Sentencia CIVIL Nº 1/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 449/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-17/002445
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2017/0002445
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 449/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 175/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Delia
Procurador/a/ Prokuradorea:LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO
Abogado/a / Abokatua: FEDERICO JOSE GONZALEZ JUAN
Recurrido/a / Errekurritua: C.P N NUM000 CALLE000 DE GETXO
Procurador/a / Prokuradorea: RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN
Abogado/a/ Abokatua: AITOR GUISASOLA PAREDES
S E N T E N C I A N.º 1/2019
ILTMAS. SRAS.
Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a dieciseis de enero de dos mil diecinueve
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 175/2017 del
UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, a instancia de Delia apelante - demandante, representada
por la procuradora Sra. LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO y defendidoa por el letrado Sr. FEDERICO
JOSE GONZALEZ JUAN, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 CALLE000 DE GETXO
apelada - demandada, representada por el procurador Sr. RAFAEL BUSTAMANTE MARTIN y defendida por
el letrado D. AITOR GUISASOLA PAREDES; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra
sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de julio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 30 de julio de 2018 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Que, DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por Delia frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE GETXO debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones de la demanda ejercidas en el presente procedimiento.

Sin hacer imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Delia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenandose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 449/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO. - Que por providencia de la Sala, de fecha 4 de diciembre de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de enero de 2019.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la parte recurrente contra la sentencia dictada en la primera instancia, insistiendo en la nulidad de los acuerdos tomados en la Junta de Propietarios de enero 2016 y 25 de enero 2017; y ello porque, estando los propietarios de los bajos del edificio que conforma la Comunidad demandada conforme a los estatutos comunitarios, exentos de contribución a los gastos derivados del portal, escaleras y ascensor, la Comunidad de Propietarios procede a efectuar en los acuerdos impugnados, una distribución contraria a los estatutos, procediendo a liquidarles el pago por gastos de electricidad y limpieza que no le corresponden, verificandolo la Comunidad bajo la apariencia de ser generados por gastos del exterior del edificio.

Esta parte no tiene acceso al bajo de su propiedad, por el portal sino que accede de forma independiente por la parte posterior del inmueble y en zona opuesta al portal; por ello el 10% que se le repercute de electricidad y limpieza, según las facturas que presenta la Comunidad, es contrario y vulnera de forma explícita los estatutos comunitarios, por ello deben ser declarados nulos los acuerdos impugnados; en todo caso el porcentaje de distribución viene a ser arbitrario, modificando claramente su cuota de participación, llevando en el resultado final a ser repercutido únicamente estos gastos 'exteriores' entre los propietarios de los bajos, lo que incide en vulneración del artículo 18 LPH .

De forma subsidiaria se interesa se fije judicialmente el porcentaje que la Comunidad debía aplicar para cuantificar en su caso, si le es obligado contribuir a los gastos derivados de servicios exteriores, pero que sería repercutido entre todos los propietarios, incluidos los pisos; proponiendo el reparto del 10% de las facturas, como el Presidente admite que se ha repercutido en los ejercicios anteriores; esta pretensión no ha sido resuelta en sentencia, infringiendo el principio de congruencia, omitiendo uno de los pedimentos efectuados por las partes.

La sentencia efectúa una incorrecta motivación, además de incurrir en contradicción; de tal forma que admitiendo la resolución recurrida que esta representación esta exenta de contribuir a los gastos que se le reclaman posteriormente razona que el acuerdo comunitario no atenta a los Estatutos; no comparte el razonamiento de que se trate de actos de administración porque insiste que se trata de distribución de porcentajes de forma arbitaria e injustificada; y, en punto al fundamento a que no se adopta en vocación de permanencia; es argumento que resulta totalmente ilógico, al llevar como decir, que en tanto el acuerdo no sea permanente la Junta puede adoptar cualquier acuerdo que sea contrario a los estatutos.

Los servicios exteriores pueden ser contabilizados de forma separada mediante la instalación de contadores por lo que aplicar meros porcentajes solo lleva a una distribución arbitaria e injustificada; es a partir del año 2016 cuando la Comunidad en lugar de distribuir los gastos entre todos los propietarios procede a efectuar el cálculo impugnado y a cargarlo en los propiestarios de los locales; es una actuación abusiva con claro perjuicio a esta representación, siendo así que hasta que no adquieren estos nuevos propietarios (a partir del año 2012) no se había realizado ninguna repercusión a los locales.

La prueba del procedimiento acredita que no existen en su caso tales gastos exteriores y que los bajos tienen su propia iluminación de acceso y limpieza, siendo que la luminaria trasera es de uso para acceso de garajes, común con una comunidad más general; y por ello esta iluminación o punto de luz de acceso a los garajes se deberá sufragar por los propietarios del mismo y no ser repercutidos a esta representación.

