Sentencia CIVIL Nº 1/2018, Juzgados de lo Mercantil - Pontevedra, Sección 2, Rec 241/2016 de 04 de Enero de 2018

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 2 PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00001/2018

C/ROSALIA DE CASTRO N.5 PLANTA 3

Teléfono: 986805268-986805269, Fax: 986805270

Equipo/usuario: MÁ Modelo: S40000

N.I.G.: 36038 47 1 2016 0000414

171 PZ.INC.CONC.

OPOSICION CALIFICACION(171) 0000241/2016 0001PA

Procedimiento origen: SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000241 /2016

Sobre CONCURSOS VOLUNTARIOS

DEMANDANTE D/ña. A BROCHETA DE PORRIÑO

Procurador/a Sr/a. PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ

Abogado/a Sr/a.

D/ña. MINISTERIO FISCAL, AEAT , FOGASA , BANCO POPULAR , ORAL , Cipriano , Carmela , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ASESORIA JURIDICA Procurador/a Sr/a. , , , PEDRO ANTONIO LOPEZ LOPEZ , , , PURIFICACION RODRIGUEZ GONZALEZ ,

Abogado/a Sr/a. , ABOGADO DEL ESTADO , LETRADO DE FOGASA , , ANDRES JOSE VAZQUEZ SOLLA , Cipriano , , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

S E N T E N C I A nº 1/18

Pontevedra, a 4 de enero de 2018.

Nuria Fachal Noguer, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil número Dos de Pontevedra, ha conocido la sección sexta delconcurso abreviadoregistrado con elnúmero 241/2016deA BROCHETA DE PORRIÑO S.L.,representado por el Procuradora Sra. Rodríguez González y defendido por la Letrado Sr. Prieto Buján; en la que han intervenido como partes demandantes de la mismala administración concursalyel Ministerio Fiscal;y, comopersona afectadapor la calificación, Carmela .

Antecedentes

PRIMERO.-Por Auto dictado en fecha de 27 de enero de 2017 se dispuso la aprobación del plan de liquidación de los bienes y derechos de la masa activa del concurso voluntario del deudor A BROCHETA DE PORRIÑO S.L., así como la apertura de la sección sexta, de calificación, del presente concurso necesario nº 241/2016, y se abrió el plazo legal para la personación de los acreedores e interesados, tras el cual se concedió a la administración concursal el plazo legal de quince días hábiles para la presentación de su informe, que tuvo entrada en este Juzgado en fecha de 17/03/2017, en el que interesaba que se dictase sentencia en la que se declare el concurso de A BROCHETA DE PORRIÑO S.L. como CULPABLE, pues concurre el supuesto legal previsto en el artículo 164.2.1 º, 2 º y 4º LC . Como persona afectada por la calificación, el AC atribuye tan condición a la administradora social de la concursada, Carmela .

SEGUNDO.-Evacuando el traslado que le fue conferido, el Ministerio Fiscal presentó por escrito su dictamen, que fue registrado en este Juzgado en fecha de 4/04/2017, en el que interesaba que se proceda a dictar sentencia en la que se califique el concurso de A BROCHETA DE PORRIÑO S.L. como culpable al tenor del artículo 164.1 LC y artículo 164.2.1 º, 2 º y 4º LC , designando como persona afectada por la calificación a Carmela , solicitando la inhabilitación para administrar bienes ajenos por período de dos años, así como representar o administrar a cualquier otra persona por el mismo período, pérdida de todo derecho como acreedor concursal o contra la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, que en este caso ascienden a la suma de 79.456Ž98 euros, y la condena a pagar a los acreedores concursales el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

TERCERO.- Por Providencia de fecha 22/05/2017 se acordó oír al concursado por plazo de diez días y emplazar a la persona afectada por la calificación para que compareciese en la presente sección sexta. Evacuando el traslado conferido, por la representación de la concursada formuló oposición a la calificación del concurso como culpable y sostenía la calificación como fortuito. La persona afectada por la calificación se personó en autos pero no formuló oposición a la calificación del concurso como culpable.

A continuación, quedaron los autos pendientes de dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos controvertidos y de los medios de prueba practicados.

La administración concursal interesa que se califique como culpable el concurso de A BROCHETA DE PORRIÑO S.L. y fundamenta su pretensión de calificación de culpabilidad concursal en las siguientes causas:

Artículo 164.2.1º LC : se han cometido irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. En la contabilidad de la concursada figuraban en el activo unas partidas que no existen, mientras que el pasivo ha sido insuficientemente registrado en la contabilidad

Artículo 164.2.2º LC : la relación de acreedores presentada por la concursada con la solicitud de concurso incluía un total de trece acreedores con créditos por un importe total de 646.887Ž68 euros y el valor asignado al inventario de bienes es de 459.283Ž92 euros, pero se desconoce el destino de determinados bienes del activo

Artículo 164.2.4º LC : existe alzamiento de bienes a los efectos de la declaración de concurso culpable, pues a pesar de que en el inventario de bienes se incluyeron determinados bienes que cuando se procedió a realizar el inventario físico se pudo verificar la ausencia de estos elementos.

El Ministerio Fiscal, en su dictamen, entiende que concurren los supuestos previstos en el artículo 164.1 LC (cláusula general), artículo 164.2.1º LC (irregularidad contable relevante), artículo 164.2.2º LC (inexactitud grave en los documentos aportados con la solicitud de concurso), 164.2.4º LC (alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores). Se solicita que se acuerde la inhabilitación para administrar bienes ajenos por período de cinco años, así como representar o administrar a cualquier otra persona por el mismo período, pérdida de todo derecho como acreedor concursal o contra la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados, que en este caso ascienden a la suma de 79.456Ž98 euros, y la condena a pagar a los acreedores concursales el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.

En el presente proceso ha sido valorada la prueba documental propuesta por las partes en esta sección.

SEGUNDO.-Hechos probados con relevancia en la calificación del concurso de A BROCHETA DE PORRIÑO S.L.

