Sentencia CIVIL Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 384/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SEGOVIA
SENTENCIA: 00001/2018
Modelo: N10250
C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA
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Tfno.: 921 463243 / 463245 Fax: 921 463254
Equipo/usuario: EQC
N.I.G. 40194 41 1 2016 0003292
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000384 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000432 /2016
Recurrente: Juliana
Procurador: SARA GIL IGLESIAS
Abogado: JESÚS LORENZO TEJEDOR SANTOS
Recurrido: Lorenzo
Procurador: M ROSA MARIA PEMAN
Abogado: MONICA SANZ SIERRA
S E N T E N C I A Nº 01 / 2018
C I V I L
Recurso de apelación
Número 384 Año 2017
Modificación de medidas
Supuesto contencioso nº 432/2016
Juzgado de 1ª Instancia de
S E G O V I A Nº 3
En la Ciudad de Segovia, a quince de enero de dos mil dieciocho.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria,
Pdte.; D. José Miguel García Moreno y Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, Magistrados, ha visto en
grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de D. Lorenzo , contra
Dª Juliana , sobre Modificación de medidas supuesto contencioso , en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante,
la demandada, representada por la Procuradora Sra. Gil Iglesias y defendida por el Letrado Sr. Tejedor de
Santos y como apelado, el demandante, representado por la Procuradora Sra. María Pemán y defendido por
la Letrado Sra. Sanz Sierra, con intervención del MINISTERIO FISCAL y en el que ha sido Ponente la Ilma.
Sra. Magistrado Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 3, con fecha once de julio de dos mil diecisiete, fue dictada Sentencia , que en su parte dispositiva literalmente dice : 'FALLO: ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Lorenzo representado por el procurador Sra. María Pemán, contra Dª. Juliana representada por el procurador Sra. Gil Iglesias, y modifico la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado el día 24 de enero de 2005, en el sentido de suprimir las pensiones alimenticias en favor de los hijos comunes en ella establecidas.

En todo lo demás regirá lo dispuesto en dicha sentencia.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a la adversa y al Ministerio Fiscal y emplazándoles para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose al mismo el apelado, sin que se haya pronunciado en sentido alguno el Ministerio Público, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.



TERCERO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO .- Pretende la recurrente la revocación de la sentencia de instancia, dictada en fecha 11/07/2017 , por cuya virtud, y con estimación íntegra de la demanda sobre modificación de medidas definitivas de divorcio presentada por el progenitor, suprimió la pensión de alimentos a satisfacer por el padre a favor de sus los dos hijos comunes establecida en la sentencia de divorcio de 24 de enero de 2005 , de 125 euros mensuales para cada hijo.

La sentencia recurrida fundamenta la supresión total de la pensión referida en la apreciación de que se ha producido una variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento para fijar dicha pensión, concretamente la notable disminución de la capacidad económica del alimentante con respecto a la situación que gozaba cuando se dictó la medida, valorando que el actor subsiste, a pesar de tener distintas cargas económicas que tiene que atender, gracias a la ayuda o beneficencia de sus padres, añadiendo que en la actualidad el hijo de mayor edad tiene autonomía económica y reside lejos del domicilio que fuera conyugal, añadiendo que, por lo que respecta al hijo más joven, no constando si cursa estudios o trabaja, dada su actual mayoría de edad debería ser él quien ostenta legitimación activa para instar el pago o subsistencia de la pensión alimenticia, y no la madre.



SEGUNDO.- En esencia, alega la recurrente que el progenitor lleva más de 5 años sin tener un trabajo estable, si bien vive de trabajos esporádicos y a veces fuera de los cauces normales, pero que le permiten ir adquiriendo una vivienda en propiedad, abonar puntualmente la carga hipotecaria mensual y sufragar los gastos que origina dicha vivienda, en lugar de pagar una pensión, aunque sea mínima, a sus hijos que, aunque mayores de edad, uno de ellos sigue cursando estudios y el otro accede únicamente a trabajos esporádicos.

Añade que, aunque no cabe ninguna duda que se ha probado la reducción de los ingresos del demandante, también se han incrementado los gastos de la demandada en los últimos años porque de todos es conocido que cuanto mayores son los hijos mayor gasto generan, proponiendo finalmente, y por vez primera en esta alzada, la aprobación de una escala para el pago de la pensión de alimentos para sus hijos, conforme a un porcentaje en función de los ingresos anuales del padre.



