Sentencia CIVIL Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1122/2018 de 07 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.01.2-17/001196
NIG CGPJ / IZO BJKN :01002.42.1-2017/0001196
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 1122/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Amurrio / Amurrioko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 261/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR ESPAÑOL.
Procurador/a/ Prokuradorea:RAFAEL GOMEZ-ESCOLAR CARRANCEJA
Abogado/a / Abokatua: MARIA DE LAS MERCEDES FARRAN ARIZON
Recurrido/a / Errekurritua: Everardo y Miriam
Procurador/a / Prokuradorea: JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a/ Abokatua: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE y NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Emilio Ramon Villalain Ruiz y D. Iñigo Madaria Azcoitia, Magistrados, ha dictado el día
siete de enero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 1/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1122/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción nº 1 de Amurrio, Autos de Juicio Ordinario nº 261/17, promovido por BANCO POPULAR
ESPAÑOL, S.A., dirigido por la Letrada Dª. María de las Mercedes Farrán Arizón y representado por el
Procurador D. Rafael Gómez-Escolar Carranceja, frente a la sentencia nº 39/18 dictada el 21-05-18 , siendo
parte apelada D. Everardo y Dª. Miriam dirigidos por la Letrada Dª. Nahikari Larrea Izaguirre y representados
por el Procurador D. Javier Fraile Mena. Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramon Villalain Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Amurrio se dictó sentencia nº 39/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimar la demanda presentada por Everardo y Miriam contra Banco Popular S.A y, en consecuencia: 1.-Declarar la nulidad de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Serie A de fecha de 27 de julio de 2010 así como de la orden de adquisición mediante canje de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular Español, S.A I/2012 de fecha de 23 de marzo de 2012.

2.-Condenar a Banco Popular S.A a reintegrar a la parte actora la cantidad invertida en la adquisición de las Participaciones Preferentes Serie A (35.491,38 €), así como el importe de las comisiones, gastos y similares abonados por la actora como consecuencia de la adquisición y depósito de las Participaciones Preferentes Serie A, de los Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en Acciones de Banco Popular Español y de las Acciones del Banco Popular, con los intereses correspondientes al tipo legal desde la fecha en que se entregaron las cantidades dichas.

3.-La parte actora deberá reintegrar a la demandada los títulos e intereses percibidos, con los mismos intereses al tipo legal desde que las cantidades fueron percibidas.

4.-Imponer a la demandada las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 13-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Everardo y Dª. Miriam escrito de oposición al recurso, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 24-07-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y, por resolución de fecha 16-10-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18-12-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación de Don Everardo y de doña Miriam interpuso el 23 de noviembre del 2017 una demanda, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Amurrio, contra la mercantil Banco Popular Español SA, solicitando, como pretensión principal, que se declarara la nulidad absoluta por error invalidante de consentimiento, error obstativo e infracción de normas y subsidiariamente que se declarara la anulabilidad por vicio del consentimiento, por concurrir error y/o dolo, en ambos casos de la orden de compra de 35 títulos de participaciones preferentes serie A, así como consecuencia, la anulabilidad del posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones del Banco Popular Español, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , es decir la restitución a la parte actora del capital total invertido (35.491,38 euros) minorando en la cuantía los intereses percibidos e incrementándola en los gastos de custodia hasta la fecha de amortización, más los intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementados conforme al artículo 576 LEC desde sentencia. Todo ello a determinar en ejecución de sentencia.

Subsidiariamente de todo lo anterior, que se declare la responsabilidad contractual de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones con la correspondiente indemnización por daños y perjuicios, concretada en el equivalente al capital invertido, intereses y gastos. Y más subsidiariamente, la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto con la misma indemnización.

Y en todos los casos, la condena en costas de la demandada.

El 21 de mayo del 2018, la Juez de instancia dictó sentencia declarando la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes, de 27 de julio del 2010, y de la adquisición mediante canje de los bonos en acciones de 23 de marzo del 2012. Condenó a la demandada a restituir a la parte actora los 35.491,38 euros invertidos, comisiones, gastos y similares abonados, y los intereses legales desde que se entregaron las cantidades antedichas. Condenó a la parte actora a reintegrar a la demandada los títulos e intereses percibidos, con sus intereses legales desde que las cantidades fueron percibidas. E impuso a la demandada las costas procesales del procedimiento.