De la documentación aportada a la sección resultan los siguientes hechos con relevancia a efectos de calificación:

1. En fecha 7 de noviembre de 2016 se formuló solicitud de concurso voluntario de A BROCHETA DE PORRIÑO S.L. y por medio de Auto de 1 de diciembre de 2016 se declaró en situación legal de concurso voluntario al deudor

2. Carmela fue designada administradora solidaria por tiempo indefinido de la mercantil concursada en virtud de acuerdo adoptado en Junta General Universal de 3 de diciembre de 2014 elevado a público en fecha 9 de diciembre de 2014

3. Con la solicitud de concurso presentada por el deudor se incorporó una relación de acreedores en la que figuraban un total de trece acreedores cuyos créditos ascendían al importe total de 646.887Ž68 euros, mientras que en el balance de situación el pasivo exigible era de 616.762Ž45 euros. En el informe de la AC el número de acreedores llega a quince con créditos por importe total de 1.040.515Ž39 euros

4. Con la solicitud de concurso se aportó un inventario de bienes y derechos de la concursada en el que se relacionaron un total de 16 elementos con un valor de 459.283Ž92 euros; en el balance de situación aportado por la concursada el valor del activo de la sociedad ascendía a 458.306Ž72 euros. Tras el recuento físico de los bienes existentes en el establecimiento de la concursada se constató la ausencia de una serie de elementos incluidos en el inventario, consistentes en: expositor tapas refrigerado ET-6, exprimidor de zumos Zummito, bodega de vinos Almar mediterráneo, mercaderías, caja de 15Ž72 euros, envasadora de vacío y equipos para proceso de información, que fueron valorados en el inventario de bienes y balance de 13 de septiembre de 2016 en un importe total de 176.554Ž71 euros. Se desconoce el destino de estos bienes. El valor de los activos cuyo destino se desconoce, una vez excluidas las mercaderías, asciende a 79.456Ž98 euros.

TERCERO.- Valoración jurídica de los hechos declarados probados

Causas de culpabilidad concursal del artículo 164. 2 LC .

Como ha reiterado la jurisprudencia (entre otras, STS de 6 de octubre de 2.011 , 21 de mayo de 2.012 y 16 de julio de 2.012 ), los supuestos del artículo 164.2 LC son criterios legales de determinantes de la calificación de concurso como culpable 'en todo caso', en atención a la ejecución por el sujeto agente de las conductas descritas sin que resulte necesario que dichas conductas hayan contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Las SSTS de 6 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1084) (ponente Sr. Ferrándiz Gabriel) y 17 de noviembre de 2011 (RJ 2012, 3368) (ponente Sr. Corbal Fernández), reiteradas por la STS de 5 de junio de 2015 (RJ 2015, 2508) (ponente Sr. Sastre Papiol), ya señalaron que las conductas descritas en el art. 164.2 LC no son presuntivas de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial 'en todo caso, el concurso se calificará culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.. ' Conductas a las que no cabe exigir además el elemento intencional, salvo la que corresponde a la propia conducta, ni el resultado de generación o agravación de la insolvencia y sólo condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

La reciente STS de 24 de octubre de 2017 reitera que 'el artículo 164.2 de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)». Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que -cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador (en este sentido, sentencias de esta Sala 644/2011, de 6 de octubre ; 298/2012, de 21 de mayo ; 492/2015, de 17 de septiembre ; 492/2015, de 17 de septiembre ; y 269/2016, de 22 de abril )'.

Para DÍAZ ECHEGARAY la tipificación de los ilícitos civiles a los que se aplican las presuncionesiuris et de iurede concurso culpable evita que el juez al fundamentar su resolución deba valorar la concurrencia del requisito subjetivo del dolo o culpa grave y el nexo causal entre dicho hecho y la agravación o causación de la insolvencia. La función del juez se limitará en estos supuestos a constatar si el concurso va acompañado de la concurrencia de los hechos de calificación previstos en el artículo 164.2 LC (DÍAZ ECHEGARAY, J.L.,Calificación del concurso, doctrina y jurisprudencia, Civitas, 2015, p.85).

1. IRREGULARIDADES CONTABLES RELEVANTES

Con fundamento en el artículo 164.2.1º LC , la administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de A BROCHETA DE PORRIÑO S.L. debe ser declarado culpable al existir irregularidades contables relevantes que impiden comprender la situación patrimonial o financiera de la concursada.

Dentro de la categoría general de 'errores e incumplimientos de la normativa contable' se incluyen todos aquellos preceptos de la ley concursal que, de un modo u otro, sancionan la inobservancia -intencionada o no- de la normativa contable (GURREA MARTÍNEZ, A.,La calificación culpable delconcursoporerroreseincumplimientoscontables, Civitas, 2016, p. 118).

El artículo 164.2.1º LC establece que en todo caso se calificará el concurso como culpable 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

La norma invocada - artículo 164.2.1º LC - exige tanto para la irregularidad contable como para el incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad que goce de trascendencia o relevancia: la calificación de culpabilidad se produce por un déficit de información para poder valorar la conducta del concursado en relación con el origen o el empeoramiento de la situación que ha dado lugar a la declaración de concurso ( SAP de Madrid de 30 de enero de 2009 ).

La SJM nº 1 de Alicante de 16/10/2015 [2015/249052] define el concepto de irregularidad contable relevante asociando el concepto amplio a aquellos supuestos en que exista una infracción de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados y el concepto estricto lo reconduce a supuestos que impliquen la infracción legal sobre la forma de llevanza de la contabilidad.

Uno de los principales problemas prácticos que suele suscitarse, como ocurre en el presente caso, es la insuficiencia probatoria en la que incurre la AC o el MF a los efectos de acreditar la concurrencia de todos los elementos que integran la presuncióniuris et de iurede culpabilidad concursal prevista en el artículo 164.2.1º LC .

Advierte MUÑOZ PAREDES que la previsión de la irregularidad contable dentro del elenco de presunciones absolutas del artículo 164.2 LC provoca en ocasiones cierto relajo de la administración concursal, que se limita a exponer en su informe de calificación datos contables sin invocar qué norma o principio contable ha sido infringido, ni justificar hasta qué punto se ha distorsionado la imagen fiel (MUÑOZ PAREDES, A.,Tratado Judicial de la responsabilidad de los administradores, Volumen II, ob. cit., p. 281).

Incumben a la administración concursal y al Ministerio Fiscal la carga de acreditar i) la irregularidad contable cometida, ii) su relevancia cuantitativa o cualitativa, así como la consecuente imposibilidad de conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la empresa.

Por tanto, si bien carece de trascendencia la prueba del elemento intencional de los administradores al cometer la irregularidad contable relevante ( SAP de Madrid de 7/5/2012 , SAP de Pontevedra de 26/7/2012 , entre otras), el paso previo lo constituye la prueba de la existencia de tal irregularidad contable, de su relevancia y de cómo ha incidido en la imposibilidad de conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la sociedad: la irregularidad contable ha de ser relevante y, por ello, habrá de acreditarse que ha dificultado o impedido conocer las causas reales de la insolvencia o, por ejemplo, que ha provocado o ha generado la posibilidad de que terceros contratasen con el deudor por la inexactitud de la información suministrada.

Se afirma por parte de la AC y por el MF que se habrían cometido irregularidades contables relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. En concreto, se dice que en la contabilidad de la concursada figuraban en el activo unas partidas que no existen, mientras que el pasivo ha sido insuficientemente registrado en la contabilidad.

