Sentencia CIVIL Nº 1/2019, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 350/2018 de 04 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00001/2019
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: EMD
N.I.G. 26089 42 1 2017 0004713
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000350 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000648 /2017
Recurrente: Fulgencio , Ana María , Germán , Gonzalo , DIRECCION000 , C.B.
Procurador: , JESUS LOPEZ GRACIA , JESUS LOPEZ GRACIA , JESUS LOPEZ GRACIA , JESUS
LOPEZ GRACIA
Abogado: , ANGEL MARTINEZ VELASCO , ANGEL MARTINEZ VELASCO , ANGEL MARTINEZ
VELASCO , ANGEL MARTINEZ VELASCO
Recurrido: BANKIA, S.A.
Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado:
SENTENCIA Nº 1 DE 2019
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. RICARDO MORENO GARCIA
D. FERNANDO SOLSONA ABAD
Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA
En LOGROÑO a 4 de enero de 2.019.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO nº 648/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO, a los que
ha correspondido el Rollo de Apelación nº 350/2018, habiendo sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª

MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Juez de Adscripción Territorial designada como Magistrada
de Refuerzo de esta Audiencia Provincial en virtud de Acuerdo del Excmo. Sr. Presidente del Tribunal
Superior de Justicia de LA RIOJA, D. JAVIER MARCA MATUTE, de fecha de 5 de octubre de 2.017, de
3 de enero de 2.018 , de 30 de enero de 2.018 , de 1 de marzo de 2.018, de 23 de marzo de 2.018, de 2
de mayo de 2.018, de 1 de junio de 2.018, de 29 de junio de 2.018, de 3 de septiembre de 2.018, de 4 de
octubre de 2.018, de 26 de octubre de 2.018 y de 30 de noviembre de 2.018,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 20 de diciembre de 2.017 se dictó Sentencia 402/2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO en cuyo fallo se establecía: 'DESESTIMAR la demanda formulada por Ana María , Fulgencio , Germán , DIRECCION000 , C.B., frente a BANKIA, S.A.

Con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, el Procurador de los Tribunales, D. JESÚS LÓPEZ GRACIA, en nombre y representación de Dª Ana María , quien, a su vez, actúa en representación de DIRECCION000 CB compuesta por ella y por sus tres hijos, D. Fulgencio , D. Fulgencio Y D. Gonzalo , presentó escrito interponiendo recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia solicitando su revocación y que se declarase la nulidad del instrumento de cobertura del riesgo del tipo de interés (tipo máximo y mínimo), denominada 'Cláusulas Suelo', por no superar el control de incorporación, existir abuso de posición contractual dominante y de vulneración de la buena fe contractual, en relación a los artículos 1255 y ss. del CC y 57 del CCom , condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y que dejase sin efecto, excluyendo la cláusula del cuadro de amortización, condenando a la demandada a restituir a la actora la suma de las cantidades que hubiese pagado de más por aplicación de la citada cláusula de limitación a la baja del tipo de interés de referencia desde la fecha de la escritura del préstamo, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cobro hasta su completo pago, incluidas las que se devengasen durante la sustanciación del procedimiento, con condena en costas a la parte contraria. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. La Procuradora de los Tribunales, Dª REBECA SANTANA SOMOVILLA, en nombre y representación de BANKIA, S.A. se opuso al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, imponiendo las costas a la demandante apelante.



TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo de Apelación, dictándose providencia por la cual se señaló para la celebración de la deliberación, votación y fallo el día 20 de diciembre de 2.018 siendo designada como nueva Ponente la Ilma. Magistrada-Juez de Adscripción Territorial, Dª MARIA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA.

