Sentencia CIVIL Nº 1/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 449/2017 de 11 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000449/2017
NIG: 3801741120150002017
Resolución:Sentencia 000001/2018
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000334/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Granadilla de Abona
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado Rocío Maria Teresa Garcia Rodriguez Ada Maria Lopez Garcia
Apelante Paulino Candioti Teresa Febles Barroso Elena Beatriz Martínez Casañas
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
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En Santa Cruz de Tenerife, a 11 de enero de dos mil dieciocho.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
334/2015, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Granadilla de Abona ,
promovidos por D. Paulino Candioti, representado por la Procuradora Dña. Elena Beatriz Martínez Casañas,

y asistido por la Letrada Dña. Teresa Febles Barroso, contra Dña. Rocío , representada por la Procuradora
Dña. Ada López García, y asistida por la Letrada Dña. María Teresa García Rodríguez; han pronunciado, en
nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO
GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Fernando Piñana Batista, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Granadilla de Abona, dictó sentencia el 5 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ACUERDO la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Paulino y Dª Rocío con todos los efectos legales inherentes a este pronunciamiento.

ACUERDO el establecimiento de las siguientes medidas definitivas que han de regir la relación de las partes con su hijo menor de edad: 1ª.- PATRIA POTESTAD, será ejercida conjuntamente por ambos progenitores conforme a lo establecido en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

2ª.- GUARDA Y CUSTODIA.-Será ejercida conjuntamente por ambos progenitores conforme al acuerdo alcanzado por las partes y pasmado en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia.

3ª .-ALIMENTOS Y GASTOS EXTRAORDINARIOS.-Deberá estarse a lo dicho en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia.

No procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales, dada la peculiaridad del presente procedimiento.' Y posteriormente aclarada por Auto de fecha 4 de julio de 2016, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ACUERDO.- Fijar con mayor precisión el régimen de visitas en períodos vacacionales, que queda redactado del siguiente modo: El Sr. Paulino recogerá y devolverá al menor en el domicilio de la progenitora las siguientes quincenas de los meses de Julio, agosto y septiembre : - Desde el 05 de julio de 2016 a las 17:00 hs, hasta el 20 de julio de 2016 hasta las 17:00 hs.

- Desde el 04 de agosto de 2.016 a las 17:00 hs, hasta el 19 de agosto de 2016 hasta las 17:00 hs.

- Desde el 03 de septiembre de 2.016 a las 17:00 hs, hasta el día y hora en que den comienzo las clases escolares. que le será devuelto a la madre.

La Sra. Rocío recogerá y devolverá al menor en el domicilio del otro progenitor las siguientes quincenas: -Desde el 20 de junio de 2.016 en que dió inicio el período vacacional y que permanece con su madre desde la salida del colegio, hasta las 17:00 hs del 05 de julio de 2016.

- Desde el 20 de julio de 2016 a las 17:00 hs hasta el 04 de agosto de 2016 a las 17:00 hs.

- Desde el 19 de agosto de 2.016 a las 17:00 hs, hasta el 03 de septiembre de 2016 a las 17:00 hs.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia parcialmente estimatoria de la demanda de divorcio que acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, y en lo que a los efectos que ahora interesan, una pensión alimenticia para el hijo menor de edad de 300 euros mensuales, los gastos extraordinarios a abonar por mitad entre ambas partes, y una pensión compensatoria por importe de 150 euros hasta que obtenga trabajo remunerado con límite máximo de dos años, se alza la parte recurrente aduciendo que no procede establecer pensión de alimentos al ser la custodia compartida, que no se incluya como gastos extraordinarios los gastos escolares, y que tampoco procede la concesión de la pensión compensatoria por entender que no se dan los presupuestos legales para ello.- Por la parte apelada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso que afecta a la impugnación de la concesión de pensión alimenticia, debe comenzarse por recordar que la doctrina jurisprudencial ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores.-Así, la STS de 11 de febrero de 2016 indica que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art.

146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.' Y partiendo de los datos de la resolución recurrida que no se han visto desvirtuados en esta alzada, se evidencia la existencia de tal desproporción cuando la parte recurrente percibe unos ingresos netos de unos 1.800 euros mensuales, mientras que la apelada se encuentra desempleada y solo percibe la prestación de 426 euros.- Podrá alegarse o cuestionarse las mayores o menores necesidades del menor, las cargas económicas de las partes o la propia distribución de los gastos ordinarios o extraordinarios, pero ello afectaría la cuantía de la pensión, pero no respecto de la clara y objetiva desproporción entre los ingresos de ambos.- Y para la determinación del importe de la pensión debe atenderse a las necesidades de la menor, las posibilidades económicas de las partes y, en el caso de autos, cuáles gastos se consideran ordinarios o extraordinarios, y así: 1º.- El menor cuenta en la actualidad con 10 años de edad, como nacido en noviembre de 2007, que, además de los gastos propios y normales de su edad, tiene unos gastos escolares de 95 euros mensuales, además de los originados por material escolar o actividades extraescolares.- Es de interés resaltar que en fecha 5 de abril de 2016 se dictó Auto en expediente de jurisdicción voluntaria en el que se denegó la petición de la parte ahora apelada para cambia de colegio al menor, y en que se destaca a los efectos que ahora interesan, el compromiso del recurrente de abonar las mensualidades del centro escolar.- 2º.- En cuanto a los ingresos de las partes dar por reproducido lo anteriormente expuesto.- 3º.- En cuanto a los gastos que origina el menor, y que incide en los que debe hacer frente cada progenitor, al tratarse de una custodia compartida es criterio reiterado de este tribunal que no puede aplicarse la doctrina jurisprudencial sobre gastos 'ordinarios' y 'extraordinarios' al estar prevista para custodias monoparentales, por lo que el criterio general de esta Sala es, que de fijarse una pensión de alimentos, con dicha cantidad se abonen los recibos que se giren desde el centro escolar, con independencia del concepto al que respondan (escolaridad, matrícula, comedor, APA, aportación voluntaria escolar, guardería, aula matinal, excursiones de un día de duración, seguro escolar), uniformes y equipación deportiva, libros y material escolar, el seguro médico u otro que le sustituya si se hubiera suscrito a esta fecha.- Que del resto de gastos ordinarios (esto es, necesidades básicas ordinarias y normales del menor señaladas en el artículo 142 del Código Civil , en relación con el artículo 154 del Código Civil , es decir, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al status familiar, teléfono e Internet, actividades educativas consistentes en una simple excursión escolar o actividad análoga de unas horas de duración y coste proporcionado a ella), cada progenitor asuma los que se generen en los períodos de ejercicio efectivo de la guarda, y los gastos extraordinarios son aquellos desembolsos económicos, referidos a los hijos, necesarios, imprevisibles, no periódicos y acomodados a la capacidad económica de sus progenitores, como los de carácter educativo (clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento escolar u otras actividades extraescolares), o de carácter sanitario (los odontológicos y tratamientos bucodentales, y en general los no cubiertos por el sistema de sanidad pública.).- Pero en el caso de autos debe estarse a la resolución recurrida y únicamente esta Sala entrar en el concreto apartado que se cuestiona, esto es, que los gastos escolares sean abonados por mitad o, en su caso, comprendidos dentro de la pensión de alimentos.-