SEGUNDO.- La sentencia fue recurrida por la parte demandada, aquietándose la actora a la desestimación de la pretensión principal de nulidad. La mercantil alegó que la acción por vicio de consentimiento estaba caducada, que no existía error alguno a la hora de prestar consentimiento los contratantes, discrepó de las consecuencias que la sentencia establecía en el ámbito indemnizatorio, alegó extemporaneidad e improcedencia de daños y perjuicios para el caso de que se valorara un hipotético incumplimiento precontractual y, finalmente, la improcedencia de estimar una acción por enriquecimiento injusto.



TERCERO.- Haremos, a continuación, un breve repaso de cuáles son los contratos que a lo largo del tiempo han ido vinculando a las partes, pero, previamente, hemos de recordar que don Everardo y doña Miriam en julio del 2010 y en marzo del 2012 tenían la condición de consumidores.

Así se desprende del artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que entro en vigor el 1 de diciembre siguiente: 'Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.' Lo que, además, tiene las consecuencias que establece el artículo 8 del propio texto legal, un cuadro de derechos de todo punto aplicable a la resolución de este recurso.

El 27 de julio del 2010, Banco Popular (documento 2 de la demanda) emite un resguardo provisional de una orden de valores. Según se desprende del mismo, los actores compran valores AIAF en el mercado de renta fija. En concreto, un total de 35.000 euros en participaciones preferentes del Banco Popular Español del tipo A. Se calcula un importe total de adquisición de 35.141,05 euros, que se adeudaría en la cuenta del actor. La operación se concreta entre el 13 y 15 de septiembre siguientes adeudándose la suma de 8.110,95 y 27.381,33 euros, que es la cantidad fijada como principal de la indemnización en la sentencia recurrida.

Ese 27 de julio, los actores (documento 8 de la demanda) firman un contrato de depósito y administración de valores. Las participaciones quedan depositadas en la sucursal de Amurrio del Banco Popular (folios 49 vuelto y 50) El 23 de marzo del 2012, Banco Popular (documento 9 de la demanda) emite un resguardo provisional de una orden de valores. Según se desprende del mismo, los actores canjean sus participaciones (35) por 350 bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular I/2012. Lo hacen en la proporción de 1 x10. No consta gasto o comisión alguna. Días antes, el 14 de marzo, la Comisión Nacional de Valores había hecho notar, como hecho relevante respecto del Banco Popular Español, la futura suscripción de bonos entre el 15 y el 30 de marzo del 2012.

Entre el 8 y el 28 de enero del 2014, esos bonos se canjearon obligatoriamente por acciones del Banco Popular Español, un total de 7.986 acciones ordinarias (folio 71 vuelto). El 7 de enero del 2014, la Comisión Nacional de Valores había hecho notar, como hecho relevante respecto del Banco Popular Español, el precio de conversión: 4,3826 euros. Las 7.896 acciones tenían un valor total de conversión de 34.605 euros, inferior al de la inversión inicial, aunque en la docmental aportada por la demandada se establezca un valor superior, no discutido por los actores.



CUARTO. - El primer motivo de recurso de la mercantil demandada se centra en un supuesto error padecido por la Juzgadora de instancia a la hora de determinar el dies a quo del cómputo de caducidad de la acción de nulidad por vicios del consentimiento.

La recurrente lo hace desarrollando la línea jurisprudencial marcada por resoluciones del Tribunal Supremo, la STS 76972014, de 12 de enero del 2015 , y el auto de 20 de abril del 2016 dictado en el recurso 2822/2014, a lo que añade lo que, señala, ha sido doctrina de esta propia Audiencia Provincial (Sentencias 478/2017, de 2 de noviembre y 503/2017, de 21 de noviembre) Con el reciente auto del Tribunal Supremo de 12 de diciembre del 2018 (recurso 3099/2016 ) hemos de recordar, siquiera parcialmente, lo que decía la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero del 2015 , antes citada: 'Alegada la caducidad de la acción la sentencia 769/2014 del Pleno, de 12 de enero de 2015 , dispone: '[...]Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error[...]' .