Se señala que con la solicitud de concurso presentada por el deudor se incorporó una relación de acreedores en la que figuraban un total de trece acreedores cuyos créditos ascendían al importe total de 646.887Ž68 euros, en el balance de situación el pasivo exigible era de 616.762Ž45 euros. Sin embargo, en el informe de la AC el número de acreedores llega a quince con créditos por importe total de 1.040.515Ž39 euros.

Por otra parte, se hace referencia a que con la solicitud de concurso se aportó un inventario de bienes y derechos de la concursada en el que se relacionaron un total de 16 elementos con un valor de 459.283Ž92 euros; en el balance de situación aportado por la concursada el valor del activo de la sociedad ascendía a 458.306Ž72 euros. Tras el recuento físico de los bienes existentes en el establecimiento de la concursada se constató la ausencia de una serie de elementos incluidos en el inventario. Se desconoce el destino de estos bienes, cuyo valor asciende a 176.554Ž71 euros. También se hace referencia, sin mayor argumentación, a diversas diferencias contables como las que afectan a cuentas de efectivo, cuentas de crédito bancario y de acreedores comerciales y otras cuentas a pagar.

Deben tenerse en cuenta varias cuestiones para concluir que no se encuentra debidamente acreditado este reproche efectuado a la contabilidad de la concursada por parte de la AC y del MF, pues nada se justifica ni por la Administración Concursal ni por el Ministerio Fiscal en relación a cuál sería la norma o principio contable que se habría infringido, pues sólo se afirma en términos genéricos que la contabilidad de la empresa no es fiable como consecuencia de la falta de inclusión en el balance de situación aportado con la solicitud de concurso de varios pasivos, que fueron reflejados en el informe provisional de la administración concursal y que provocaron que el pasivo ascendiese a un total de 1.040.515 euros.

Lo mismo ocurre con los elementos del activo que se incluyeron en el inventario de bienes aportado con la solicitud de concurso y que no fueron encontrados en el recuento físico realizado en el establecimiento de la concursada. Se afirma que las diferencia detectadas no fueron corregidas en la contabilidad de la concursada, por lo que se mantiene un balance superior al real.

Al folio 8 del informe de calificación, la AC incorpora un cuadro comparativo de las cifras a las que debería ascender cada una de las partidas del activo y del pasivo, con las correcciones a las que se ha hecho referencia. Se constata que la comparación entre el balance de situación aportado con la solicitud de concurso y la situación real arrojaría una diferencia entre un patrimonio neto negativo de 158.455Ž73 euros según el balance de la concursada y de algo más de - 807.995 euros según datos reales. En efecto, se trata de una diferencia de elevada cuantía, pero es importante tener en cuenta que según el balance de situación que se aportó con la solicitud de concurso el patrimonio neto de la sociedad ya era negativo y la compañía se hallaba incursa en causa legal de disolución, lo que merma la relevancia de la irregularidad a los efectos de comprender la situación patrimonial o financiera del deudor. Con todo, no puede olvidarse que tampoco en relación a los elementos que se han hecho constar en el activo y de los que se desconoce su destino se ha identificado la norma o principio contable infringido, a los efectos de la calificación de la irregularidad contable relevante a la que se han referido el informe de la AC y el dictamen del MF.

Asimismo, se ha hecho referencia, sin mayor argumentación, a diversas diferencias contables como las que afectan a cuentas de efectivo, cuentas de crédito bancario y de acreedores comerciales y otras cuentas a pagar. Pero no se acredita la relevancia de estas irregularidades, ni se arguye que hayan impedido comprender la situación patrimonial o financiera del deudor, ni se identifica la norma o principio contable infringido. Se hace una mera enumeración de las diferencias apreciadas y sin mayor razonamiento sobre los restantes elementos exigidos para apreciar la concurrencia de irregularidad contables relevantes en los términos del art. 164.2.1º LC , se solicita la declaración de culpabilidad concursal.

A la relevancia de la irregularidad contable a los efectos de apreciar la causa de culpabilidad concursal del art. 164.2.1º LC se refiere la STS de 24 de octubre de 2017 :

'...al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior'.

La SAP de Pontevedra (Sección 1ª), nº 208/2013, de 2 de mayo , incide en la insuficiencia probatoria en que incurren los dos informes de calificación existentes en la sección y señala 'lafalta de prueba en torno a la comisión de la irregularidad relevante, toda vez que la administración concursal y también el Ministerio Fiscal se limitan a destacar cuáles son aquellos aspectos de las cuentas que merecen la calificación de 'irregularidad', perono alcanzamos a entender la repercusión que ha tenido en el concursoa los efectos del concepto de 'relevancia' que hemos concretado supra. Piénsese por ejemplo que en la principal imputación que se le hace por la ahora recurrente a la concursada es que no se hayan podido presentar las cuentas de 2010 las que sí se presentaron pero extemporáneamente y con posterioridad al concurso, el 22 de julio de 2011, de ahí que el Registrador Mercantil no las admitiera sin la firma de la administración concursal que no firmó porque incumplen el principio de imagen fiel. Señalándose en el informe definitivo al que se remite el escrito de calificación (con una deficitaria técnica pues laremisión a un documento tan extenso no cumple con su función) se hace constar que "no se han facilitado al administrador nuevas cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2010, por considerar que todavía no cumplen con los principios contables tal y como se menciona en el apartado relativo al estado de la contabilidad del deudor", esto es una nueva remisión que nos posiciona en otro punto del mismo documento, pero que no nos permite determinar la importancia real, la trascendencia, que para el concurso tienen aquellas irregularidades, y ni siquiera saber qué puntos de las cuentas de 2010 son inadmisibles por irregulares.

Lo mismo cabe señalar en relación a las demás irregularidades mencionadas en los dos escritos de calificación, toda vez que el Tribunal echa de menos la prueba de la repercusión cuantitativa a que aludíamos más arriba al tratar el concepto de 'relevancia', no ha demostrado en ninguna de las tres advertidas en aquellos escritos. Estos es,no basta con la prueba de la irregularidad contable, sino que se precisa la concreta acreditación de la repercusión que ello tiene en la imagen fiel de la sociedad y vulneración de los principios contables en el caso concreto de cada partida, sin remisiones a un pretendido informe definitivo, que sí obra en la causa, pero dejando al albur de la actuación del juzgador la búsqueda y en ocasiones 'adivinanza' de a qué período fiscal se está refiriendo el administrador o a que particular partida en la denuncia de la irregularidad contable'.

En consecuencia, no se ha identificado la norma o principio contable infringido ni se ha construido una argumentación suficiente de la que sea posible concluir que las hipotéticas irregularidades relevantes hayan impedido conocer la verdadera situación patrimonial o financiera de la mercantil concursada.

