Sentencia CIVIL Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 78/2018 de 09 de Enero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
D. José Pablo Martínez Gámez
En la ciudad de Jaén, a nueve de Enero de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 734 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 78 del año 2018, a instancia de Dª Margarita ,
representada en la instancia, y en esta alzada por el Procurador D. Alfonso José Rodríguez Cano, y defendida
por la Letrada Dª. Cándida Morán Ortiz; contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representado en la instancia, y en
esta alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo, y defendido por el Letrado D. Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Linares con fecha 11 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Trinidad Sánchez Rivera, en nombre y representación de DÑA. Margarita defendida por Letrada Dña. Cándida Morón Ortiz, contra la entidad financiera UNICAJA BANCO, S.A., representada por la Procuradora Dña. Oliva Moral Carazo y defendida por Letrado D. Oscar Antonio Campoy Pelaez: 1. DECLARO NULA POR ABUSIVA LA CLAUSULA SUELO DEL 3,50 % ESTABLECIDA EN LA CLAUSULA TERCERA BIS DEL CONTRATO DE FECHA 26 DE SEPTIEMBRE DE 2008.

2. SE CONDENA A UNICAJA BANCO S.A. A CALCULAR Y A REINTEGRAR AL DEMANDANTE LA DIFERENCIA EXISTENTE ENTRE EL IMPORTE DE LOS INTERESES ABONADOS DESDE EL DÍA 26 DE SEPTIEMBRE DE 2008 POR EL MISMO Y LOS QUE DEBERIÁN HABER ABONADO SIN LA APLICACIÓN DE TAL CLAUSULA, Y DICHO CALCULO CONFORME AL REFERENCIAL EURIBOR VIGENTE PARA CADA UNO DE LOS PERIODOS DE REVISIÓN, MAS 1,20 PUNTOS (MENOS BONIFICACIONES) Y HASTA QUE LA SENTENCIA SEA SUSCEPTIBLE DE EJECUCIÓN, MAS EL INTERÉS LEGAL.

3. DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEXTA DEL CONTRATO DE CRÉDITO HIPOTECARIO DE FECHA 26 DE SEPTIEMBRE DE 2008, QUE LOS ESTABLECE DEL 18% AL 25%, DEBIENDO TENERSE POR NO PUESTA, SIN QUE QUEPA MODERACIÓN DE LA MISMA.

4. DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEXTA BIS DEL CONTRATO DE CRÉDITO HIPOTECARIO DE FECHA 26 DE SEPTIEMBRE DE 2008, QUE REGULA EL VENCIMIENTO ANTICIPADO, DEBIENDO TENERSE POR NO PUESTA.

5. CONDENO A LA PARTE DEMANDADA LA PAGO DE LAS COSTAS DEL PRESENTE PROCEDIMIENTO.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del Banco demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita la confirmación de la sentencia, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 9 de enero de 2019; quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que estima la demanda, anulando diversas cláusulas de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 26 de septiembre de 2008, concretamente la limitativa del tipo de interés, la que fija el interés de demora hasta el 25%, y la que faculta para el vencimiento anticipado ante un solo impago, condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más por aplicación de las mismas, desde su misma celebración y hasta su eliminación, incrementada con los intereses legales devengados desde cada cobro, se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

Se alega frente a dicha sentencia error en la valoración de la prueba, al discrepar de la realizada en la instancia, en relación a la existencia de información y de negociación, que se sostiene concurrió en el caso de autos en consideración a la entrega de folleto informativo, la existencia de bonificaciones la tasación previa realizada, intervención de un Notario, y la claridad, ubicación y sencillez de la cláusula, de lo que colige que se superan los controles de transparencia exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo. En cuanto a la cláusula de intereses moratorios se alega que el fijado no es desproporcionado siendo que algunos preceptos legales lo establecen en el 20%, y que en todo caso cabría su moderación conforme a lo establecido en la ley 1/2013. Y por último en cuanto al vencimiento anticipado, que está sujeto su control de abusividad al examen de la concurrencia de una serie de parámetros contemplados en la jurisprudencia del TJUE, y que la de autos es anterior a la reforma de la Ley que exige el impago de tres mensualidades, no pudiendo aplicarse retroactivamente tal regulación.

A dicha impugnación se opone la parte actora que solicita su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, defendiendo los argumentos de la misma.

Segundo.- Cláusula limitativa del interés variable.

Revisadas las actuaciones, el recurso no podrá prosperar por cuanto no se aprecia el error alegado, siendo que en la sentencia se valora la prueba, argumentándose certeramente los motivos por los que la misma no acredita la existencia de negociación ni aún de información en cuanto a la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario, ni menos aún la información detallada y suficiente sobre su relevancia y transcendencia en la onerosidad del préstamo, al convertir subrepticiamente un préstamo a interés variable, en un préstamo a interés fijo, lo que sólo redunda en beneficio de la entidad prestamista.