Un auto anterior del Tribunal Supremo, el Auto de 14 de marzo del 2018 (recurso 3118/2015 ) califica dicha doctrina jurisprudencial como estable. Lo hace, precisamente en un recurso de casación contra una sentencia de esta Sala: ' - En lo que respecta a la caducidad de la acción la tesis de la recurrente de que el dies a quo del que se debe partir para el cómputo del plazo de ejercicio de la acción es el momento en que el producto vencía por amortización del plazo de emisión, esto es, en marzo de 2011, no encuentra apoyo en la doctrina que ha fijado la sala en su sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , sobre el cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento. Las ulteriores sentencias 375/2015, de 7 de julio , en relación con un producto estructurado , 489/2015, de 16 de septiembre, referida a la adquisición de participaciones preferentes de un banco islandés , y 102/2016, de 25 de febrero , referido a depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, han confirmado esta doctrina jurisprudencial. Doctrina que también se ha aplicado en las sentencias 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero , y 130/2017, de 27 de febrero entre otras. Se trata por tanto de una jurisprudencia asentada y estable- ' Conforme a esta doctrina jurisprudencial, el comienzo del plazo para el ejercicio de la acción de anulación por error vicio en el consentimiento debe computarse desde que los actores conocieron la circunstancia sobre la que versa el error vicio que invocaron en la demanda.

A su vez, esta Audiencia Provincial, por su parte, en sede de caducidad de dicha acción, la ha aplicado, con expresa remisión, incluso, a su tenor, en la SAP de Álava 205/2018, de 2 de mayo , en la SAP de Álava 541/2017, de 12 de diciembre , en la SAP de Álava 520/2017 , y en la SAP 482/2017, de 3 de noviembre, entre otras.

Dice la recurrente, aplicando también esa doctrina, que en marzo del 2012 los actores eran plenamente conscientes del producto contratado y sus riesgos, que no era un simple depósito y que el canje era una 'operación puente' por el medio de la cual los actores conseguían que su inversión inicial en aportaciones preferentes, perpetuas según su naturaleza, se convirtiera en una inversión en bonos, lo que les permitiría canjearlos por acciones del banco y luego venderlas.

Lo que no dice la recurrente y aparece claramente reflejado en la nota de valores obrante a los folios 76 vuelto-147, cuyo contenido es asumido por el propio Banco Popular Español, es que en ella se reconoce que el banco tenía un difícil acceso a las vías ordinarias de financiación (folios 87 vuelto y 88) en un contexto de recapitalización de la Banca Europea ('ratio de Core capital'), que los requerimientos regulatorios de las participaciones minoristas hacían 'que la alternativa más conveniente sea destinar la emisión a los titulares de las participaciones preferentes a recomprar, mitigándose la pérdida de computabilidad de dichos instrumentos a partir del 2013-', y que con ello se mejoran cualitativamente los recursos propios del banco al tratarse de 'un instrumento de capital con mayor subordinación y convertible en acciones'. Tampoco que en el folleto se desgrana un régimen peculiar de convertibilidad (folio 84 vuelto, folio 92), y que como así ocurrió, era posible una conversión anticipada O que corrían el riesgo de no percibir la remuneración si no concurrían cuatro condiciones expresas, la más importante la existencia de un beneficio distribuible cuya definición aparece al folio 90 vuelto como algo cuasi- imposible en las citadas circunstancias.

Si algo se infiere de todo ello, y hemos entresacado sólo algunos aspectos, es que el producto se vendió primordialmente en interés de un banco que ya tenía problemas de financiación.

En apoyo de sus alegaciones, la recurrente desgrana en su recurso el resultado de la prueba testifical practicada evidenciando que quien gestionaba el producto era perfectamente consciente de todo ello (folios 323- 324) y que el factor iliquidez, propiciado por la venta de un producto sujeto a compraventa en un mercado limitado, fue el preponderante a la hora de la colocación.