2. INEXACTITUD GRAVE EN LOS DOCUMENTOS APORTADOS CON LA SOLICITUD DE CONCURSO

Tanto la AC como el MF se refieren a las inexactitudes graves de los documentados aportados por el deudor con la solicitud de concurso. Nuevamente se alude a las diferencias existentes entre la relación de acreedores que se aportó con la solicitud de concurso y los datos que finalmente se reflejaron en el informe provisional de la AC, de los que se desprende una diferencia en el pasivo de unos 524.000 euros. En cuanto al activo, se alude a inexactitudes por el desconocimiento del destino de determinados bienes y por el nulo valor de realización de las instalaciones, que ascienden a 441.368Ž20 euros.

La STS de 3 de noviembre de 2016 señala que la Sala sólo ha podido pronunciarse de manera tangencial en relación a esta causa de culpabilidad concursal y para su delimitación de los restantes supuestos específicamente contemplados en la LC añade:

'Para su consideración como causa de culpabilidad diferenciada de otras previstas en la Ley Concursal es necesario que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad del art 164.2.1º de la Ley Concursal

Es también necesario que tenga una trascendencia informativa relevante para el concurso, en concreto para alguna de sus operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación o para la aprobación del convenio.

Sin embargo, el juez del concurso no necesita hacer un enjuiciamiento añadido, destinado a determinar si la comisión de tal inexactitud en la presentación de esos documentos constituye un comportamiento merecedor de reproche a título de culpa grave o dolo en la presentación de tales documentos. La previsión legal contenida en el art. 164.2.2º de la Ley Concursal , al establecer que, en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en esa documentación, ya ha realizado la valoración de tal conducta como merecedora de tal reproche'.

Al margen de que las inexactitudes graves identificadas tanto por la AC como por el MF ya han sido enjuiciadas desde el prisma de la posible comisión de irregularidades contables relevantes, si bien con pronunciamiento desestimatorio como consecuencia de la deficiente actividad probatoria desarrollada a fin de identificar la norma o principios contables infringidos, así como de su relevancia a fin de conocer la verdadera situación patrimonial o financiera del deudor, también es importante destacar a los efectos de descartar la concurrencia de la causa de culpabilidad concursal del art. 164.2.2º LC lo siguiente: aunque se hayan producido discrepancias cuantitativas de cierta importancia entre la relación de acreedores aportada con la solicitud de concurso y la lista de acreedores confeccionada por la AC, reflejada como anexo al informe provisional, para justificar la concurrencia de una inexactitud grave en este documento aportado con la solicitud de concurso la AC y el MF debieron facilitar una argumentación adicional, pues se desconocen por completo los motivos a los que pudo obedecer esta diferencia, pues bien pudo deberse a impugnaciones de la lista de acreedores o bien a otros motivos que concediesen una justificación razonable a esta discrepancia. Nada de ello se ha aducido por la AC y por el MF, que se limitan a aludir al hecho objetivo de las diferencias constatadas, de por sí insuficiente para entender acreditada la causa de culpabilidad alegada.

Por otra parte, se hace un mera referencia al valor de realización nulo de las instalaciones y que ello es reputado inexactitud grave con respecto al inventario de bienes y derechos aportado por el deudor. La ausencia de todo argumento explicativo impide apreciar la referida inexactitud así como la hipotética gravedad de la misma.

Y, por lo que respecta a las diferencias apreciadas en el inventario, en este supuesto se afirma por la AC y por el MF que se desconoce el destino concedido a estos elementos del activo, por lo que se invoca la causa de culpabilidad concursal del artículo 164.2.4º LC . Desde este prisma habrá de enjuiciarse la conducta descrita, por ser éste el encaje que en su caso habrá de darse a esta conducta.

3. ALZAMIENTO DE BIENES EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES

Con fundamento en el artículo 164.2.4ª LC , la administración concursal y el Ministerio Fiscal sostienen que el concurso de Carmela debe ser declarado culpable al haberse alzado el concursado con parte de sus bienes en perjuicio de los acreedores.

El alzamiento de bienes comprende todo acto de disposición patrimonial de bienes o derechos que 'no tenga una causa económico-jurídica existente, legítima y debidamente justificada' (SAP de Mallorca de 26 de marzo de 2013).

Los requisitos para la concurrencia de la causa de culpabilidad concursal del artículo 164.2.4º LC serían los siguientes (MUÑOZ PAREDES, A.,Tratado judicial de responsabilidad de los administradores, Volumen II, Thomson Reuters Aranzadi, 2015, pág. 298):

Elemento subjetivo: se exige que el acto se haya ejecutado 'en perjuicio de los acreedores', lo que supone que al tiempo de su realización el deudor tuviere créditos nacidos o muy próximos a nacer. Se exige un propósito defraudatorio de acreedores preexistentes al acto de disposición o de próxima generación ( SAP de Barcelona de 13 de marzo de 2009 )

Tiempo de comisión: el alzamiento puede ser anterior o posterior al concurso

Relación con las presunciones contables: no elimina la ilicitud un correcto reflejo contable ( SAP de Pontevedra de 14 de abril de 2011 )

El alzamiento supone una intención defraudadora de los acreedores mediante la ocultación o disposición de bienes. La SAP de Barcelona de 13 de marzo de 2009 , [JUR 2009/411481] se ocupa de deslindar la causa de culpabilidad concursal del artículo 164.2.4º LC de la prevista en el número siguiente (salida fraudulenta de bienes):

'La interpretación literal del precepto debemos integrarla con otros criterios hermenéuticos, entre los que se encuentra el sistemático. En el mismo apartado 2 del art. 164 LC , se regula otra conducta que lleva consigo, también en todo caso, la calificación culpable del concurso: 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos' ( art. 164.2.5º LC ). La inclusión de ambas conductas en el mismo listado, y que esta segunda, que podemos rubricar genéricamente de 'enajenaciones fraudulentas', esté limitada en el tiempo, pues solo se tipifican las realizadas dos años antes de la declaración de concurso, nos debe conducir a dos iniciales conclusiones: primero, parece que el 'alzamiento de bienes' y las 'enajenaciones fraudulentas' deben de tratarse de conductas distintas, que por lo tanto pueden diferenciarse; y, segundo,el 'alzamiento de bienes' es más grave que las 'enajenaciones fraudulentas', pues no está sujeto a ninguna limitación temporal. Esto último, viene reforzado porque fuera de la regulación concursal, el alzamiento de bienes está tipificado como delito, prácticamente empleando la misma dicción literal, en el art. 257 CP , mientras que las enajenaciones fraudulentas de bienes y derechos del patrimonio del deudor no están tipificadas como tales en el Código Penal, y sí constituyen, en principio, el objeto de la acción pauliana. Esto es, una acción que permite impugnar actos válidos, afectados por una ineficacia funcional y no estructural.