TERCERO.- Así fundado el recurso, consideramos que el mismo debe ser acogido solo en parte.

En efecto, ha de partirse del hecho, expresamente admitido por la recurrente, de que se ha probado la reducción de los ingresos del demandante, por lo que resulta correcta la apreciación por la juez a quo de la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en la sentencia de 2005 a efectos de acceder a la modificación de las medidas acordadas en la misma.

Por otro lado, la demandada no cuestiona el hecho, expresamente alegado por el demandante en su demanda, de que el hijo mayor, Agustín , que al tiempo de presentarse la demanda de modificación de medidas contaba con 21 años, ya no reside en la vivienda de la madre, sino que convive con su pareja, habiendo desarrollado diversas actividades laborales, lo que resulta suficiente para la supresión de la pensión de alimentos establecida para dicho hijo mayor de edad, al no constar su dependencia económica.



CUARTO .- Sin embargo, la Sala no puede compartir la fundamentación de la sentencia a efectos de la supresión de la pensión referida al menor de los hijos, por más que hubiera alcanzado la mayoría de edad en el transcurso del procedimiento de modificación de medidas.

En efecto, abstracción hecha de lo irregular que resulta solicitar en la demanda la minoración de su pensión, interesando que se fije en 50 euros mensuales, para en el acto de la Vista interesar su supresión total, con cita de una sentencia de esta Sala que no resulta aplicable al caso, lo cierto es que en el caso del hijo más joven no podemos compartir el fundamento de la sentencia recurrida en cuanto a que debería ser éste el que ostenta, dada su mayoría de edad, legitimación activa para instar el pago de la pensión alimenticia, y no la madre.

Al respecto, como ya indicó esta Sala en sentencia nº 122/2013, de 13 de septiembre de 2013 , la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha resuelto definitivamente la cuestión en sentencias, entre otras, nº 411/2000, de 24 de abril , y nº 1241/2000, de 30 de diciembre , al decir que 'del artículo 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del progenitor con el que conviven los hijos matrimoniales mayores de edad necesitados de alimentos, pero por analogía justificada cabe aplicar al supuesto que nos ocupa, toda vez que «el cónyuge con el cual conviven los hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el artículo 93, párrafo segundo del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquellos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores' Por tanto, como también señaló esta Sala en su sentencia nº 101/2014, de 30 de junio de 2014 , es el art. 93. 2 del Código Civil el que legitima a un progenitor para reclamar alimentos en representación de un hijo mayor de edad, siempre que sea conviviente en el domicilio familiar, tratándose de un supuesto de representación legal no basado en la incapacidad del representado.

En consecuencia, el fundamento de la sentencia de instancia para justificar la supresión total de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio a favor del hijo más joven no puede ser mantenido, dado que, ni consta, ni se alega, que dicho hijo trabaje y no conviva con su madre, lo que determina la revocación de la sentencia en cuanto a este pronunciamiento si bien, dado que de la prueba practicada ha resultado probado la notable reducción de ingresos del demandante, lo que ni siquiera cuestiona la recurrente, consideramos que procede minorar dicha pensión, fijándola en 100 euros mensuales, que apreciamos mínimo atendido el hecho de que, como señala la recurrente, el demandante vive independientemente en una vivienda de su propiedad, por más que de la testifical de su padre se desprenda que es éste, como avalista, quien mensualmente abona la cuota a que asciende la hipoteca de aquélla, todo lo cual, en definitiva, determina la estimación parcial del recurso de apelación.



QUINTO.- En cuanto a las costas de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede especial pronunciamiento al respecto, por virtud de lo dispuesto como norma general en el art.

398.1 de la L.E.C ., en relación con lo que establece su art. 394, al que se remite.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Juliana , frente a la sentencia de fecha 17 de julio de 2017 en procedimiento de modificación de medidas definitivas de divorcio nº 432/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Segovia , revocamosparcialmente la sentencia impugnada , fijando para el hijo menor del matrimonio una pensión mensual de 100 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en dicha sentencia, y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas del recurso de apelación que se resuelve.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Mª Asunción Remirez Sainz de Murieta, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.