Pero no existe prueba alguna de que estos clientes minoristas, ajenos a lo beneficioso que resultaba para el banco diferir la conversión de los bonos en acciones supieran antes del 23 de noviembre del 2013 las circunstancias en que los productos financieros se les enajenaron y las consecuencias de ese desconocimiento. Si lo supieron después, incluso en la fecha que señala la Juez de instancia, la acción no está caducada. De hecho, está acreditado documentalmente que nada reclamaron hasta agosto del 2017, lo que permitiría situar la adquisición del conocimiento de lo que realmente habían formado en el verano de ese año.

Siendo así, el argumento de la ilogicidad de la falta de conocimiento cae por su propio peso, y no puede computarse el plazo de caducidad desde la fecha de la suscripción, como pretende la recurrente, pues con ello se vulneraría la doctrina jurisprudencial que hemos indicado más arriba.

El motivo se desestima.



CUARTO. - Si la comercialización de un producto bancario precisa de un folleto informativo que en este procedimiento ocupa 71 folios, es que se trata, sin duda, de un producto complejo.

Producto complejo vendido a dos clientes minoristas, sin que les conste experiencia financiera previa, y en los que se evidencia un perfil conservador. Habla la recurrente de la existencia de un test de conveniencia renunciado, obviando así que la demandada sí conocía el perfil de los inversores, se limita a cubrir el necesario cumplimiento del derecho de información al cliente con rutinarias afirmaciones sobre la explicación por una de las testigos de la técnica de contratación. Técnica de contratación consistente en la entrega de ese folleto informativo. Folleto informativo que claramente señala que se trata (folio 81) de un producto complejo y de riesgo alto, lo que evidencia que se vende con un claro conocimiento de la inidoneidad de don Everardo y de doña Miriam para adquirirlo. Muy especialmente a la vista de lo que consta respecto de su actividad laboral, formación y experiencia (nula) previa en productos complejos.

El argumento de la Juez de instancia para fundamentar la existencia de error vicio no es ilógico, ni disparatado ni se aparta de las reglas de la sana crítica, compartimos de hecho la valoración que hace del testimonio de los dos empleados que, en cada momento, intervinieron en la contratación (folio 314 y vuelto) pues así aparece en el acta de juicio. La carga de la prueba obligaba a la recurrente a acreditar el haber prestado de forma adecuada la información necesaria para que existiera un válido consentimiento contractual, y no lo ha hecho.

Con la STS 663/2018, de 22 de noviembre , hemos de recordar cual es la doctrina jurisprudencial sobre el error vicio en este tipo de productos: ' 2.- Esta sala en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , con la que se inició la línea jurisprudencial aplicable en controversias como la que nos ocupa, se pronunció sobre la incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento del incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y sobre el alcance de ese deber de información; su doctrina ha sido reiterada en las SSTS 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio, recs. 892/2012 y 1520/2012 , 387/2014 de 8 de julio, rec. 1256/2012 y 110/2015, de 26 de febrero, rec. 1548/2011 , y también en la más reciente STS 535/2015, de 15 de octubre de 2015, rec. 452/2012 , entre otras muchas, y en ella se basa el interés casacional que se alega por la recurrente.

Ahora bien, a la vista de la base fáctica de la sentencia recurrida, de la doctrina fijada en esta sentencia interesa ahora destacar que el error que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap y que el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, aunque -dada la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas- puede incidir en la apreciación del error y en el requisito de su excusabilidad; por esa razón se declara también en esta sentencia que 'conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'.

En la sentencia 323/2015, de 30 de junio , declaramos: 'La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente'- ' La sentencia recurrida no infringe esa doctrina, porque no se trata de enjuiciar si la mercantil Banco Popular Español cumplió, o no, los requisitos que le impone la normativa bancaria o del mercado de valores, o si la observó de manera correcta, sino que, como también ha dicho el Tribunal Supremo: ' lo que determina la nulidad del contrato por concurrencia de error vicio no es el incumplimiento de la normativa sobre el mercado de valores por parte de la empresa del mercado de inversión, sino si ese incumplimiento ha determinado la existencia de un error sustancial en el cliente, sobre la naturaleza o los riesgos del producto que contrataba, que en tal caso ha de considerarse error excusable. Y si bien el incumplimiento de esa normativa permite presumir la existencia de error vicio en el cliente minorista o, al menos, en el cliente no experto, esa presunción puede ser desvirtuada si existe prueba de que el cliente pudo hacerse una idea correcta de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataba. '.

Lejos ha quedado de probar la recurrente que lo hiciera y esa omisión del deber de información no se queda en una falta de actividad pre-contractual, sino que trasciende al ámbito del consentimiento.

Y con ello, no resulta aplicable la doctrina de la STS 716/2014, de 15 de diciembre , reiterada, entre otras, en las sentencias STS 380/2016, de 3 de junio , y STS 731/2016, de 20 de diciembre , que señalaba que la infracción de los deberes de información, por si misma, no determinaba la nulidad de pleno de derecho de los contratos sobre productos complejos, pues, como la propia sentencia ya indicaba la infracción de estos deberes legales de información podía tener 'u n efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio '.

Si los contratantes no habían sido adecuadamente informados sobre las características y riesgos del contrato que firmaban, lo que generaba en ellos un error sobre circunstancias esenciales del contrato enmascarado en la posibilidad de liberar el producto previamente contratado de las restricciones de un mercado paralizado, no puede sostenerse que cuando aceptaron dar por buena su no sumisión al test de conveniencia, esa falsa representación se había disipado. Todo lo contrario, lo que se infiere es que en esa situación no valoraron la realización en función de la confianza en los gestores de la demandada con los que se relacionaban.

El motivo se desestima.



QUINTO. - En ese mismo motivo, y con ello pasamos a abordar el también enunciado como discrepancia con las consecuencias de la declaración de nulidad en la pretensión indemnizatoria, al folio 331, se practica por la demandada una liquidación con el objetivo de demostrar que los actores no han sufrido perjuicio alguno, y a lo largo de los folios 332-336, se utiliza esa liquidación para construir un supuesto de enriquecimiento injusto basado en su resultado: la recurrente reintegra al patrimonio de los actores 35.491,38 euros, mientras que los actores le devuelven unos títulos que ella ya tiene en depósito sin valor económico y los 8.316,07 euros obtenidos como rendimientos de los productos contratados.

Antes de examinar esa argumentación, una precisión sobre el fallo de la sentencia recurrida.

La pretensión condenatoria estimada, que no es íntegramente la que se solicitaba en la demanda, supone para la recurrente una condena a reintegrar 35.491,38 euros, que, como vimos es la suma de los importes de suscripción participaciones preferentes del Banco Popular Español del tipo A valorados en septiembre del 2010, y, también, a reintegrar a los actores las comisiones, gastos y similares abonados como consecuencia de las participaciones, de los bonos y de las acciones del Banco Popular, a lo que añade sus respectivos intereses desde que esas cantidades se entregaron. Y licitamente de oficio, se introduce en la sentencia una condena no impugnada en apelación por los actores: El reintegro de los títulos, sin precisar cuáles, y el de los intereses percibidos, que, además, devengarían el interés legal. Todo ello sin la reserva de liquidación expresamente solicitada en su demanda por la parte actora.

El fallo se fundamenta del siguiente modo por la Juez de instancia: '- De los arts. 2 , 63 y 65 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del mercado de valores, se deduce la indudable necesidad legal del contrato auxiliar de depósito y administración de valores relacionado con los servicios de inversión prestados a los clientes por la entidad bancaria. Por lo tanto, debe estimarse que, dada su naturaleza de relación auxiliar y complementaria a las órdenes de compra de valores negociables en un mercado financiero, la declaración de nulidad de la orden de suscripción de los productos anteriormente referidos, debe conllevar la nulidad de todas las operaciones de los contratos de depósito y administración de valores relacionados con tales órdenes y en virtud de los cuales verificó la demandada las liquidaciones y cobró las correspondientes comisiones.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , no siendo controvertidas las concretas cantidades reclamadas por los demandantes, Banco Popular S.A reintegrará a los demandantes la total cantidad invertida (35.491,38 euros), así como el importe de las comisiones, gastos y similares abonados por los actores como consecuencia de la adquisición y depósito de los productos financieros, con el interés legal desde que dichas cantidades fueron cargadas en cuenta.