TERCERO.-De la nueva revisión de las pruebas practicadas este tribunal entiende necesario comenzar por la impugnación de los gastos escolares, pues ello es decisivo para determinar el importe de la pensión.- Y no se comparte el criterio del juzgador a quo por cuanto como e expuso en el fundamento anterior, esos gastos escolares deben calificarse de 'ordinarios' y, por tanto, abonados por mitad entre ambos progenitores o, de establecerse pensión de alimentos como ocurre en el caso de autos, incluida en la misma.- Podría oponerse que el recurrente decidió abonar voluntariamente tales gastos escolares, pero en tal caso la cantidad establecida en concepto de pensión de alimentos sería notoriamente desproporcionada para las necesidades del menor, pues una gran parte se integran por los referidos gastos.- Por lo tanto, para que una cuantía de 300 euros mensuales no infrinja el principio de proporcionalidad debe comprender todos los gastos escolares a excepción de las actividades extraescolares o las clases de apoyo.- Siendo así, y dado el elevado importe de los reiterados gastos 'ordinarios' sí aparece plenamente adecuada la cantidad señalada en la instancia, por lo que procede la estimación parcial del recurso en los expresados términos.-

CUARTO.- El úlitmo motivo de recurso hace referencia a la pensión compensatoria que fue concedida en la instancia, recordando, en palabras de la Sentencia de esta Sección de 27 de julio de 2011, que 'Viene sosteniendo esta Sala que, con independencia de otros matices, especialmente de carácter indemnizatorio, la institución regulada en el artículo 97 del Código Civil descansa en un principio de solidaridad familiar, que nace entre los esposos al contraer matrimonio y subsiste durante toda la unión nupcial, pero que no puede, en cualquier caso, quedar bruscamente sin efecto a la disociación de vidas tras la separación o el divorcio; por el contrario debe mantenerse dicha solidaridad postconyugal bajo los condicionantes exigidos en el inciso inicial de dicho precepto, esto es ante un status de notable diferencia pecuniaria en la que han de quedar los cónyuges, siempre que el beneficiario del derecho experimente además un patente descenso en su nivel de vida, en comparación con el disfrutado durante la unión nupcial.', y que 'Sin embargo dicho principio de solidaridad exige que el derecho examinado, tras su originario reconocimiento, no se mantenga incólume bajo cualesquiera circunstancias o avatares que, en lo sucesivo, puedan afectar a uno u otro cónyuge, a especie de derecho absoluto e ilimitado temporalmente, lo que sería contrario a su propia filosofía inspiradora; y así lo pone de manifiesto claramente el propio articulado del Código Civil cuando prevé tanto su modificación cuantitativa, bajo los condicionantes del artículo 100 , como su definitiva extinción, en base a la concurrencia, ulterior a su nacimiento, de alguna de las causas recogidas en el artículo 101 .'...'.- En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 21 de Febrero de 2014 se expone que ' Esta Sala en sentencia de 16 de Julio del 2013, recurso: 1044/2012 , declaró: El artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria .

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal'.

Y en la STS de 4 de Diciembre de 2012 , se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.-

QUINTO.- De la nueva revisión del material probatorio este Tribunal comparte la argumentación de la resolución recurrida.- En primer lugar, el matrimonio tuvo una duración de 8 años, pues aquél tiene lugar en 2006 y la ruptura es en el 2014 aproximadamente), que ha habido un hijo del mismo, que no consta que la apelada haya trabajado durante el mismo ni con posterioridad, su escasa cualificación y edad (48 años en la actualidad, como nacida en noviembre de 1969), para acceder al mundo laboral.- Por lo expuesto, se concluye acreditado que la disolución del matrimonio ha ocasionado un desequilibro económico para la recurrente, pero atendiendo a todos los factores concurrentes se estima totalmente adecuado tanto la cuantía como la limitación temporal establecida en la resolución recurrida, por lo que procede la desestimación del recurso.-

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC no procede expresa imposición de las costas de esta alzada, al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Paulino Candioti, contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido de incluir como ordinarios comprendidos en la pensión de alimentos los gastos escolares en los términos detallados en el fundamento de derecho tercero de la presente, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.