De este modo, con carácter general debemos partir de quela Ley tipifica dos conductas distintas en el nº 4 y en el nº 5 del art. 164.2 LC , sin perjuicio de que, excepcionalmente, alguna enajenación fraudulenta reúna también los requisitos constitutivos del alzamiento de bienes, pueda ser calificada como tal y consiguientemente no opere la limitación temporal. Y así, acudiendo al anterior juicio comparativo, del mismo modo que en algún caso excepcional el fraude de acreedores con que se realiza una enajenación puede llegar a viciar la propia causa del negocio, convirtiéndola en ilícita, como ocurrió en el supuesto enjuiciado en la STS27 de marzo de 2007 [2007/1616 ], también una enajenación fraudulentapodría excepcionalmente equipararse al alzamiento de bienes'.

Tradicionalmente se entiende por alzamiento de bienes la ocultación o desaparición fraudulenta de bienes, por parte de un deudor, para evitar que puedan cobrar sus acreedores; la SAP de Córdoba de 20 de marzo de 2013 considera que 'la salida de dinero o bienes de la masa sin justificación suficienteconstituye la conducta tipificada en el artículo 164.2.4º, en relación con el artículo 164.2.5º LC '.

Y, en lo que respecta al tiempo de comisión del alzamiento, la SAP de Barcelona de 4 de octubre de 2010 , [JUR 2011/83082], precisa que esta conducta puede haberse producido con posterioridad a la declaración de concurso:

'...no necesariamente todas las conductas tipificadas al amparo de los arts. 164.2 y 165 LC deben ser anteriores a la declaración de concurso. Lo normal es que lo sean, y en algún caso necesariamente han de serlo, como ocurre con el primer criterio legal para calificar culpable el concurso previsto en el art. 164.1 LC , pues expresamente alude a hechos que hayan generado o agravado la situación de insolvencia. Dentro de las conductas tipificadas en los arts. 164.2 LC y 165 LC , hay algunas en que existe una referencia temporal expresa al momento anterior a la declaración de concurso, como ocurre con las enajenaciones fraudulentas (art. 164.2.5o ), los actos dirigidos a simular una situación patrimonial ficticia (164.2.6o), o el incumplimiento del deber de formular, auditar o depositar las cuentas anuales de los tres últimos ejercicios anteriores al concurso ( art. 165.3o LC ); hay otras en que, sin existir una referencia expresa, es connatural a la conducta tipificada, como ocurre con el retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1 LC ), el incumplimiento de los deberes contables ( art. 164.2.1o LC ) y las irregularidades graves en la información aportada con la solicitud de concurso ( art. 164.2.2o LC ); pero hay otras en que la conducta necesariamente es posterior al concurso, como ocurre con el incumplimiento del deber de colaboración ( art. 165.2o LC ) o cuando la apertura de la liquidación sea consecuencia del incumplimiento del convenio imputable al deudor ( art. 164.2.3o LC ). Finalmente, la que nos interesa, el alzamiento de bienes ( art. 164.2.4o LC ), tal y como está redactada puede venir referida tanto a conductas anteriores al concurso como a las posteriores, pues también cabe que el deudor distraiga bienes o derechos que deberían formar parte de la masa activa, con posterioridad a la declaración de concurso'.

El alzamiento exige que el acto de disposición patrimonial se encuentre carente de causa, por lo que se excluyen los actos debidos, como señala la SAP de Pontevedra de 22 de diciembre de 2011 :

'Sucede, sin embargo, que tal conducta no resulta

subsumible en la norma sancionadora, puesel crédito existía y con la entrega se realizaba un acto debido, que sólo perjudica a los acreedores en la medida en que, declarado el concurso, ha de seguirse un orden de prelación de pagos, quedando los acreedores sometidos al principio igualitario como integrados en una comunidad de sacrificios. La sanción de tal conducta viene de la mano del ejercicio, en su caso, de las acciones rescisorias concursales, contempladas en los arts. 71 y ss. de la LC . En otros términos: si el deudor no pretendía sustraersus bienes a los acreedores, disminuyendo así su patrimonio y poniéndolo parcialmente a salvo de las reclamaciones de aquéllos, sino que lo que realizó fue un pago a un acreedor vinculado, para saldar la deuda contraída con éste'

Por tanto, constituye la conducta tipificada en el artículo 164.2.4º LC la disposición o desaparición de bienes y derechos que formaban parte de la masa activa sin que exista justificación acerca de su paradero (en este sentido, SAP de Barcelona de 16 de julio de 2009, AC 2009/1882 , y SAP de Córdoba de 20 de marzo de 2013 , JUR 2013/257636).

Habrá de constatarse si, en el presente caso, se ha producido un vaciamiento o distracción de los bienes de la concursada realizado con el fin de eludir el cumplimiento de sus obligaciones y sustraerlo así de sus acreedores.

Se afirma por la AC y por el MF que con la solicitud de concurso se aportó un inventario de bienes y derechos de la concursada en el que se relacionaron un total de 16 elementos con un valor de 459.283Ž92 euros; en el balance de situación aportado por la concursada el valor del activo de la sociedad ascendía a 458.306Ž72 euros. Tras el recuento físico de los bienes existentes en el establecimiento de la concursada se constató la ausencia de una serie de elementos incluidos en el inventario. Se desconoce el destino de estos bienes, cuyo valor asciende a 176.554Ž71 euros. El valor de los activos cuyo destino se desconoce, una vez excluidas las mercaderías, asciende a 79.456Ž98 euros.

Pues bien, sobre la base de las discrepancias aludidas y del desconocimiento del destino concedido a parte de los elementos integrantes del activo de la concursada se afirma que ésta se habría alzado con parte de sus bienes en perjuicio de los acreedores. Se hace referencia a una diligencia de levantamiento de embargo de la AEAT aportada con el informe de calificación, en virtud de la cual se acordó levantar el embargo sobre los bienes que en ella se detallan por no haber sido adjudicados en venta por gestión directa. La AC manifiesta que se solicitó información a la administradora social de la concursada y que no se dio razón del destino de estos bienes; se indicó que el expositor de tapas refrigerado ET-6 es el que en el informe de la AC fue calificado como carro expositor express, pero si así fuese lo que faltaría sería precisamente ese carro expositor express, ya que sólo existe uno en el local de la concursada.

Por su parte, la persona afectada por la calificación no formuló oposición a la calificación ni se negaron expresamente los hechos invocados en el informe de calificación de la AC ni en el dictamen del MF. La concursada sí se opuso a la calificación culpable del concurso, si bien nada aclaró en cuanto al destino dado a los elementos del activo de los que nada se sabe y se limitó a afirmar que la gestión de la administradora social fue honesta desde la fecha en que fue designada. Se manifiesta que la administradora social desconoce el destino de estos bienes, por lo que no se niega su desaparición.