Por su parte, los actores deberán reintegrar a la demandada todas las cantidades recibidas de la misma con sus intereses legales desde que dichas cantidades fueron percibidas, y los títulos-' Habríamos de remontarnos al escrito de contestación para delimitar correctamente los términos de la liquidación practicada. En dicho escrito se reconocía la adquisición de participaciones preferentes por el importe que se condena a reintegrar en sentencia, se afirmaba la recepción de unos intereses derivados de esas participaciones por importe de 8.316,07 euros brutos (documentos 4 y 5 de la contestación) y se esquematizaba un cuadro de liquidación que resultaba positiva por los clientes sobre la base de un precio de canje que no es el indicado en el hecho relevante de la CMNV: 11.928,70 euros. Con ello, reprochaba a los clientes el no haber vendido sus acciones inmediatamente producido el canje y les hacía asumir las consecuencias de no haberlo hecho invocando la fluctuación del mercado de valores. A lo que añadía la concurrencia de factores externos y normativa posterior al propio canje para negar la existencia de la relación causal.

La recurrente vuelve a presentar idéntica liquidación y reitera la argumentación de una forma aún más clara y subrayada: los actores no vendieron las acciones porque no quisieron, y el banco no tiene por qué responder de las fluctuaciones posteriores.

Ese planteamiento no es correcto. La acción de nulidad (anulabilidad) que se estima tiene, por si misma, unas consecuencias claras reconocidas jurisprudencialmente.

Como consecuencia de la nulidad declarada por error que vicia el consentimiento contractual, el Tribunal Supremo, así en la STS 639/2018, de 20 de noviembre , ha venido considerando correcta la condena de la entidad bancaria ' De forma que la restitución de las prestaciones consistirá en que la entidad demandada habrá de pagar a los demandantes la cantidad de xxxx (cantidad no recuperada tras la venta de las acciones obtenidas en el canje), con sus intereses legales desde la fecha de la inversión, y los demandantes deberán reintegrar los rendimientos percibidos, más sus intereses legales desde la fecha de cobro -' .

Lo hace porque aunque 'El art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido', no veda la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio.

En la STS 600/2018, de 31 de octubre , reconoce que subsiste una acción para instar la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas tras el canje obligatorio y la posterior venta de las acciones obtenidas en el canje. Lo hace del siguiente modo: ' 1.- En las sentencias 448/2017, de 13 de julio ; 580/2017, de 25 de octubre ; 670/2017, de 14 de diciembre ; 51/2018, de 31 de enero ; 139/2018, de 7 de marzo ; 190/2018, de 5 de abril ; y 374/2018, de 20 de junio , hemos declarado que la venta voluntaria de las acciones objeto de canje obligatorio no priva a los adquirentes de los títulos canjeados de su acción de anulabilidad.

Las obligaciones subordinadas salieron del patrimonio de las recurrentes en el momento del canje obligatorio, por lo que ya desde esa fecha no era posible su restitución en ejecución de una eventual sentencia que declarara la nulidad del negocio originario de adquisición. De manera que la posterior aceptación de la oferta de adquisición del FGD no añadió nada a dicha imposibilidad de restitución, puesto que los títulos ya habían salido del patrimonio de las adquirentes, no por su voluntad, sino por imposición administrativa anterior a la aceptación de la oferta de compra de las acciones. La cual, por cierto, no se hizo conforme a un precio negociado, y ni siquiera de mercado, sino conforme al precio fijado por un experto designado por el FGD, en el marco de la intervención administrativa de la entidad emisora y comercializadora.

