Sentencia CIVIL Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 277/2018 de 11 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 277/18 - AUTOS Nº 152/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE GRANADA
ASUNTO: MODIFICACIÓN DE MEDIDAS CONTENCIOSA
PONENTE ILMO. SR. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A Nº 1/09
ILMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ JIMENEZD.
JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a once de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Ilmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 277/2018- los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS CONTENCIOSA nº
152/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Sergio
contra Dª Eva María .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 17/01/18, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' .... FALLO: 1º.- Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Román Fernández en nombre y representación de DON Sergio contra DOÑA Eva María , debo acordar y acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en los autos de Divorcio nº 196/14 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 2 de Granada, en lo siguiente: Primera.- Se fija el régimen de guarda y custodia compartida, de viernes a viernes a la salida del centro escolar, realizándose la recogida de los menores por los padres o personas autorizadas por éstos.

Segunda.- En cuanto al régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto, se fija la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y el verano se dividirá por quincenas des meses de julio y agosto. Es decir: -La Navidad se dividirá en dos periodos: 1- desde el mismo día en que termine el curso, con recogida en el centro escolar hasta el día 31 de diciembre a las 12:00 horas.

2- Desde el día 31 de diciembre a las 12:00 horas , al día anterior al comienzo del curso en enero a las 19:00 horas.

Correspondiéndole al padre el disfrute del primer periodo en los años pares y del segundo periodo los años impares.

-La Semana Santa se dividirá en dos periodos: 1- Desde el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar, hasta el Miércoles Santo a las 12:00 horas.

2-Desde el Miércoles Santo a las 12;00 hasta el Domingo de Resurrección a las 19:00 horas.

Correspondiéndole al padre el disfrute del primer periodo en los años pares y del segundo periodo los años impares.

Respecto al periodo estival de verano se recomienda dividir en cuatro periodos: 1-Desde el 1 de Julio a las 12:00 horas hasta el 15 de Julio a las 12:00 horas.

2-Desde el 15 de Julio a las 12:00 horas hasta el 31 de Julio a las 12:00 horas.

3-Desde el 31 de Julio a las 12:00 horas al 15 de Agosto a las 12:00 horas.

4-Desde el 15 de Agosto a las 12:00 horas al 31 de Agosto a las 12:00 horas.

Correspondiéndole al padre el disfrue del primer y tercer periodo en los años pares y del segundo y cuarto periodo los años impares.Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio de ambos progenitores.

Tercera.- Se mantiene la atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar doméstico existente en la misma a la ex esposa para que la habite junto con sus hijos, durante dos años más a contar desde esta sentencia.

Cuarta.- Por lo que se refiere a los gastos cada progenitor deberá soportar y sufragar los gastos de manutención, vestido y alojamiento de los hijos menores cuando los tenga consigo, fijándose la pensión que debe ser satisfecha por el padre en la cantidad de OCHENTA EUROS mensuales, para cada hijo; la contribución económica establecida, deberá ser abonada y actualizada en la forma en que venía acordado. Y, en cuanto a los demás gastos educativos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados por mitad por ambos progenitores, así como los gastos extraordinarios. No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas....'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la Sentencia la madre demandada Dª Eva María solicitando que la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos y a ella que con ellos convive lo sea por 4 años y no por 2.



SEGUNDO.- Atribuye la sentencia el uso de la vivienda familiar a ella y a sus hijos por dos años, pero recurre pidiendo 4 años, tal como hemos expuesto, basándose en que por la actuación de la madre, ahora recurrente, a través de 'STOP DESAHUCIOS', ha conseguido que la cuota hipotecaria durante el periodo de carencia, se esté satisfaciendo en torno a los 15 euros y, que actualmente no haya cuotas pendientes de préstamo hipotecario.

El director de la oficina de UNICAJA de la DIRECCION000 declaró como testigo, que fue la ahora apelante quien llevó a cabo las gestiones para la mejora de condiciones del préstamo hipotecario. La demandada, repetimos, ahora apelante, tras la separación ha sido madre de otro hijo, actualmente de dos años de edad.