Fundamentos

PRIMERO.- -RESUMEN CONTROVERSIA- Los demandantes de instancia se alzan contra la sentencia que desestimó su pretensión de nulidad de la cláusula suelo inserta en la Estipulación Tercera Bis 'TIPO DE INTERÉS VARIABLE' del préstamo garantizado con hipoteca concertado con CAJA DE AHORROS DE LA RIOJA en virtud de escritura pública de fecha de 27/02/2006 otorgada ante el Notario del Ilustre Colegio de Burgos, D. VÍCTOR MANUEL DE LUNA CUBERO, unida a los folios 48 vuelto y ss. de las actuaciones, que fijaba un límite mínimo del 3% y un límite máximo de 12% así como su pretensión de condena a la entidad demandada a restituir a los actores aquellas cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso, aduciendo, en esencia: primero, que el juez a quo no ha tomado en consideración los hechos probados (que el mismo día se firmó escritura de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda habitual, que la lectura de esta primera escritura sirvió para la segunda, que la entidad bancaria reconoció falta de información en esa primera escritura y devolvió el importe pagado de más, que los requisitos y hechos que se dieron para la primera escritura se dieron también para la segunda, que la entidad bancaria no negoció individualmente tales cláusulas ni informó de su contenido, no envió correos electrónicos, ni ofertas previas ni folletos informativos, ni gráficos, que el Sr. Notario no analizó el contenido de las escrituras ni advirtió de su existencia, que la cláusula está oculta entre diferentes fórmulas y tecnicismos, que no tuvieron oportunidad real de conocer de forma completa ni parcial la escritura, que son agricultores sin estudios superiores que compraron un local para abrir un bar, que no cumple el control de incorporación, y, que ocasiona un grave desequilibrio en detrimento de la parte prestataria); segundo, error en la valoración de los controles, reconociendo que son no consumidores pero que les son aplicables el control de incorporación y el de buena fe contractual de las condiciones generales de la contratación que considera que no fueron superados; tercero, en cuanto al control de incorporación resalta que el hecho de que esté en negrita y en mayúsculas no significa que sea clara dado que aparece al final de una cláusula que abarca 20 folios, circunstancia ésta que impedía a los clientes conocer y comprender lo que firmaban, teniendo en cuenta que no tuvieron la posibilidad de conocer previamente la cláusula ni de analizar su contenido; cuarto, en cuanto al control de buena fe contractual, insiste, por un lado, en que está enmarcada en el contexto de una pluralidad de epígrafes subsiguientes al de la estipulación de un interés variable en el que se inserta esta mención, de modo que prevalece la apariencia de que el tipo sería nominalmente variable al alza y a la baja cuando, en realidad, exclusivamente lo sería hacia arriba porque hay una limitación que merced a ese tipo inferior lo convierte en fijo, por debajo, a favor del banco, y, por otro lado, en que es clara la postura dominante del banco frente a sus clientes, agricultores de un pueblo de 200 habitantes, sin estudios superiores, que quieren abrir un negocio, sin haber acreditado la entidad que se negociara o conociese la existencia de tal cláusula y su alcance; quinto, en cuanto a los efectos, procede la devolución de las cantidades pagadas de más por aplicación de la cláusula nula conforme al art. 1303 del CC , recalculando el Banco las cuotas con la supresión de la cláusula.

En la sentencia recurrida el juez alcanza la convicción de que los actores no tienen la condición de consumidores al estar destinado el préstamo a la adquisición de un local comercial, lo que significa que sólo es preciso que supere el control de incorporación y no el control de transparencia, desestimando la petición de nulidad ya que la cláusula en cuestión es clara, sencilla y comprensible, estando resaltado con mayúsculas y en negrita el título 'TIPO MÁXIMO Y MÍNIMO' e, igualmente, en negrita los números 12,00% y 3,000%.



SEGUNDO.- -SOBRE LA CONDICIÓN DE LOS ACTORES Y CONTROL APLICABLE- No resulta controvertido en esta alzada la conclusión alcanzada en la sentencia acerca de que los actores apelantes no tienen la consideración de consumidores y usuarios lo que, inexorablemente, conlleva que el control al que cabe someter la cláusula en cuestión es el de incorporación pues el de transparencia está reservado tanto en la legislación comunitaria y nacional como en la jurisprudencia del TJUE y del TS a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

En el caso de autos en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria unida a los folios 48 vuelto y ss.

figuran como prestatarios Dª Ana María y sus hijos, D. Fulgencio , D. Germán y D. Gonzalo , integrantes todos ellos de la Comunidad de Bienes ' DIRECCION000 , C.B.'. El objeto de esta comunidad, según el documento obrante a los folios 85 y 86, es la explotación de negocio de cafetería y bar, ostentando Dª Ana María un 40% y cada uno de sus tres hijos un 20%. El préstamo de 433.000 euros se concedió por parte de CAJA DE AHORROS DE LA RIOJA con el exclusivo fin de financiar atenciones diversas manifestando la parte actora en su demanda que tal importe se dedicó a la adquisición de un local comercial.