El art. 1307 CC no priva de la acción de anulabilidad al contratante afectado por un vicio determinante de tal nulidad, sino que únicamente, ante la imposibilidad de restitución por pérdida de la cosa, modula la forma en que debe llevarse a cabo la restitución de las prestaciones. Y a esa modulación se adaptaron lo solicitado en la demanda y lo concedido en la sentencia de primera instancia.' Y esta misma Sala, en la SAP 366/2018, de 31 de julio, ha señalado que '-Sobre esta cuestión ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Audiencia en Sentencia de 4 de octubre y 10 de noviembre de 2.016 entre otras.

En ésta última decíamos: ' Las consecuencias que conforme al art. 1303 CC proceden, que han de aplicarse aún si no son solicitadas, son las que hemos expuesto en la SAP Álava, Secc. 1ª, 21 febrero 2014, rec. 10/2014 , cuyo FJ 5º explicaba que ' en dicha esfera han de situarse las consecuencias de la declaración de la nulidad recogidas en el artículo 1303 del Código Civil , y que, dado que nacen de la Ley que las establece, no necesitan de la petición expresa de parte, pudiendo ser declaradas en cumplimiento del principio iura novit curia'.

En el mismo sentido se ha reiterado en las SAP Álava, Secc. 1ª, 1 septiembre 2014, rec. 182/2014 , 10 octubre 2013, rec. 336/2013 , 13 octubre 2014, rec. 247/2014 , 12 noviembre 2014, rec. 332/2014 , 30 diciembre 2014, rec. 326/2014 , 22 junio 2015, rec. 208/2015 .

Recordemos que la STS 12 julio 2006, rec. 3639/1999 , señala que el fundamento del art. 1303 CCv es lograr que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante, de modo que, como dispone la STS 26 julio 2000, rec. 2925/1995 , ejecutado en todo o en parte el contrato lo procedente es reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse el contrato.

La inversión total reclamada por el recurrente debe ser reintegrada, junto con el interés legal desde cada abono, pues el art. 1303 CCv ordena la restitución del ' precio con intereses '. A su vez las cosas materia del contrato se deben restituir con sus frutos, lo que supone, como se expuso en la SAP Álava, 4 octubre 2016, rec. 382/2016 , que el cliente debe devolver los títulos y los frutos percibidos, es decir, los intereses brutos que rentaron, sin que dichos intereses produzcan a su vez nuevos intereses.

La razón es que no se aplica para estos intereses percibidos por el cliente lo previsto por el art. 1108 CCv, sino el art. 1303, pues la entrega de la suma objeto de condena constituye el efecto legal consecuente a la anulación del contrato, y no es consecuencia del incumplimiento tardío o irregular de una obligación de pago contractualmente asumida por la demandada, ni de una acción indemnizatoria ( SAP Guipúzcoa, Secc.

3ª, 30 diciembre 2015, rec. 3154/2015 , SAP Álava, 4 octubre 2016, rec. 382/2016 )-' En definitiva, lo que la parte recurrente alega, quizás, pudiera tener algún recorrido en el ámbito de la pretensión subsidiaria de responsabilidad contractual, pero no en el ámbito de las consecuencias de la estimación de una acción de nulidad por vicio de consentimiento, que deben ser las establecidas en la sentencia recurrida, incluidas aquellas que no han sido impugnadas por los recurridos ni objeto de aclaración en la primera instancia aunque todo apunta a que la sentencia acepta como rendimientos para los actores la suma de las dos cantidades por intereses que ya contemplaba el escrito de contestación.

El motivo se desestima, y siendo los otros dos, subsidiarios de una estimación que no se ha producido de los motivos anteriores, ello lleva a la desestimación íntegra del recurso.



SEXTO. - De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desestimado el recurso, las costas de esta segunda instancia han de imponerse a la recurrente.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador señor Gómez-Escolar Carranceja, en nombre y representación de la mercantil Banco Popular Español SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Amurrio, con fecha 21 de mayo del 2018 y en los autos de Proceso Ordinario 261 del 2017, debemos confirmar, y confirmamos, dicha resolución, haciendo expresa imposición de las costas procesales de esta segunda instancia a la recurrente.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1122-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.