Se ha producido una manifiesta indefensión material al no convocar a los propietarios a la Junta de 14 de enero de 2016, con orden del día específico de debatirse el nuevo sistema de repercusión, solventando tal infracción con la mera liquidación de gastos que se repercute, por ello los acuerdos tomados en esta Junta serán nulos de pleno derecho.

Por todo lo explicitado, resumidamente expuesto, y remitiéndonos a los argumentos que en su escrito de recurso se desarrollan, sirven a insistir en la nulidad de los acuerdos comunitarios impugnandos o, en su caso, en que se pronuncie la Sala sobre la petición subsidiaria instada en la demanda y reiterada en el recurso de apelación.



SEGUNDO .- Doctrina Jurisprudencial sobre repercusión de gastos comunitarios Dicenlas sentencias del Tribunal Supremo 7 de marzo de 2013, de febrero de 2014 y 13 Julio 2016 'La cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo únicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, según establecía el art. 16.1 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960 en su redacción original, no así el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación -que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo- cuya modificación, al constituir una novación en la voluntad convencional, exige la mayoría simple de los propietarios, como expresión de la voluntad general de la junta de Propietarios'.

A su vez igualmente tiene dicho el Tribunal Supremo sentencia de 29 de mayo de 2009 y 20 de febrero de 2012 que para que pueda operar la exclusión a la contribución a los gastos comunes es preciso que se contemple expresamente en el Título Constitutivo o en los Estatutos comunitarios. Recuerda la Sentencia del TS, Civil sección 1 del 06 de mayo de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:3124 /Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS) lo siguiente: 'Esta Sala de manera reiterada ha establecido que el modo de contribución a los gastos comunes del edificio, debe ser el fijado en los estatutos de la comunidad, o en lo que, conforme a lo dispuesto en la LPH se pueda acordar en las juntas de propietarios. De este modo, los propietarios solo pueden considerarse excluidos de su contribución a determinados gastos cuando así lo establezca el título constitutivo de la propiedad horizontal, los estatutos de la comunidad o se acuerde de modo unánime entre todos los copropietarios, pero, con carácter general, no puede fundarse la exclusión a la participación en alegaciones relativas a la no utilización de un servicio o a la no obtención directa de un beneficio'.



TERCERO .- Conforme a lo establecido en el art. 9.1 e) de la LPH , todo copropietario debe contribuir a sufragar los gastos comunes del inmueble en proporción a su cuota de participación en el mismo, salvo disposición contraria al respecto en el título constitutivo, en los Estatutos, o por acuerdo unánime de los copropietarios.

Por ello, y dado que en los Estatutos de la Comunidad existen normas que regulan la imputación de determinados gastos, habrá de acudirse a las mismas para resolver la cuestión referente a cómo y por quién deben ser sufragados los gastos que ahoran se impgunan y que la comunidad demanddda dice se gneran por gasot dervidado de ilimnicon y limpeiza de la zona exterior del edificio.

Establecidos los términos del debate, debemos partir de que la recurrente demandante es miembro de la Comunidad demandada desde el año 2009 cuando adquiere la vivienda NUM001 sita en el local NUM002 del edificio, CALLE000 , ahora demandada; la vivienda de la demandante nace de la segregación y rehabilitación en vivienda, del local que estaba sito en la Comunidad, atribuyendole una cuota de participación del 2,20% en los elementos comunes.

Resulta cierto que en los estatutos de la Comunidad se le excluye al local (ahora vivienda) de la contribución de los gastos de limpieza e iluminación del portal, escalera y ascensor y ello precisamene incidiendo en que tiene acceso independiente del resto del edificio, estando situado en la parte trasera del mismo y en el lado opuesto al portal.

De esta exención parte la recurrente para impugnar los Acuerdo Comunitarios al considerar que se han tomado contraviniendo los estatutos, por lo que son nulos de pleno derecho; y para que ello prospere se deberá acreditar por la recurrente que efectivamente el Acuerdo impugnado resulta contrario a la Ley o a los estatutos o le resulta lesivo, por ello habrá que examinar cuál fue el Acuerdo que se adoptó en la Junta.

El Acuerdo de fecha 25 de enero de 2017, punto 4, dice: 'Se aprueba por unanimidad la liquidación economica de las viviendad NUM000 , NUM000 NUM003 y NUM001 , comunidad de trasteros y longa gimnasio.

