ' (...) tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento civil , no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario , merece ese calificativo, para todos los efectos civiles 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho'; (...) En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario 'no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor'. Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento civil, el juicio de desahucio por precario , o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilar todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es, dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Tras la entrada en vigor de la actual Ley de Enjuiciamiento civil, se ha suscitado un debate sobre el ámbito del juicio regulado en el artículo 250.2 de dicha Ley , así mientras unos Tribunales consideran que, en el proceso en cuestión, solo podrán hacerse valer las pretensiones en las que se pretenda recuperar la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario , situación que solo consideran que se produce en aquellas relaciones entre las partes por las que una cede a la otra el inmueble a título gratuito, otros, entre ellos esta Sección, considera que debe de aplicarse el citado precepto a todas las situaciones incluidas en el concepto de precario desarrollado en anteriores párrafos, esto es, no solo en los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia de su dueño, sino también en todos aquellos casos en los que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, de 16 de julio de 2008 : ' (...) El ámbito objetivo de este proceso especial -encaminado a la recuperación de la plena posesión de una finca poseída o cedida en precario - viene determinado por el propio concepto de precario . En este sentido, ha de recordarse que el precario comprende los siguientes supuestos: a/ La posesión sin título. b/ La posesión tolerada. Y c/ La posesión concedida. Consecuentemente, lo que ha de dilucidarse en el proceso es única y exclusivamente la concurrencia -o no- de alguno de aquellos supuestos fácticos y, por ende, el derecho de la parte actora a obtener la tutela jurídica de su derecho a obtener la recuperación de la posesión material de la finca objeto del proceso frente al poseedor demandado, y el derecho de éste a mantener y continuar ostentando dicha posesión'.

Sentencia de la sección 13ª de esta misma Audiencia Provincial, de 29 de diciembre de 2006 : ' (...) En el juicio de precario no sólo debe examinarse cuanto atañe al título del demandante del que deriva su legitimación causal, sino cuantas cuestiones se refieran a la situación creada por quien sin pagar renta o merced alguna utiliza la posesión de un inmueble sin título para ello o en virtud de un título ineficaz y, por ende, todo lo que se refiera, en su caso, a la legitimidad del título que pudiera oponer frente al derecho del demandante. Por lo expuesto, no resulta acertado el argumento de la resolución apelada que pospone a un juicio ulterior la resolución del conflicto suscitado, bien mediante el ejercicio de una acción reivindicatoria o de una declarativa de dominio. El objeto de los procedimientos en que se ejerciten estas acciones y la causa de pedir es distinto al de este juicio en el que el debate y la decisión judicial no puede ir más allá de, una vez acreditada por el actor la titularidad de un derecho a real que le confiera el derecho a poseer una finca, reconocerle el derecho a recuperar esa posesión frente a quien la detenta sin título o con un título inhábil e ineficaz. En definitiva, la decisión de si los demandados ostentan o no un título suficiente del que derive su derecho a poseer no entraña complejidad alguna que exija reanudar el debate a un proceso plenario, máxime cuando tal carácter le es reconocido por la Ley al segundo, sino que constituye la materia propia u objeto de esta clase de juicio'.

Sentencia de la sección 19ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de noviembre de 2006 : 'Como pone de relieve la sentencia de esta misma Audiencia de 20 de julio de 2004 , a partir de la ausencia o indeterminación del plazo, la variante del uso, careciéndose del pago de un precio o merced y de título eficaz posesorio oponible, se amplía la figura del comodato y, aunque con analogías, se articula el precario dentro de ese género ( artículo 1750 del Código civil . La figura del precario , que aparece según doctrina mayoritaria encuadrada en ese precepto (si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad), no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced alguna utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostenta el actor ( SSTS de 31 de enero de 1995 , 30 de octubre de 1986 y 13 de febrero de 1958 )'.

Esta Sala se ha pronunciado en diversas sentencias, como antes hemos extractado, acogiendo esta postura amplia, por lo que partiendo de tal posicionamiento, es evidente que la demandante ha esgrimido y aportado un título de propiedad sobre la vivienda que le confiere el derecho a poseerla, y pretende el reconocimiento del derecho a recuperar esa posesión frente a los demandados, que la ostentan sin título alguno.

Esa ha sido la tesis que sigue el Tribunal Supremo Sala 1ª, Sentencia de 13-10-2010 : 'Para rechazar el primero de los alegatos es suficiente reproducir la correcta argumentación del fundamento de derecho segundo de la sentencia de la Audiencia que pone de relieve que el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sin o 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario - cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.

En este caso, entendemos acreditada la propiedad de la actora de la vivienda en base a la nota simple del Registro de la Propiedad obrante en autos y consta la ocupación de la demandada personada sin pagar renta y sin título que lo justifique. La demandada opuso en su escrito de contestación falta de legitimación activa de BUILDINGCENTER S.A.U., al entender que la fotocopia de la nota simple registral no acredita la propiedad de la misma respecto de la vivienda objeto de autos, excepción desestimada por la Juzgadora 'a quo' en el acto de la vista por considerar que tal documento sí acredita el dominio de la finca, sin que la parte demandada haya recurrido o protestado tal resolución, por lo que no cabe ya su planteamiento en esta alzada. Así mismo en contra de lo que dice en el recurso, no formulo recurso ni protesta ante la admisión de la prueba documental de la parte actora aportada con su demanda. Ninguna infracción se ha producido por la admisión de dicho documento, cuya valoración hace la juzgadora en su sentencia y compartimos en esta alzada. Tampoco puede considerarse título que justifique la ocupación las negociaciones con la actora para formalizar un alquiler, que a la postre no ha llegado a realizarse.

Y en cuanto al Pacto Internacional que menciona (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y el Protocolo Facultativo de dicho Pacto, Resolución A/ RES/63/117 adoptada el 10 de diciembre de 2008), no impide la estimación de la demanda. Su artículo 11.1 dice: ' 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento'. Luego deberá ser el Estado español el que articule las medidas oportunas, no la mercantil actora.

En atención a todo lo cual procede ratificar los argumentos de la sentencia recurrida, al no tener la parte demandada derecho a seguir en la ocupación de la vivienda, con el consiguiente rechazo del recurso de apelación.



TERCERO.- La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante, según establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Julio Alberto Rodríguez Orozco, en nombre y representación de doña Tarsila , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 71 de Madrid, de fecha 29 de mayo de 2017 , que se confirma, con imposición de las costas procesales de la segunda instancia a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2578-0000-00-0604-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe