Sentencia CIVIL Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 216/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000001/2018
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTOBAL
Ilmos. Sres.Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
En Pamplona/Iruña, a 11 de enero del 2018.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 216/2017 , derivado del
Procedimiento Ordinario nº 315/2016 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña; siendo parte
apelante , la demandada , ADANIA RESIDENCIAL SL, representada por la Procuradora Dª. Ana Gurbindo
Gortari y asistida por el Letrado D. Alberto Belzunegui Apezteguía; parte apelada , los demandantes, Dª.
Azucena y D. Jose Ignacio , representados por el Procurador D. Rafael Ortega Yagüe y asistido por el
Letrado D. Rodolfo Jareño Zuazu.
Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA FERRER CRISTOBAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 03 de enero del 2017, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario nº 315/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se ESTIMA, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por Azucena y Jose Ignacio , contra ADANIA RESIDENCIAL S.L., y en consecuencia, se CONDENA a la demandada a la reparación de las deficiencias constructivas reseñadas a lo largo de la demanda y sustancialmente en los narrativos fáctico noveno y décimo (padecimiento de ruidos y molestias en la vivienda de los actores por incumplimiento de normativa y de lo previsto en el contrato de compraventa y desprendimiento o bufado del alicatado de la cocina), y todo ello de conformidad con las soluciones reparatorias establecidas en los informes periciales y técnicos que se adjuntan a la demanda y que se resumen en el informe pericial adjuntado como documento nº 23 (en lo que hace a los ruidos) y en el informe pericial anexo aportado como documento 21 (en lo que hace al desprendimiento o bufado del alicatado de la cocina) y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandada.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, ADANIA RESIDENCIAL SL.



CUARTO.- La parte apelada, Dª. Azucena y D. Jose Ignacio , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Nº 3, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 216/2017, habiéndose señalado el día 21 de noviembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se inició el presente procedimiento por demanda de doña Azucena y don Jose Ignacio contra la mercantil Adania Residencial SL solicitando la condena a la reparación de las deficiencias constructivas recogidas en la demanda y sustancialmente las consistentes en ruidos y molestias en la vivienda de los actores por incumplimiento de normativa y de lo previsto en el contrato de compraventa y el desprendimiento o bufado del alicatado de la cocina, todo ello de conformidad con las soluciones preparatorias recogidas en los informes periciales que se presentaban junto con la demanda.

La demandada alegó en su contestación que promovió la construcción de dos bloques de viviendas, uno correspondiente a la C/ DIRECCION000 números NUM000 - NUM001 y a la C/ DIRECCION001 NUM002 , y un segundo bloque adosado al primero correspondiente a la C/ DIRECCION001 NUM003 - NUM004 , creándose posteriormente una mancomunidad de garajes entre ambos edificios con una única entrada y salida por la C/ DIRECCION000 NUM001 .

Al no querer ninguna de las tres comunidades promover este litigio, entiende la demandada que existe o bien falta de legitimación activa o en su caso falta de litisconsorcio pasivo ya que al pretenderse por la actora demoliciones que afectan a elementos comunes de la Comunidad, tal alteración no puede llevarse a cabo a instancia de un propietario, imponiéndoselas al resto de propietarios, cuando dicha Comunidad no es ni siquiera parte en el proceso.

Se oponía igualmente a la existencia del defecto por ruidos y molestias negando la vulneración de la normativa de ruidos y remitiéndose para ello al contenido del informe pericial que pretendía aportar en fase de prueba.

En relación con el defecto que afecta a las baldosas de la cocina, alegó su desconocimiento añadiendo que en todo caso y curiosamente, únicamente habían afectado a los actores; en todo caso consideraba que la acción en este caso estaba prescrita conforme al artículo 17.1.b de la LOE .

Tras la práctica de la prueba solicitada por las partes el Juzgado dictó sentencia estimando la demanda formulada por doña Azucena y Jose Ignacio y condenando a la ahora recurrente a reparar las deficiencias constructivas reseñadas a lo largo de la demanda y sustancialmente en los narrativos fáctico noveno y 10º consistentes en padecimientos de ruidos y molestias en la vivienda de los actores por incumplimiento de normativa y de lo previsto en el contrato de compraventa y desprendimiento o bufado del alicatado de la cocina, todo ello de conformidad con las soluciones reparatorias establecidas en los informes periciales y técnicos que se adjuntan en la demanda y que se resumen en el informe pericial adjuntado como documento número 23, en lo que se hace a los ruidos, y en el informe pericial anexo aportado como documento 21 en lo que se refiere al desprendimiento o bufado del alicatado de la cocina.

La demandada Adania Residencial S.L. recurre dicha resolución insistiendo como primer motivo de su recurso, en la falta de litisconsorcio pasivo necesario que argumenta entendiendo que si bien el comunero que se sienta perjudicado, está legitimado a pedir demolición y alteración de elementos comunes, siempre será necesario que el resto de vecinos, titulares también de dichos elementos a través de la comunidad a la que pertenecen, sean traídos al proceso.

Se opone en segundo lugar al pronunciamiento de la sentencia que le obliga a efectuar la reparación en la forma señalada en los informes aportados por la actora y ello por entender que como empresa constructora que es, únicamente puede quedar obligada a efectuar la reparación, siendo competencia suya determinar la forma en que debe hacerse.

En tercer lugar considera que no existe prueba acreditativa del defecto alegado en el alicatado de la cocina de la vivienda de los actores, y que ha provocado el bufado de los azulejos en la cocina de los actores; considera relevante que dicho defecto afecta únicamente a esa vivienda y se remite a la declaración del perito de la parte actora en el acto de la vista donde admitió la posibilidad de que se debiera a un defecto de mantenimiento o mal uso.

En última instancia insiste en relación con este defecto en la prescripción de la acción al no tratarse de un incumplimiento esencial y tener por tanto un plazo de prescripción conforme a la ley 35 FN y Art. 1490 CC todo ello en relación con el 1484 del mismo texto legal no siendo de aplicación, a su juicio, el plazo preceptivo de 15 años por no ser la obligación de mantenimiento de la promotora de carácter indefinido.

La representación de los actores se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- El examen de la posible existencia de una falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a la Comunidad de Propietarios nos exige valorar la prueba practicada a fin de determinar la posición adoptada por ésta en relación con la reclamación efectuada por los actores .

En primer lugar está acreditado que los actores son propietarios del piso sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM001 así como de una plaza de garaje que adquirieron a la hoy demandada Alzania Residencial en fecha 28 de junio de 2005.

Consta en autos que en la Junta de Propietarios celebrada el día 24 de junio de 2009, es decir cuatro años después de la venta, se planteó en el punto 4º la reclamación a la promotora de una solución para los problemas de ruidos y vibraciones que afectan a la vivienda ubicada encima de la puerta. (Doc nº9).

También en la Junta celebrada al año siguiente el día 29 de junio de 2010 se incluyó como punto 7º del orden del día la reclamación por parte del propietario de la vivienda de los ruidos procedentes de puerta y rampa de garaje y decisiones a adoptar y aprobación si procede (doc. n º10).

Posteriormente la Comunidad de Propietarios de las calles DIRECCION000 NUM000 - NUM001 y DIRECCION001 NUM002 encargó a la empresa Laboratorios de Ensayos de Navarra SA un informe que tenía como finalidad la medición de los niveles de emisión sonora producidos en la vivienda NUM005 NUM006 de la calle DIRECCION000 NUM001 con las puertas de garaje en funcionamiento continuo durante la medición. Las conclusiones a las que se llegaba después de efectuar distintas mediciones en distintas habitaciones arrojaba un resultado de medición en banda ancha de 24,5.

A la vista de ello se llegó a la conclusión de que los valores obtenidos en las mediciones realizadas INCUMPLEN las exigencias del Decreto Foral 135/1989, de 8 de junio, por el que se establecen las condiciones de las actividades emisoras de ruidos o vibraciones. (doc. Nº12).

En Junta de propietarios celebrada el 25 de julio de 2012 de nuevo en el punto 5º, OTROS ASUNTOS DE SU INTERES. RUEGOS Y PREGUNTAS, se comentó con los asistentes la reclamación efectuada a la Promotora por dichos ruidos en las puertas de garaje que afectan a la vivienda situada encima de dichas puertas y la comunicación por parte de la promotora de que en breve iba a proceder a modificar el sistema de apertura de las mismas, con el cambio de ubicación de los motores de dichas puertas, a fin de aislar el ruido que produce. (doc. Nº 13).

Aportaba también la demandada como documento 14 una carta remitida por Adania en la que se señalaban los trabajos a ejecutar en la rampa del garaje incluida la solución a la reclamación por ruido de la vivienda situada sobre la rampa en la C/ DIRECCION000 NUM001 especificándose que dichos trabajos consistirán en la insonorización del techo de la rampa del garaje con respecto a dicha vivienda.

Al no dar resultado los trabajos ejecutados, a instancia de nuevo de la Comunidad de Propietarios se elaboró un nuevo informe por Laboratorios de Ensayos Navarra aportado como documentos nº 15 y 16 en el que se fijaba la medición en banda ancha de 23,1.

La Nota Técnica sobre resultados de mediciones acústicas aportada como documento nº 16 concluía insistiendo de nuevo en que los valores obtenidos INCUMPLEN con las exigencias del Decreto Foral 135/1989 de 8 de junio por el que se establecen las condiciones técnicas que deberán cumplir las entidades emisoras de ruidos o vibraciones.

A partir de entonces los hoy actores presentaron una reclamación ante el Servicio de Vivienda del Departamento de Fomento del Gobierno de Navarra que manifestó su imposibilidad de intervención al no ser VPO.

Con base en tales hechos y ante lo que la actora calificaba como falta de implicación de la Comunidad de Propietarios no les quedó otra opción que solicitar un informe pericial al arquitecto Sr. Joaquín donde se constata la insuficiencia del aislamiento acústico.

Por último consta en las actuaciones que en la Junta extraordinaria celebrada el 13 de mayo de 2015 se presentó el informe del letrado Sr. Jarreño sobre las deficiencias constructivas existentes así como una propuesta de reclamación judicial si bien en la votación al no alcanzarse la doble mayoría requerida por la ley, de votos y cuotas de participación de propietarios, (la propia demandada Adania es propietaria de tres viviendas) se rechazó la propuesta de reclamación.



TERCERO.- Examinando ahora y conforme a tales hechos la actuación de la Comunidad de Propietarios, en primer lugar hemos de decir que si bien es cierto que ha quedado acreditado a través del documento nº 2 aportado por la demandada junto con su contestación a la demanda que en su momento se constituyó una mancomunidad de garajes de ambos edificios, también ha quedado acreditado que dicha constitución fue meramente funcional, actuando siempre como integrante de las Comunidad de Propietarios tal y como se desprende de las propias actas de las juntas celebradas, aportadas en las actuaciones, y que acreditan dicha forma de actuación al tratarse en las mismas el tema que ahora nos ocupa referido a los ruidos y vibraciones de un elemento común de dicha mancomunidad de garajes como es la rampa de acceso.

Siguiendo con el examen de la prueba practicada ha quedado acreditado que fue dicha Comunidad quien no sólo incluyó en el orden del día de varias de sus Juntas la problemática planteada por los actores sino que llegó a solicitar un informe pericial a la empresa Laboratorios de Ensayos de Navarra que concluyó considerando que se infringía el Decreto Foral 135/1989, de 8 de junio.

Pese a ello en la junta celebrada en 2015 se acordó no efectuar reclamación judicial alguna.

El Tribunal Supremo entre otras muchas en sentencia de 13 de abril de 2012 ha señalado que: ' La Comunidad goza de legitimación suficiente para actuar en beneficio de los comuneros, en cuanto a los perjuicios que se les causan, incluso morales, derivados de los incumplimientos contractuales, cuando especialmente los mismos se derivan de vicios o defectos en elementos comunes, con carácter principal, aunque no exclusivo. Debemos recordar que la comunidad, por su carencia de personalidad jurídica, nunca actúa en nombre propio, efectuándolo siempre a favor de los comuneros .' El Tribunal Constitucional, por su parte, en sentencia 115/1999, de 14 junio , recoge como doctrina que: «Cada propietario, pese a la representación orgánica que ostenta el presidente de la Comunidad de Propietarios, está legitimado para actuar en defensa de sus derechos en los casos de pasividad o incluso de oposición de la comunidad, por cuanto que la situación de propiedad horizontal no es propiamente una situación de comunidad, sino un régimen jurídico-real al que se sujeta la llamada ' propiedad separada ' ( art.

