Sentencia CIVIL Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 39/2017 de 08 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
Sección 4ª
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARIBEL GÓMEZ BERMÚDEZ
ROLLO DE APELACIÓN Nº 39/2017
JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE TORREMOLINOS
DESAHUCIO POR PRECARIO Nº 821/2015
SENTENCIA Nº 1/2018
En la ciudad de Málaga a ocho de enero dos mil dieciocho.
Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número
821/2015. Interpone recurso Dª Encarnacion que comparece en esta alzada representada por la Procuradora
Dª María Pilar Sánchez Ruiz y asistida por el Letrado D. David Alba Jaén. Comparece como apelado D. Ángel
Jesús , representado por el Procurador D. Fernando Marques Merelo y asistido por la Letrada Dª María Bonet
Pastor.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 17 de octubre de 2016, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que debo estimar y estimo la demanda de juicio de desahucio por precario interpuesta por DON Ángel Jesús contra DOÑA Encarnacion , por los motivos expuestos en la fundamentación jurídica de la presente resolución, condenando a dicha demandada a estar y pasar por esta resolución y a que desaloje, deje libre y a disposición de la parte actora la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , EDIFICIO000 NUM001 de Torremolinos bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo verifica en plazo legal e imponiendo a la parte demandada el pago de las costas procesales causadas'.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11 de diciembre de 201 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Encarnacion aduce como motivos de impugnación de la sentencia apelada: Concurrencia de prejudicialidad civil, porque existe un litigio pendiente sobre la ganancialidad de la vivienda litigiosa y las compensaciones que le correspondan a la apelante, como heredera. También quedan por dilucidar compensaciones a los padres de la apelante en virtud de las cuales, se dice, la vivienda podría pasar a ser propiedad de los mismos; y añade que pesa sobre el inmueble una anotación de embargo a favor de la primera esposa del mismo, adeudando también 27216,59 € a la hija de la apelante por pensión de alimentos.

Falta de legitimación activa porque no ostenta el demandante el pleno dominio ni tiene atribuido el uso, y el ejercicio de la acción perjudica a la otra comunera, hija de la apelante.

Mutatio libelli, puesto que se admitió una nueva argumentación en el juicio modificando los hechos constitutivos de la pretensión.



SEGUNDO .- Pronunciándonos en primer término sobre la mutatio libelli, puesto que ello supone una impugnación de la sentencia por infracción procesal cometida durante la sustanciación del proceso, ratificamos la consideración de la sentencia apelada de que la referencia a que el actor es propietario de la vivienda litigiosa y no copropietario de la misma responde a un mero error material, irrelevante a efectos de causar indefensión a la apelante, una vez rectificado en el acto del juicio, puesto que se aduce como título la atribución del derecho en sentencia nº 233/13 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torremolinos , en procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales, y esa sentencia se acompaña con la propia demanda.

El artículo 459 de la LEC exige que la infracción procesal, inexistente en este caso, se traduzca en indefensión, habiendo articulado su defensa la demandada sobre la base de la consideración de que el actor es condómino y no titular del pleno dominio, por lo que se descarta cualquier atisbo de indefensión.



TERCERO .- La misma suerte merece la impugnación de la sentencia porque no se suspendió el procedimiento por la concurrencia de cuestión prejudicial civil, puesto que la ley exige para ello que lo que se dirime en el otro juicio sea premisa necesaria para decidir en éste, siendo el caso que resulta de la propia sentencia ya citada que no era controvertido el carácter ganancial de la vivienda litigiosa, objeto de la acción de desahucio por precario, única cuestión que cabría considerar prejudicial en caso de que hubiera sostenido la hija de la apelante que la dicha vivienda era privativa, lo que podría determinar la ausencia de título por parte del demandante, pero obviamente ello no es así.

Al resto de las cuestiones que se aducen en absoluto cabe reconoerles carácter prejudicial, puesto que en el caso de que sea cierto, lo que no consta, que la demandada sea única heredera de sus padres, titulares del crédito que se reconoce en la sentencia que determina los bienes, derechos y deudas a computar en el inventario de la sociedad de gananciales, ello es irrelevante puesto que lo que se resuelva al respecto no puede entrañar el reconocimiento de título alguno a su favor sobre la referida vivienda ganancial.

Otra cosa es que en un hipotético proceso ejecutivo, en vía de apremio, se le adjudicara el derecho que el demandante ostenta en dicha vivienda, puesto que ello no supone condicionamiento alguno entre los que se resuelva en la sentencias firmes de dos procesos declarativos, que es el presupuesto jurídico que contempla el art. 43 de la LEC , razón por la cual resultan igualmente irrelevantes la existencia de una anotación de embargo a favor de una tercera persona sobre los derechos del demandante o de deudas frente a la hija de la apelante por impago de pensiones.