Al tenor de lo expuesto, debe considerarse acreditada la concurrencia de la causa de culpabilidad concursal prevista en el art. 164.2.4º LC , pues se ha constatado la desaparición de bienes que formaban parte de la masa activa sin que exista justificación acerca de su paradero. Además, los bienes fueron embargados por la TGSS, que en el mes de septiembre de 2016 procedió a levantar el embargo sobre estos bienes. También se ha detallado al folio 3 del informe de calificación cuáles eran las facturas incluidas en la relación de acreedores con su fecha de vencimiento y se comprueba que existían deudas vencidas e impagadas desde octubre de 2010, siendo a partir de 2013 y 2014 cuando se producen vencimientos de facturas de cuantías que oscilan entre 1.800 y 7.800 euros.

Acreditada la desaparición de parte de los elementos del activo, de cuyo destino no se ha dado razón por parte del concursado, así como la existencia de deudas vencidas y exigibles al tiempo de su desaparición, la conducta analizada tiene perfecto encaje en el artículo 164.2.4º LC . Así, incumbe al concursado acreditar el destino de los bienes o derechos integrados en la masa activa que han desaparecido, en virtud del principio de disponibilidad probatoria del artículo 217.6 LEC (SJM nº 5 de Madrid de 17 de julio de 2006). La SAP de Madrid de 8 de mayo de 2009 , [JUR 2009/472939] considera que, en el supuesto sometido a su consideración, no fue posible el destino de un conjunto de bienes de la concursada por un significativo importe.

Las explicaciones o aclaraciones que se conceden por la concursada no justifican el destino dado a los ingresos de caja, en la suma indicada por la AC. La SAP de Granada de 5 de junio de 2009 , [JUR 2009/370821], considera que cabe presumir la distracción de los fondos a falta de justificación suficiente sobre su destino:

'...como bien señala la sentencia, el apelante pide un acto de fe al exigir que se dé credibilidad a un destino como el indicado que, per se, ni excluye la imputación ni los presupuestos de tipificación del concurso como culpable, niexculpaun proceder abiertamente contrario alos debereslegalesde un diferente administrador quefacilitó ladescapitalización de la sociedad proveyéndose de fondos que, a falta de toda justificación,es lícito presumir que se hicieron propios por su administrador sustrayéndolos de sus legítimos acreedores sin darle destino legal que prevé la regulación del concurso en garantía de la 'par conditio creditorum', que abocaba a la empresa a su desaparición'.

Como regla general, corresponde a la administración concursal, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la calificación culpable. Pero el juego de las normas reguladoras de la carga de la prueba debe ser atemperado por el principio de facilidad probatoria, al que se refiere el art. 217.7 LEC . Si se trata de enjuiciar la realización de operaciones de transmisión de activos, el principio de facilidad probatoria exige que sean quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba -la concursada y sus administradores- los encargados de acreditar el destino dado a los mismos.

Tampoco se ha impugnado el cálculo de las diferencias de valoración que resultan de la desaparición de estos elementos que formaban parte del activo de la concursada y que la AC ha cifrado en la suma de 79.456Ž98 euros, excluidas las mercaderías, por lo que cabe concluir que la conducta enjuiciada constituye un alzamiento de parte de los bienes ejecutado por el deudor en perjuicio de sus acreedores. En consecuencia, los hechos enjuiciados tienen encaje en la causa de culpabilidad concursal prevista en el artículo 164.2.4º LC .

Causas de culpabilidad concursal de los artículos 164.1 LC .

A diferencia de lo que sucede con las causas de culpabilidad concursal del artículo 164.2 LC , que determinan la calificación 'en todo caso', sin necesidad de que los comportamientos descritos incidan en la generación o agravación de la insolvencia, cuando la calificación se fundamenta en la causa abierta o general del artículo 164.1LC la Ley facilita la prueba mediante las presuncionesiuris tantumdel artículo 165 LC .

Se afirma por el Ministerio Fiscal en su dictamen que sería de aplicación la causa abierta o general del artículo 164.1 LC .

El artículo 165 LC ha sido recientemente modificado por el artículo único 3.2 de la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de modo que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hayan incurrido en alguna de las conductas descritas en el precepto mencionado. El precepto no resulta de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que se hubiese formado con anterioridad a la entrada en vigor de la ley la sección sexta; en el presente supuesto, la apertura de la sección sexta se ordenó por Auto de 27 de enero de 2017, por lo que sí resultaría de aplicación la nueva redacción del precepto.

La SAP de Barcelona, Sección 15ª, nº 250/2015, de 28 de octubre , expone la evolución sufrida en la doctrina jurisprudencial relativa a las presunciones del artículo 165 LC y señala 'para el Tribunal Supremo la Ley Concursal 22/2.003 sigue dos criterios para describir las causas por las que el concurso deba ser calificado como culpable, el primero de ellos recogido en el art. 164.1 LC , según el cual 'la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado'. El segundo de ellos es el previsto en el apartado2 del mismo artículo 164, según el cual 'la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma' ( Tribunal Supremo Sala 1ª de seis de octubre de 2011; Roj: STS 6838/2011 , FJ 3). 'El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable' ( Tribunal Supremo. Sala 1ª de 17 de noviembre de 2011; Roj: STS 8004/2011 , FJ 4).

Así pues, no basta que haya existido un retraso en la presentación del concurso para que éste se tenga que calificar como culpable, sino que es imprescindible que ese retraso haya agravado la insolvencia de la compañía.

Ahora bien, respecto de este último elemento, el Tribunal Supremo ha ido precisando su doctrina en sus sentencias de 21/05/2012 (Roj: STS 4441/2012 ) y de 20/06/2012 (Roj: STS

4589/2012 ) en el sentido 'que aquella norma contiene la presunción 'iuris tantum' de la concurrencia de culpa grave o dolo, no en abstracto, sino comocomponente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'. En resumen, que del retraso en la presentación del concurso,se puede presumir tanto la causación o agravación de la insolvencia como el dolo o culpa del deudoro de su administrador respecto de dicha situación.

En aplicación de esta jurisprudencia este Tribunal en nuestra sentencia numero 116/2015, de 13 de mayo (ROJ: SAP B 3222/2015) se ha pronunciado diciendo que:

'En este sentido,entendemos que no es necesario, para que opere la presunción que establece el artículo 165, que se acredite que las conductas que contempla(en este caso, el retraso en la solicitud de concurso)hayan generado o agravado la insolvencia. Y ello por cuanto las conductas que el precepto describe, en su mayor parte, no inciden causalmente en la generación o agravación de la insolvencia.