En el momento en que suscribieron el préstamo hipotecario, 27/02/2006, todavía no había entrado en vigor el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, y, por tanto, era aplicable el art. 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyos apartados 2 y 3 establecían: '2. A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden.

3. No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros'.

El TS en la Sentencia 30/17, de 18 de enero de 2017 , dictada en un supuesto como el presente en el que todavía no había entrado en vigor la nueva normativa, especificó que, conforme a la Ley 26/1984, tenían la cualidad de consumidores quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Dado que los actores, personas físicas, suscribieron el préstamo para adquirir un local donde implantar un negocio de Bar-Cafetería, es decir, donde desarrollar una actividad empresarial, está fuera de toda duda que no ostentan la condición de consumidores y no se les aplica la normativa especial ni la jurisprudencia emanada al efecto contenida en la STS de 9 de mayo de 2.013 . Al efecto, debemos remitirnos a nuestra Sentencia 57/2017, de 7 de abril, dictada en el Rollo de Apelación 51/2016 , que, en un supuesto como el presente en que los demandantes recurrentes no eran consumidores, dijimos: 'Esto tiene diversas consecuencias por lo que atañe al objeto del presente procedimiento, y singularmente, a la normativa y jurisprudencia aplicable. En particular debemos hacer referencia otra vez a la Sentencia del Tribunal Supremo nº 30/17 de 18 de enero de 2017 , que a su vez hace cita de otra Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio de 2016 .

Efectivamente, en esta Sentencia de 18 de enero de 2017 , remitiéndose en buena medida a la indicada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio de 2016 , el Alto tribunal aborda en concreto el problema del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, que como hemos dicho, es el caso que nos ocupa. El Tribunal Supremo deja sentado con rotundidad que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, y que además, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Por estas razones, entendemos que toda invocación al respecto que se hace en el recurso en el presente caso, resulta por lo tanto inane.

Es cierto que esa misma Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica también que 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, el Tribunal Supremo entiende en la sentencia de 17 de enero de 2017 que lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, 'lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.' A este respecto, el Tribunal Supremo desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tras dejar claro en su fundamento jurídico 233 c), como hemos dicho, que el control de abusividad no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, establece asimismo en el fundamento jurídico 201 que el control de incorporación de las condiciones generales ( esto es,. No el de trasparencia, sino solo el de incorporación) se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.

Como vemos, el Tribunal Supremo advierte una necesaria diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor . Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 688/2015, de 15 de diciembre prevé que ' [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'. Y la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' Y más adelante , razona: 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art.

8.1 LCGC'.

En conclusión: de la doctrina del Tribunal Supremo resulta que cuando se trata de un contrato de adhesión suscrito por no consumidores, esto es, por empresarios, no es factible llevar a cabo el control de abusividad , el cual si es imperativo cuando de consumidores se trata. Ello no obsta a que cuando estamos ante un no consumidor, sí deba llevarse a cabo el denominado control de incorporación, el cual , empero, queda limitado a analizar si la redacción de las cláusulas generales se ajusta a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez que prevé el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , y si se cumplen los requisitos que establece el artículo 7 de la misma ley , conforme al cual 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Lo que indicamos significa que este control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical , lo que implica que si la cláusula es legible e inteligible y su inclusión es clara en el documento, habrá superado este control de incorporación, por más que esa cláusula no permita conocer con sencillez la significación, onerosidad o 'carga económica' que realmente supone para él esta cláusula en el contrato celebrado, ni su 'carga jurídica' o posición jurídica en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado. Esto último afectaría al control de transparencia cualificado, el cual no se aplica a los no consumidores o empresarios, pero sí a los consumidores.

Efectivamente, el Tribunal Supremo, tanto en la precitada Sentencia del Tribunal Supremo nº 30/17 de 18 de enero de 2017 , como anteriormente en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio de 2016 , deja también establecido que no es aplicable a los no consumidores (empresarios) el denominado control de transparencia , conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado. Y debemos subrayar esto por la invocación constante que se hace en diversos apartados del recurso a este control de transparencia, que como decimos no es viable en este caos al no ser consumidores los demandantes adherentes.