Es evidente que los hechos alegados por la recurrente no justifican la existencia de la información precontractual que se exige por la doctrina jurisprudencial como ya conoce perfectamente la parte recurrente.

La entrega de Oferta Vinculante y folleto informativo no supone tal transparencia.

En tal sentido, STS del 08 de septiembre de 2014 , ponente Sr. Orduña Moreno, dice ' Al respecto, la respuesta debe ser también negativa pues el citado documento sigue el mismo esquema formal de las escrituras públicas analizadas en donde la cláusula suelo, referida a un 'tipo mínimo anual', queda encuadrada en el apartado correspondientemente rubricado con referencia excluida al 'tipo de interés variable', sin mayor precisión y comprensibilidad de su alcance o relevancia y en un contexto caracterizado por la abundancia de datos y formulaciones bancarias, ausente, por otra parte, de simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés mínimo'.

La tasación previa nada tiene que ver con la existencia de la información y negociación.

Respecto a la intervención del Notario, aunque la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017 , ponente Sr. Sarazá Jimena : ' En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

Las bonificaciones tienen la finalidad de conseguir mayor vinculación del cliente con la entidad, a fin de que contrate más productos con la misma, y desde luego no constituyen un indicio de que se negociara ni aún se pudiera negociar el tipo mínimo impuesto.

El hecho de que la cláusula sea clara, sencilla y fácilmente comprensible, y su ubicación, tampoco implica ni acredita la preceptiva información sobre dicha cláusula, negada por la parte actora y no acreditada de ninguna otra manera por la parte demandada, que es la que la afirma.

En definitiva, no se justifica por la entidad bancaria y es ella la que dispone de la facilidad probatoria, que realizara simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, ni se presentaron aquellos cuadros comparativos con otras modalidades de préstamo, ni que se entregara el borrador para el previo estudio, no siendo suficiente el simple dato de su inclusión en la escritura, para entender acreditado el conocimiento de los prestatarios, de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir.

Tercero.- Intereses moratorios.

Habida cuenta del contenido de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sólo cabe reiterar la conclusión de la sentencia impugnada. Son abusivos por desproporcionados los intereses de demora que superen en dos puntos el interés nominal del préstamo.

Como sin duda conoce la entidad recurrente la STS 364/2016, de 3 de junio acoge para los contratos de préstamo hipotecario el criterio expuesto con anterioridad en la STS núm. 265/2015, 22 de abril 2015 , según el cual 'el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia.

Por lo tanto, el motivo del recurso debe desestimarse dado que el interés moratorio impuesto supera los parámetros fijados por el Supremo en su jurisprudencia, debiendo considerarse desproporcionado el interés establecido en la cláusula sexta.

Cuarto.- Vencimiento Anticipado.

Tampoco podrá estimarse el motivo referido a la cláusula cuestionada.

La cláusula de vencimiento anticipado por el impago de cualquier vencimiento de cuotas de principal o intereses , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo es abusiva. Así se desprende de la STS de 23 de diciembre de 2015 en relación a una cláusula similar, cuya nulidad se había declarado en la instancia lo que se confirmó por el Alto Tribunal.

Y dicho criterio y pronunciamiento no se desvirtúan por las alegaciones del recurso referidas no ya a la validez de la cláusula cuya nulidad se declara en la sentencia sino a posibilidad, en sede de la ejecución hipotecaria en uso de esa facultad de vencimiento anticipado, y en relación al artículo 693 de la LEC y a la reforma por la ley 1/2013, de analizar la posible aplicación del precepto, con abstracción de la nulidad de la cláusula. Como hemos reiterado en múltiples resoluciones, la regulación procesal de la ejecución hipotecaria, en actual proceso de modificación, no impide en modo alguno que se califique de abusiva una cláusula que aún ajustándose a dicha regulación, se evidencia desproporcionada en perjuicio del consumidor.

El que se pueda hacer un uso moderado o no de dicha cláusula, no determina que no se pueda declarar abusiva, y la declaración de abusividad tiene como consecuencia necesaria su eliminación y expulsión del contrato conforme a la reiterada doctrina del TJUE y del TS.

Es por ello que tampoco se estima procedente la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el TS en Autos de 8 de febrero de 2017, en relación a la cláusula de vencimiento anticipado, pues las cuestiones que se plantean no suponen en definitiva, ni aún siendo resueltas en el sentido que propone la cuestión prejudicial, que la cláusula de vencimiento anticipado de autos, por 'falta de pago de cualquiera de los vencimientos de intereses o plazos de amortización del capital prestado' pueda ser considerada válida.

En conclusión y definitiva, la sentencia de instancia deberá confirmarse por sus propios fundamentos no desvirtuados por ninguno de los motivos del recurso de apelación.

Quinto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante.

Sexto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Linares, con fecha 11 de octubre de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 734/2016, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0078 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Linares con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.