396 CC ) de los diferentes pisos o locales en que se divide el edificio o conjunto inmobiliario al que se aplica, y del que derivan los derechos, cargas, obligaciones y responsabilidades que la ley establece. Por ello, cada propietario debe estar facultado, en principio, para el ejercicio y defensa de sus derechos con independencia de los restantes propietarios, en términos y condiciones que no corresponde a este Tribunal precisar».

Entendemos por ello que en el caso que nos ocupa en el que se denuncia defectos de construcción que afectan a elementos comunes y perjudican a uno de los vecinos y miembros de la Comunidad, a la vista del propio contenido del informe pericial encargado por ella, no puede alegarse por la promotora demandada la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario por entender necesaria su intervención, cuando ha quedado acreditado al menos su pasividad ante el problema planteado por uno de sus miembros y cuya realidad quedó constatada a través de los informes periciales solicitados precisamente por dicha comunidad.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso interpuesto.



CUARTO.- Es también objeto de recurso por parte de la promotora Adania Residencial el pronunciamiento de la sentencia de instancia que le condena a efectuar las reparaciones en la forma indicada en los informes periciales y técnicos que se adjuntan a la demanda, concretamente conforme al documento número 23, informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Joaquín .

Es cierto que en todo caso la obligación de la promotora es la de entregar las viviendas en perfecto estado garantizando la habitabilidad de las mismas. Consecuencia de ello, acreditada la existencia de un defecto constructivo debe procederse a su reparación con la única finalidad de que cumpla la función que le corresponde.

Por tanto asiste la razón al recurrente que entiende que la sentencia debe limitarse a condenar a la responsable a ejecutar las obras necesarias para reparar el defecto existente, no debiendo ser objeto del fallo la fijación de la forma en que debe llevarse a cabo dicha ejecución.

Sin embargo en el caso que nos ocupa ha quedado acreditado que por parte de la demandada se procedió en un primer momento efectuar las reparaciones que no han obtenido ningún resultado positivo y que han obligado a los actores a la presentación de la demanda que nos ocupa.

Añadimos además que el informe pericial del Sr. Joaquín recoge varias posibilidades de solución del problema con diferentes técnicas y diferentes presupuestos.

Por dicho motivo y en el caso concreto que nos ocupa, consideramos correcta y razonable la remisión que se hace en la sentencia de instancia a la soluciones propuestas por el Sr. Joaquín , debiendo por ello la demandada ejecutar las obras tendentes a solucionar el defecto existente conforme a los criterios recogidos en dicho informe.

Procede por tanto la desestimación del motivo de recurso interpuesto.



QUINTO.- En último lugar es objeto de recurso el pronunciamiento que condena a Adania Residencial a la reparación del defecto consistente en la caída de azulejos en la cocina; insiste la recurrente en que de las 79 viviendas promovidas únicamente se ha producido este defecto en la de los actores y añade que incluso el perito planteó la posibilidad de que se debiera a un mal uso de las mismas.

Insiste también en la prescripción de la acción, motivo éste que debe ser objeto de desestimación al haber quedado acreditado que siendo la acción ejercitada la de responsabilidad con base en la LOE sino también la de incumplimiento contractual, con un plazo de prescripción que en Navarra es de 30 años tal y como preceptúa la ley 39 del FN.

En segundo lugar y en relación con la existencia del defecto, consideramos correcta la valoración que de la prueba practicada se ha efectuado en primera instancia ya que en su declaración en el acto de la vista el Sr. Joaquín declaró sin género de duda que el defecto existente se debe a un mal alicatado y es un problema de ejecución de obra que a su juicio se produjo por hacer el trabajo demasiado deprisa.

No existe por tanto duda de que se trata de un defecto constructivo del que debe responder la promotora no pudiendo en ningún caso considerar acreditado se trate de un defecto de mantenimiento o de mal uso.

Procede por ello la desestimación del motivo de recurso interpuesto y en consecuencia la confirmación íntegra de la sentencia en primera instancia.



SEXTO.- La desestimación del recurso interpuesto conlleva conforme al art. 398 LEC la condena en costas a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Esta Sala acuerda la integra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Adania Residencial SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona en fecha 03 de enero de 2017 ratificando íntegramente su contenido.

Las costas causadas serán impuestas a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.