Como explica el Tribunal Supremo en las resoluciones citadas, este control de transparencia cualificado supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, 'que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).' Como indicaba el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 18 de enero de 2017 , con cita expresa de la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , este doble control de transparencia consistía en que, -además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical- cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Pero como hemos dicho, y reitera el Tribunal Supremo en la indicada sentencia de 18 de enero de 2017 , este control de transparencia, que es diferente del mero control de incorporación, está reservado exclusivamente, tanto en la legislación comunitaria y nacional, como en la jurisprudencia del TJUE y del propio Tribunal Supremo, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

A diferencia del control de incorporación (mero control de claridad y comprensibilidad gramatical) que es aplicable a los empresarios o no consumidores, el control de transparencia cualificado solo es aplicable a los consumidores.

Por lo tanto, la necesidad de que el Banco pruebe cumplidamente que se haya proporcionado por el banco la información previa y cabal suficiente como para que el cliente pueda conocer razonablemente la eventual significación de la cláusula, su posible onerosidad y su eventual alcance económico, en los diferentes escenarios posibles, afecta a este control de transparencia, el cual atañe exclusivamente a los contratos celebrados por consumidores, pero no a los contratos suscritos por no consumidores o empresarios.

Esto significa que en los contratos suscritos por no consumidores, el banco no tiene el deber de prueba de haber proporcionado esta información acerca de la 'carga económica' y de la 'carga jurídica' de la cláusula, deber que sí tiene, por el contrario, cuando se trata de contratos suscritos por consumidores. Por igual razón, cuando estamos como en nuestro caso ante contratos celebrados por no consumidores, no puede invocarse con éxito, como aquí hacen los recurrentes, el hecho de que el banco no haya probado haber proporcionado información previa sobre otros productos financieros que permitan al cliente comparar entre sí estas alternativas y a su vez, con otras existentes en el mercado, o que no ha facilitado información sobre lso distintos escenarios posibles, pues ello sería necesario para determinar la significación y alcance económico de la cláusula, cuestión atinente al control de transparencia, el cual - insistimos una vez más- no resulta aplicable a empresarios o no consumidores. El Tribunal Supremo señala a todo este respecto en la sentencia de 18 de enero de 2017 que 'el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.' Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.' En definitiva, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 , el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores'.



QUINTO.- Recapitulando todo lo expuesto hasta ahora: en los casos de contratos de adhesión celebrados por un no-consumidor, el contrato está sujeto al control de incorporación (esto es, mera inteligibilidad gramatical y documental de la cláusula) , pero no al de trasparencia (que afecta al eventual alcance y contenido económico real y la onerosidad de la misma, así como a su 'carga jurídica'), control que solo es propio de los contratos de adhesión suscritos por consumidores.

(...)'.



TERCERO.- -SOBRE SI LA CLÁUSULA SUPERA EL CONTROL DE INCORPORACIÓN- Aplicando lo anteriormente expuesto, lo que en el supuesto de autos procedía y efectúo el juez de instancia era verificar si la cláusula en cuestión superaba el control de incorporación, es decir, si gramaticalmente su contenido podía considerarse cabalmente comprensible por un contratante medio, excluyéndose el control de trasparencia que afecta al eventual alcance y contenido económico real y la onerosidad de la misma, así como a su 'carga jurídica' y que sólo es propio de los contratos de adhesión suscritos por consumidores.

Pues bien, la cláusula suelo impugnada incorporada en el seno de la estipulación Tercera Bis TIPO DE INTERÉS VARIABLE dentro de las Cláusulas Financieras, folios 74 vuelto a 80 de las actuaciones, es del siguiente tenor literal: 'Durante el período establecido en el apartado b) de la cláusula anterior, el préstamo devengará un interés variable, cuya determinación y demás condiciones se especifican a continuación.

1.- TIPO DE INTERES NORMAL.- El capital prestado devengará a favor de la Caja un interés variable, al alza o a la baja, determinado por períodos de interés.

1.1.- PERIODO DE INTERES.- Se define como el período de tiempo de un año de duración, durante el cual permanece fijo el tipo de interés determinado.

Durante los sucesivos períodos de interés, el tipo de interés a aplicar, se determinará mediante la adición del margen al tipo de interés de referencia, según se detalla a continuación: 1.2.- TIPO DE INTERÉS DE REFERENCIA.- EURIBOR UN AÑO (MEDIA MENSUAL).- A efectos de este contrato, se define este índice de referencia como la media aritmética simple de los valores diarios de los días con mercado de cada mes, del tipo de contado publicado por la Federación Bancaria Europea para operaciones de depósito en euros a plazo de un año, calculado a partir del ofertado por una muestra de bancos para operaciones entre entidades de similar calificación, publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín Oficial del Estado con la denominación EURIBOR, siendo dicha referencia la definida por la circular del Banco de España 7/1.999 de 29 de junio.

Dicho valor corresponderá al del segundo mes anterior a la fecha de la revisión, incrementándose con cualquier tipo de impuestos, tasas o recargos que graven o puedan gravar la obtención de fondos de dicho mercado.

1.3.- MARGEN.- El margen adicional será de 1,00 puntos.

1.4. TIPO MAXIMO Y MINIMO.- El tipo de interés resultante de la aplicación de las normas anteriores, no serán en ningún caso superior al 12,00% nominal anual ni inferior al 3,00% nominal anual.

2.- TIPO DE INTERÉS SUSTITUTIVO.- En el caso de que dejara de publicarse el tipo de interés de referencia EURIBOR anteriormente indicado, será de aplicación, el interés variable, que resulte de adicionar el margen de 0,00 puntos , al tipo de referencia denominado IRPHCE , 'Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre en el conjunto de entidades de crédito' publicado mensualmente por el Banco de España en el Boletín oficial del Estado, tomándose el valor correspondiente al segundo mes anterior a la fecha de revisión, Dicha referencia es la definida en el anexo VIII., apartado III, de la Circular del Banco de España 5/1994, de 22 de julio (B.O.E. de 3 de agosto de 1.994).

3.- DETERMINACIÓN Y COMUNICACIÓN DE LOS TIPO DE INTERÉS.- Los tipos de interés, tanto normal como sustitutivo, se determinarán por la Caja con sujeción a lo estipulado anteriormente.

La comunicación (...)' Atendiendo a su redacción ( 1.4. TIPO MAXIMO Y MINIMO.- El tipo de interés resultante de la aplicación de las normas anteriores, no serán en ningún caso superior al 12,00% nominal anual ni inferior al 3,00% nominal anual) es procedente concluir, como hizo el juez en la sentencia de primera instancia, que tal cláusula se ajusta a los criterios de transparencia y claridad al ser comprensible desde el punto de vista gramatical.

En efecto, la cláusula suelo incorporada a la escritura pública de préstamo, dentro de la Cláusula Tercera Bis TIPO DE INTERÉS VARIABLE EURIBOR, no es oscura, ambigua, ni confusa, en la medida en que refleja con suficiente claridad que se establecen unos límites (uno máximo y uno mínimo) al interés variable pactado, no pudiendo entenderse de difícil comprensión para un contratante medio. Está, además, anunciada en negrita y mayúscula, y, el tipo máximo y mínimo, figura resaltado en negrita, lo que significa que los prestatarios fácilmente podían percatarse de su contenido. El hecho de que el título del resto de apartados de la cláusula tercera bis también aparezca en negrita y en mayúscula no resta relevancia a la cláusula suelo-techo sino que permite al prestatario identificar fácilmente cada una de las previsiones que se establecen para el tipo de interés variable. No puede admitirse, como apunta la parte recurrente, que exista un exceso de información que dificulte la percepción de lo verdaderamente importante pues la cláusula tercera bis de interés variable únicamente comprende cinco hojas y está dividida en varios apartados debidamente identificados que facilitan la lectura y la comprensión de su contenido.

Por tanto, no podemos sino confirmar que la cláusula suelo en cuestión supera el control de incorporación y, desde ese punto de vista, no puede reputarse abusiva ni nula.



CUARTO.- -S OBRE LA CONCURRENCIA DE BUENA FE CONTRACTUAL- Resta por analizar si, como indicaban los demandantes en su demanda y reiteran en su recurso, la cláusula en cuestión puede declararse nula por ser contraria a la buena fe contractual. Aducían infracción de los artículos 7 del CC y art. 8 de la LCGC al haberse redactado la cláusula de manera unilateral por el banco, sin previo conocimiento de los prestatarios, sin previa negociación individual, ocasionando un grave desequilibrio de prestaciones.

En nuestra Sentencia de 57/207, de 7 de abril de 2017 dijimos sobre la buena fe contractual lo siguiente: 'Efectivamente, tanto en la tan reiteradamente citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 como en la sentencia de Pleno de ese mismo Alto Tribunal nº 367/2016, de 3 de junio , se hace referencia a que la exposición de motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación considera aplicables a este tipo de contratos las normas contractuales generales, y la jurisprudencia atinente al régimen general del contrato por negociación. Por consiguiente, la regla establecida en los artículos 1258 Código Civil y 57 Código de Comercio , conforme a la cual los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, es desde luego aplicable a los contratos de adhesión. Dicho de otra manera, la exigencia de buena fe preside también este tipo de contratos, sea o no consumidor quien los suscriba. Como indica el Tribunal Supremo en la tantas veces mencionada sentencia, 'puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).' Lo que antecede determina que si en un contrato suscrito por un no consumidor, se prueba que se han introducido por el predisponente (Banco), de forma sorpresiva y no negociada, cláusulas que determinan un desequilibrio de la posición contractual del adherente porque modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato, tal introducción puede resultar contraria a la buena fe. Por esa razón, el Tribunal Supremo ha entendido que aun en contratos de adhesión celebrados por no consumidores (como lo es el que nos ocupa), puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 , que cita a su vez la nº 849/1996, de 22 de octubre , la nº 1141/2006, de 15 de noviembre y la nº 273/2016, de 23 de abril ). Esta conclusión, dice el Tribunal Supremo, es 'acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.' Po r lo que atañe en concreto al supuesto específico de la denominada 'cláusula suelo', el Tribunal Supremo entiende que 'el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.' Por lo tanto, es perfectamente factible que un empresario o no-consumidor pueda instar la declaración de nulidad de una 'cláusula suelo' de un contrato de adhesión que hubiera suscrito con un Banco, sobre la base de que la misma no ha sido negociada, y se ha introducido de forma sorpresiva, dando lugar a una contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general, que resultaría contraria a la buena fe.

¿Cuándo concurrirían estas circunstancias? El Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de enero de 2017 estima sin embargo que para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración: a) El nivel de información proporcionado, pues si el banco hubiera proporcionado una correcta información, esto excluiría el factor sorpresivo; b) La diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico- mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Ahora bien, debemos dejar claramente establecido que la carga de la prueba incumbe a quien reclama, esto es, al empresario demandante que pretende la nulidad de la cláusula.

Es tamos ante un contrato suscrito por un no-consumidor, por lo que los apelantes no pueden beneficiarse de la previsión del artículo 82.2. del vigente texto refundido de la LGDCU , en cuya virtud, cuando de consumidores se trata, es el banco predisponente el que, si afirma que la cláusula se ha negociado individualmente, debe de probarlo. Frente ello, en los casos de no consumidores como el que aquí contemplamos, es la parte prestataria demandante quien, en virtud de las reglas generales de la carga de la prueba, debe probar que la cláusula no se negoció individualmente, y en definitiva, la concurrencia de abuso por el banco de su posición contractual, o que su comportamiento ha infringido lo previsto en los artículos 1.256 y 1.258 Código Civil y 57 Código de Comercio , pues insistimos, no siendo consumidores no es de aplicación la regla específica del art. 82.2 LGDCU que invierte la carga de la prueba.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en su sentencia de 18 de enero de 2017 de la forma siguiente: 'habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda , indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.' (El subrayado y negrita es nuestro)'.

Aplicando lo expuesto al supuesto sometido a esta alzada no se acredita en modo alguno por la parte demandante que la cláusula suelo se impusiera de forma sorpresiva por el Banco a la parte prestataria ni que hubiera un déficit de información y la falta de prueba sobre tales cuestiones no debe perjudicar a la entidad demandada, sino a los demandantes que pretenden, con base en ese supuesto déficit informativo, la nulidad de la cláusula.

En tal sentido, los demandantes en su demanda se limitan a hacer una serie de manifestaciones tales como que no recibieron información previa alguna, que en la Notaría la lectura de la primera escritura de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual sirvió para la escritura de préstamo hipotecario para la adquisición de local comercial, que no hubo negociación previa individualizada, que no se les explicó su funcionamiento ni las consecuencias económicas derivadas de la misma, pero, a salvo de las escrituras y de la reclamación previa formulada, no aportan prueba alguna que avale, directa o indiciariamente, sus aseveraciones. No propusieron como prueba el interrogatorio de parte ni la testifical del empleado/s del banco con quien eventualmente trataron para suscribir el préstamo en cuestión y, por ende, desconocemos qué tipo de explicaciones e información, verbal o escrita, se les ofreció de forma previa a la suscripción del préstamo.