La reciente STS de 1 de abril de 2014 (ROJ: STS 1368/2014 ) corrobora la anterior conclusión al pronunciarse en los siguientes términos: «... esta sala ha declarado (sentencias núm. 614/2011, de 17 de noviembre , 994/2011, de 16 de enero de 2012 , y 501/2012, de 16 de julio ) que el artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1. Contiene efectivamenteuna concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, yestablece una presunción 'iuris tantum'en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, quese extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia( sentencias de esta sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio )'.

Es racional concluir a tenor de dicho planteamiento que, acreditada alguna de las conductas que describe el artículo 165 LC , opera la presuncióniuris tantumde que con ellas el deudor ha contribuido con dolo o culpa grave a la generación o agravación de la insolvencia.

La STS de 1 de junio de 2015 (RJ 2015, 2494) (ponente Sr. Sarazá Jimena) insiste en que el art. 165 LC no contiene un tercer criterio respecto de los dos del art. 164, apartados 1 y 2, sino que 'es una norma complementaria de la del artículo164.1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso deconcurrencia de la conducta descrita (...), que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia'.

Se afirma por el MF que el concurso ha de declararse culpable al amparo del artículo 164.1 LC y ello parece conectarse en el dictamen presentado a la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1 LC , pues se habría incurrido en una solicitud tardía del concurso.

Reviste especial importancia determinar cuándo surge la obligación de solicitar la declaración de concurso, que habrá de producirse dentro del plazo de dos meses siguientes a la fecha en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia ( artículo 5 LC ). En relación a los supuestos de desbalance patrimonial, la STS nº 122/2014, de 1 de abril de 2014 , recuerda que no puede confundirse la situación de insolvencia que define el artículo 2.2 LC con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen.

Precisamente en relación a la operatividad de la presunción contenida en el artículo 165.1 LC , la SAP de Alicante nº 178/2009, de 29 de abril , afirma que el incumplimiento del deber de solicitud de la declaración de concurso debe ponerse en relación con el artículo 5 LC , que establece una presunción de conocimiento de la insolvencia cuando tiene lugar alguno de los hechos comprendidos en el artículo 2.4 LC ; la Sentencia citada incide en que en el dictamen del Ministerio Fiscal se omite cualquier referencia al momento en el concursado debió conocer su estado de insolvencia o la concurrencia de alguno de los hechos comprendidos en el artículo 2.4 LC , sin que tampoco se practicase prueba en tal sentido.

Por otra parte, es pacífica la doctrina que, interpretando conjuntamente el artículo 5.1 con el artículo 2.2 de la LC , considera que sólo el deudor que se encuentra en situación de insolvencia actual está obligado a instar la declaración de concurso (en este sentido, la SAP de Madrid nº 115/2009, de 8 de mayo , distingue a estos efectos entre la insolvencia actual y la inminente, pues en este último caso no concurre el supuesto de hecho del artículo 165.1 LC ).

En el supuesto enjuiciado, la AC ha hecho referencia en su informe de calificación a la existencia de facturas con fechas de vencimiento y exigibilidad del año 2015 y primera mitad del año 2016, si bien a continuación se manifiesta que de esta circunstancia no se puede deducir un sobreseimiento general en los pagos. La AC manifiesta que no se pude concluir si la conducta de la administradora social agravó la insolvencia de la compañía.

No se han revelado circunstancias que pongan de manifiesto el estado de insolvencia del concursado en fecha anterior a la de presentación de la solicitud de concurso voluntario. El MF se limita a invocar en su dictamen la cláusula general del artículo 164.1 LC , mas no se ha articulado una prueba suficientemente sólida para declarar probado que la concursada provocó con su actuación la agravación del estado de insolvencia de la compañía, mediando dolo o culpa grave en su actuación.

Así, no se ha desarrollado una actividad probatoria suficiente que permita constatar cuál sería la fecha en la que la concursada se encontraría en estado de insolvencia y por ello vendría obligada a solicitar la declaración de concurso. No se hace concreción de fechas ni se justifica en modo alguno la situación de insolvencia en un momento anterior a la solicitud de concurso. Tampoco se mencionan impagos generalizados y la existencia de reclamaciones dirigidas contra el deudor, ni se prueba el sobreseimiento general de los pagos.

En consecuencia, no se ha acreditado la concurrencia de los elementos fácticos de los que depende la aplicación de la presunción del artículo 165.1 LC , pues no se ha logrado acreditar que cuando se interesó la declaración de concurso necesario de A BROCHETA DE PORRIÑO S.L. hubiese transcurrido con creces el plazo de dos meses establecido legalmente para presentar la solicitud de concurso voluntario. Como recuerda la SAP de Valencia nº 100/2013, de 13 de marzo ,ex artículo 217 LEC , corresponde a la AC y al MF no sólo la fijación del aludido presupuesto fáctico, sino también la carga de acreditarlo.

CUARTO.-De las personas afectadas por la calificación y de las consecuencias jurídicas derivadas de la culpabilidad concursal.

A. Personas afectadas por la calificación

Habida cuenta la condición de persona física del concursado, así como el grado de reproche jurídico constatado, se declara persona afectada por la calificación de culpabilidad concursal a Carmela , que queda privada de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor concursal o contra la masa y a quien se inhabilita para administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un período de dos años, pues debe atemperarse a las circunstancias concurrentes la petición formulada por el Ministerio Fiscal (la Administración Concursal interesa que se acuerde la inhabilitación de la persona afectada por la calificación por tiempo de dos años), todo ello en atención a la causa de culpabilidad concursal que se ha considerado probada en el presente caso y a las consecuencias económicas que se derivan de su acreditación.

De acuerdo con el artículo 172.2.3º LC , Carmela ha de ser condenada a la pérdida de cualquier derecho que tuviere como acreedor concursal y contra la masa.

También habrá de devolver a la masa los bienes o derechos que hubiese recibido indebidamente de la masa activa. Se ha considerado acreditada la desaparición de varios elementos del activo, si bien la concursada manifiesta que se desconoce su destino. Al no ser posible su restitución, ésta ha de ser sustituida por la correspondiente indemnización de daños y perjuicios causados.

La AC y el MF han solicitado la condena de la persona afectada por la calificación a indemnizar los daños y perjuicios causados. En concreto, se interesa la condena de la persona afectada por la calificación a indemnizar estos daños y perjuicios y se identifican los elementos del activo que han desaparecido, excluidas las mercaderías. Estos daños equivalen al valor de los bienes desaparecidos, y se derivan de la distracción por parte de la concursada de parte de los elementos del activo que no fueron localizados por la AC cuando se procedió a la comprobación de su existencia en el establecimiento de la concursada. El MF solicitó la devolución de estos bienes y subsidiariamente, la condena de la persona afectada a indemnizar los daños y perjuicios causados. Dado que estos elementos del activo no han podido ser recuperados y se desconoce su destino, procede la condena de Carmela al abono de la suma de 79.456Ž98 euros, equivalente al valor de los bienes, excluidas las mercaderías, tal y como se ha solicitado.

B. CONDENA A LA COBERTURA DEL DÉFICIT CONCURSAL

También se interesa por el Ministerio Fiscal, la condena de Carmela a abonar el importe total de los créditos que no perciban los acreedores en la liquidación de la masa activa del concurso( artículo 172 bis LC ).

Para los casos en los que el concurso se hubiese declarado culpable, si la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, regula la posibilidad de condenar a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa -sin distinguir en función de la fecha en la que se hubieren generado-. Su exigibilidad requiere: que el concurso fuese calificado como culpable; la apertura de la fase de liquidación; y la existencia de créditos fallidos o déficit concursal.

Señala la STS de 16 de julio de 2.012 que 'la norma atribuye al Juez una amplia discrecionalidad, razón por la que delacalificación del concurso como culpable no deriva necesaria einexorablemente la condena de los administradores de lasociedad concursada a pagar el déficit concursal,pero no fijaba ningún criterio para identificar a los concretos administradores que debían responder ni para cuantificar la parte de la deuda que debía ser cubierta, por lo que si bien no cabe descartar de forma apriorística otros parámetros, resulta adecuado el que prescindiendo totalmente de su incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, tiene en cuenta la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso. En este sentido, la 644/2011, de 6 de octubre EDJ 2011/242185, reiterada en la 614/2011 de 17 noviembre de 2012 EDJ 2011/286973, afirma que 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintoselementos subjetivos y objetivo del comportamientode cada uno de los administradores en relación con laactuaciónque, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte,había determinado lacalificación del concurso como culpable'. También es este parámetro el que tiene en cuenta el último párrafo del artículo 172.bis.1, de la Ley Concursal en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal'.

Esta conclusión es más clara tras la reforma operada por el RD-Ley 4/2014 (hoy Ley 17/2014, de 30 de septiembre), pues la cobertura total o parcial del déficit tiene como límite la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia.

Pues bien, ante la concurrencia de los presupuestos legales, la decisión judicial sobre la imposición de la condena y su extensión ha de basarse en la valoración 'de los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento' de los administradores en relación con la actuación que ha determinado la calificación del concurso como culpable ( STS de 6 de octubre de 2.011 y 17 de noviembre de 2.012 ).

En este caso resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 172 bis LC en la redacción dada a dicho precepto por el RDL 4/2014, de 7 de marzo (hoy Ley 17/2014, de 30 de septiembre), ya que se ordenó la formación de la Sección Sexta por Auto de 27 de enero de 2017. En cualquier caso, como se ha señalado, la reforma introducida por el Real Decreto 4/2014 (que incorpora el inciso final en el apartado 1 del artículo

172bis'en la medida que la conducta que haya determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'), constituye una clara opción del Legislador a favor de la tesis indemnizatoria de la responsabilidad concursal.

Tal y como se ha razonado en la presente resolución, la conducta de la administradora de la concursada ha provocado la calificación del concurso como culpable ha sido el alzamiento de parte de los bienes que formaban parte del activo del deudor, en perjuicio de los acreedores. Se ha descartado en la presente resolución la existencia de irregularidades contables relevantes, así como la inexactitud grave en los documentos aportados con la solicitud de concurso del deudor y la concurrencia de una conducta subsumible en la cláusula general del art. 164.1 LC .

Como matiza la STS de 6 de octubre de 2011 , la condena de los administradores de una sociedad a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban de la masa activa, no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida:

'Es necesario que el juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable'

La STS de 24 de octubre de 2017 recuerda en relación a la redacción vigente del art. 172 bis LC que 'este precepto, introducido por el RDL 4/2014, resulta de aplicación a las secciones de calificación abiertas con posterioridad a la entrada en vigor de la citada norma y establece un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria que supone una modificación del anterior, considerado como un régimen agravado de responsabilidad civil'.

Atendida la conducta que ha justificado la declaración de culpabilidad concursal (alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores), así como la consecuente condena a indemnizar los daños y perjuicios derivados de esta conducta, los cuales se han cifrado en el valor de los elementos del activo que han desaparecido, no procede la condena de la persona afectada por la calificación a la cobertura del déficit concursal. La propia AC ha manifestado en su informe de calificación que no ha sido posible determinar que la conducta de la administradora social de la concursada haya contribuido a la agravación de la insolvencia de la compañía. Además, la AC también reconoce que ha existido un compromiso personal por parte de la administradora social, que ha avalado con su propio patrimonio deudas de la concursada.

Si el parámetro a tener en cuenta lo constituye, en esencia, la trascendencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia, será posible excluir la condena a la cobertura total o parcial del déficit si esta incidencia no ha existido en el caso concreto.

En el supuesto enjuiciado, la existencia de un compromiso personal constatado de la administradora societaria con la supervivencia de la compañía, en los términos indicados por la AC, así como la configuración de la responsabilidad concursal como una responsabilidad de índole resarcitoria -en la que la condena se modulará en función de la contribución de la conducta que haya determinado la calificación culpable a la generación o agravación de la insolvencia- conduce a rechazar la petición de condena a la cobertura del déficit que se ha formulado por el MF, habida cuenta que la contribución causal que dicha conducta ha tenido a la agravación de la insolvencia de la compañía ha sido objeto de la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados.

CUARTO.-De las costas de esta sección.

No ha lugar a formular un pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección, si las hubiere, toda vez que se han acogido parcialmente las posturas sostenidas por las partes con relación a los hechos ( art. 394.2 LEC ).

Fallo

Que,acogiendo en la medida que se dirá la propuesta de resolución del informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal:

1.- Declaroque el concurso voluntario deA BROCHETA DE PORRIÑO S.L.(Nº. 277/2014)es culpablepor concurrir la causa legal del artículo 164.2.4º LC .

2.- Declaroque Carmela es persona afectada por la calificación de culpabilidad del presente concurso.

3.- Impongoa Carmela , lasanción de inhabilitaciónpara administrar bienes ajenos y para representar o administrar a cualquier persona por un plazo dedos años.

4.- Condeno a Carmela a la pérdida de cualquier derecho que tuviere o llegare a tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- Condeno a Carmela a indemnizar los daños y perjuicios causados, que se cifran en la suma de 79.456Ž98 euros.

No ha lugar a formular pronunciamiento especial sobre las costas de esta sección, si las hubiere.

Notifíquese la presente resolución haciéndose saber que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera, dentro de los veinte días hábiles siguientes a su notificación, previa constitución del depósito de cincuenta euros legalmente exigido y con pago de las tasas aplicables.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-La anterior Sentencia fue leída en audiencia pública por la Magistrada-Juez que la suscribe en el mismo día de su fecha.