El citado artículo 43, en definitiva, no habla de mera conveniencia, sino de necesidad: de que lo que se resuelva en un litigio sea necesario para resolver en otro; debiendo tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo habla de la que la excepción de litispendencia es una institución preventiva o cautelar, y de que ee trata del supuesto denominado de litispendencia impropia o por conexión, que en realidad integra un supuesto de prejudicialidad civil, resaltando que tiene lugar cuando un pleito interfiere o prejuzgue el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios que no pueden concurrir en armonía decisoria al resultar interdependientes, y a ello se refieren entre otras las Sentencias de 17 de febrero y 9 de marzo de 2000 ; 12 de noviembre de 2001 ; 28 de febrero de 2002 ; 30 de noviembre de 2004 ; 20 de enero , 19 y 25 de abril , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 , y 22 de marzo de 2006 .

No hay posibilidad en este caso, por tanto, de fallos contradictorios, cuando la ganancialidad y por tanto la situación de condominio postganancial que se instaura un vez disuelto el régimen económico matrimonial no están sujetos a controversia.



CUARTO .- En lo que se refiere a la legitimación activa del demandante, hemos de ratificar plenamente también lo resuelto en la sentencia apelada, porque, como ya se ha apuntado, disuelta la sociedad de gananciales, los cónyuges no ostentan una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del activo de la extinta sociedad de gananciales, sino una cuota abstracta sobre el conjunto patrimonial, incluyendo derechos y obligaciones, que subsistirá mientras perviva la expresada comunidad y hasta que, mediante las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice en una parte individualizada y concreta de los bienes para cada uno de los comuneros.

Así se señala en la sentencia del Tribunal Supremo núm. 333/2010 de 10 junio , en la que se declara que disuelta la sociedad de gananciales, la naturaleza de las relaciones existentes entre los titulares es la de una comunidad que equivale al régimen de la comunidad hereditaria y si bien en la misma sentencia se dice que los actos de disposición sobre la cosa común deben contar con la voluntad de todos los comuneros, so pena de nulidad (así, entre otras, las SSTS de 25 septiembre 1995 [ RJ 1995 , 2670] , 17 febrero 2000 [ RJ 2000, 806] ), no podemos considerar el desahucio por precario como un acto de disposición o enajenación del que resulte la exclusión del inmueble de la masa postganancial, sino un acto defensa de dicho patrimonio, de manera que cualquiera de los comuneros puede promoverlo sin la necesidad del concurso del otro, que en este caso estaría inspirada, no por la defensa de ese patrimonio indiviso sino del interés particular de la propia comunera discrepante, dado que la demanda se dirige con la madre de la misma, que, sin título alguno, ocupa la vivienda.

En la sentencia del Tribunal Supremo núm. 460/2012 de 13 julio , partiendo de la base de que ha declarado reitaradamente que cualquiera de los condóminos puede ejercitar acciones en beneficio de la comunidad, concluye que ello se fundamenta en una presunción de aceptación y conformidad del resto de los comuneros que, lógicamente, se asienta en la previsión de una sentencia favorable a los intereses comunes, que no puede extenderse a los supuestos en que el éxito de la acción ejercida no ha de suponer necesariamente un beneficio para la comunidad, y los copropietarios se han opuesto expresamente en el proceso a dicha extinción, pero entendemos que en este caso no se destruye esa presunción de que supone un beneficio para la comunidad postganancial liberar al inmueble de la carga de una posesión por tercera persona ajena a la comunidad, sin que sea trasladable al caso la consideración sobre la disconformidad del otro comunero, dada la peculiaridad de la comunidad postganancial consecuente a la sentencia de divorcio, en la que el consentimiento de los comuneros ha de considerarse suplido por la evaluación objetiva de si el ejercicio de la acción redunda en beneficio de la masa común, habida cuenta de que en ese entorno conflictivo, como hemos dicho, la discrepancia puede estar basada en el interés particular y contrario a la masa común y no en el comunitario.

En cualquier caso, no se propuso la prueba testifical de la hija de apelante para confirmar su oposición al desahucio por precario y que explicase los motivos por lo que pudiera considerar que la pretensión deducida perjudica a la masa patrimonial indivisa.



QUINTO .- Las costas del recurso se imponen a la apelante, en aplicación de los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de Dª Encarnacion , confirmamos íntegramente la sentencia de fecha 16 de octubre de 2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Torremolinos , con imposición a la apelante de las costas del recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.