Es más, apunta que el Notario omitió la lectura de las estipulaciones de la escritura, pero no propone que comparezca como testigo al acto de juicio y ello viene contradicho por lo que se recoge por escrito al final de la misma donde se señala (folio 113 vuelto): ' Por su opción, leo a los comparecientes esta escritura, la encuentran conforme y firman conmigo el Notario que doy fe de haberles identificado por sus documentos de identidad reseñados, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes, y de todo lo consignado en este público instrumento extendido en (...)'. En todo caso, y, dado que la cláusula aparece inserta en una escritura notarial, debidamente separada, con el interés máximo y mínimo aplicable en todo caso, no existe razón suficiente ni fundada para concluir que su inclusión en el contrato fue sorpresiva y sin previo conocimiento de la contraparte.

Debemos tomar en consideración, que, según la posición adoptada mayoritariamente por el Tribunal Supremo, la declaración de nulidad de una cláusula suelo inserta en un contrato celebrado entre profesionales, por contravenir la buena fe contractual, no puede descansar únicamente en la inexistente o insuficiente información facilitada al prestatario. Es necesario, como requisito añadido, que éste alegue, desde la demanda y posteriormente pruebe, cuáles son sus circunstancias subjetivas (su volumen de negocio, su experiencia en contratación bancaria, sus conocimientos financieros, su asesoramiento, caso de existir, etc), pues sólo de este modo es posible valorar la posible existencia de un abuso en la negociación por parte de la entidad bancaria prestamista, más allá del déficit informativo que dice haber existido. En este caso, existe una opacidad total puesto que afirman que son ama de casa y trabajadores del campo de un pequeño pueblo de LA RIOJA pero no acreditan estas circunstancias documentalmente ni tampoco facilitan datos sobre el volumen de facturación de su negocio o sobre su ausencia de experiencia en el sector bancario o sobre su formación y capacitación, lo que significa que, verdaderamente, desconocemos cuáles eran sus concretas circunstancias personales cuando negociaron con el Banco predisponente, no siendo posible concluir que la cláusula les fue impuesta abusivamente ignorando todos sus extremos pese a que los actores adoptaron toda la diligencia que les era exigible para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo. Antes al contrario, lo único que consta acreditado es que el destino del préstamo por importe de, nada más y nada menos que, 433.000 euros, era para la adquisición de un local donde implantar un negocio de Bar-Cafetería y de ello no cabe colegir de forma automática que exista un abuso de posición dominante o de mala fe en la contraparte. En otro orden de cosas, el hecho de que la entidad bancaria haya devuelto de oficio a los actores las cantidades cobradas de más como consecuencia de la cláusula suelto inserta en la escritura de préstamo hipotecaria suscrita ese mismo día para la adquisición de vivienda habitual no significa que deba proceder del mismo modo respecto a la cláusula suelo del préstamo hipotecario para la adquisición de un local comercial porque en la primera escritura los actores actuaban como consumidores y en la que nos ocupan carecen de esta condición, los controles aplicables en uno y otro caso, como es sabido, son diferentes y los resultados, igualmente, pueden ser diversos.

Por todo lo expuesto, y, dado que la cláusula supera el control de incorporación y no puede entenderse que haya existido infracción de lo dispuesto en la LCGC ni en las normas del CC al no haberse probado déficit de información en atención a sus circunstancias personales, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto, lo que conlleva necesariamente la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- -COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA- De conformidad con el art. 398.1 de la LEC en relación con el art. 394 del mismo Texto Legal , la desestimación del recurso determina la imposición de costas a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. JESÚS LÓPEZ GRACIA, en nombre y representación de Dª Ana María , quien, a su vez, actúa en representación de DIRECCION000 CB' compuesta por ella y por sus tres hijos, D.

Fulgencio Germán Y D. Gonzalo , contra la Sentencia 402/2017, de fecha de 20 de diciembre de 2.017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de LOGROÑO, en Juicio Ordinario 648/2017 de dicho Órgano Judicial, de que dimana el Rollo de Apelación nº 350/2018, y, en consecuencia, debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS , imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta alzada.

De conformidad con la D.A. 15ª, APARTADO 9º, de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.