TERCERO.- Los hijos, Juan María y Coral , contaban con 13 y 8 años de edad en diciembre de 2016, cuándo se solicitó la modificación de medidas.

La causa de la modificación de las medidas acordadas judicialmente es la alteración sustancial de las circunstancias ( artículos 90 y 91 del Código Civil). Lo primero que debe hacerse, por parte del instante, es fundamentar su pretensión en tal causa, y determinar, cuales fueron las circunstancias que se tuvieron en cuenta para adoptar las medidas, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de las mismas ( Sentencias de esta Audiencia Sección 3ª de 30 de noviembre de 1993 y 22 de septiembre de 1997, que doblemente exige el legislador, en el penúltimo párrafo del artículo siguiente. Estimar lo contrario, sería atentar contra la institución de la Cosa Juzgada. Como es sabido, la cosa juzgada, tiene su fundamento en el principio de seguridad jurídica que determina la inmutabilidad de las resoluciones judiciales firmes, con determinadas matizaciones, según lo sea en sentido formal o material, pero evidentemente un principio elemental de justicia hace que el efecto preclusivo de la 'res iudicata' no se aplique con carácter absoluto, su situación anterior al matrimonio. El Código, por tanto, establece un criterio objetivo, y no aspectos subjetivos relativos a las necesidades del acreedor y deudor. Lo primero que debe hacerse por un instante de modificación, es determinar cual fue la fortuna que se tuvo en cuenta para adoptar la cuantía de la pensión, como requisito previo e ineludible, necesario para saber si se ha producido alteración sustancial de la misma, no bastando cualquier alteración, sino que es preciso, como se ha dicho, que sea sustancial, por alteración de las bases de establecimiento, debiendo la parte interesada en la modificación acreditar, que la alteración de fortuna invocada ostenta entidad patrimonial suficiente, estable y permanente. En el supuesto que enjuiciamos no se hicieron constar fehacientemente las circunstancias tomadas en consideración.

Que para la modificación de las medidas consecuentes a la separación matrimonial o divorcio, que ahora se pretende, como hemos dicho, es imprescindible que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias - artículo 90 y 91 del Código Civil ( Sentencia de esta Sala de 25 de Noviembre de 1993), pero su prosperabilidad aparece supeditada en todo caso a que se alegue prueba de que, después de la sentencia de separación o divorcio, se ha producido la indispensable alteración sustancial de las circunstancias a que se refiere el citado precepto del Código Civil. En el supuesto enjuiciado, no concurren los condicionantes expuesto necesarios para la modificación de las medidas definitivas. Cosa distinta es la referida a la eficacia que deba reconocérsele al convenio regulador, aún aprobado judicialmente, por el que se reconozca un periodo de uso de la vivienda familiar a favor del progenitor ejerciente de la custodia, por tiempo inferior al que reste para que el menor de ellos alcance la mayoría de edad. Pues en estos casos ha de seguir imperativamente el artº 96,1 del C.C. sobre derecho del progenitor custodio al uso de la vivienda durante la minoría de edad. Lo que, en su caso, habría de tenerse en cuenta en caso de oposición a una eventual ejecución de sentencia.



TERCERO.-Deben imponerse a la apelante las costas del recurso ( Art. 398-1, L.E.C.).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se confirma la sentencia. Se condena a la apelante al pago de las costas del recurso. Con pérdida del depósito si se hubiere constituido. La presente es susceptible de recursos extraordinarios por interés casacional e infracción procesal, a interponer ante este Tribunal en el plazo de veinte dias.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 002318 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley, modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN En el día de su firma, la extiendo yo la Letrada de la Administración de justicia para hacer constar que firmada la anterior Sentencia nº 1/19 por el/los Iltmo/s que la dictan se incorpora al libro de su clase numerada por orden correlativo a su fecha remitiendo las correspondiente notificaciones.