A su vez, el Acuerdo de Junta de 14 de enero de 2016, y también impugnado en cuanto es el antecedente del anterior, viene a establecer en su punto 7 del orden del día que, 'tras la lectura que envió por correo electrónico, la recurrente planteando tres cuestiones relativas a imputación de gastos de limpieza, alumbrado y tendido de cable de telecomunicaciones, que los propietarios presentes aprueban por unanimidad, no estan de acuerdo con dichos planteamientos y consideran correctas las actuaciones e imputaciones económicas realizadas y las que se vienen aplicando a los pisos bajos, lonjas y trasteros'; a continuación se adjunta la liquidación y reparto de los gastos que le corresponde abonar según su cuota de participación a los anteriores propietarios referidos, derivados de los gastos de iluminación y limpieza de la zona exterior (incluidos en las facturas en el total de los gastos derivados de estos consumos). Incidiendo en que ello trae consecuencia de la petición expresa de la recurrente de que se les instale iluminación y se proceda a la limpieza de la zona de acceso.

Partiendo de la expresa redacción de los acuerdos la Sala entiende que frente a la intelección subjetiva e interesada de la parte actora, de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados, se sigue que el acuerdo controvertido no es contrario a la Ley ni a los estatutos de la comunidad de propietarios, ni resulta gravemente lesivo para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

No entendemos que los acuerdos causen un grave perjuicio, porque no existe una exención por la que no tenga obligación jurídica de soportar el recurrente ni tampoco, como luego se razonará, que fueran adoptado con abuso de derecho. Los propietarios de otras viviendas sitas igualmente en su misma condición de bajos y que también nacen con la segregación del local y habilitación del mismo en viviendas; si bien admiten que la iluminación es escasa o que la limpieza no es adecuada, admiten que no se han alzado contra la Comunidad y que han venido sufragando las cantidades que por dichos conceptos se les han reclamado, (según manifiestan en el acto de juicio oral).

Por otra parte la Comunidad lo único que ha resuelto es una forma de liquidar (acto de mera administración) unos gastos que consideran que deben sufragar lor propietarios de viviendas de los bajos porque de los que repercute considera la demandada que no se encuentran exentos y en tanto se refieren a servicio comunes de los que igualmente se benefician y que además solicitaron (el propio recurrente así lo considera en el correo electrónico antes mencionado enviado a la Junta que se celebró en el año 2016).

El motivo que alega el recurrente para no tener que abonar estos gastos es referido a la inexistencia de dicho servicio; pero tal argumenación decae desde el razonamiento expuesto en la sentencia de prueba adverada y practicada en el acto de juicio, de la testigo, empleada de la empresa de limpieza, que admite y afirma que realiza labores de limpieza en la zona donde se situan los bajos; igualmente que existe la iluminación; diferente cuestión será si es suficiente o que igualmente preste servicio al paso o acceso a garajes, ya que tal incidencia no obsta a su obligación de pago por no estar excluido de la responsabilidad de contribuir a todo aquello que sirve de uso de elementos propios o comunes y que no esté expresamente excluido.

El último motivo, basado en la distribución abusiva y arbitraria, que la recurrente dice reflejar al aplicar un 10%, de la factura que se reclama, ya por limpieza e iluminación de la incluida en la ganeral de la Comunidad o de la repercutida por la Comunidad General de la que la parte demandada forma parte; no supone, al entender de este Tribunal, tal devengo aprobado por la Comunidad demadada, una modificación de las cuotas de participación de la vivienda de la recurrente; sino una mera distribución y liquidación de los gastos repercutibles a su vez según la cuota que tiene asignada de participación en los elementos comunitarios que usa; no se modifica su cuota y por ende en principio deberá abonarla a salvo que se mostrra arbitraia o injustificada; y las explicaciones que los testigos (como presidentes de la Comunidad) ofrecen en el acto del juicio, se consideran que son justificadores de un equitativo reparto de las cargas de la Comunidad en función precisamente de los gastos generales porque de este viene a estimar que el uso que se puede repercutir a la recurrente será de un 10% y entre ellos este porcentaje distribuirlo segun la cuota de participación; considerandose racional y ajustado por ser un reparto equitativo entre todos los propietarios.

Por último,se dice que el acuerdo controvertido se ha adoptado con abuso de derecho, es decir que la Junta ha actuado únicamente imbuida del propósito de causar daño. Pues bien, debe ser recordado que tal alegación no puede ser presumida y debe ser clara y objetivamente probada; resultando que el procedimiento se haya huérfano de dicha prueba porque es lo cierto que la Comunidad únicamente pretender repartir aquellos gastos derivados de servicios comunes, que sean contribuidos en su mantenimiento por todos los propietarios a los que les beneficia el servicio.



CUARTO .- Se alega incogruencia y/o falta de motivación por parte de la juez a quo; decir al respecto de este motivo que no concurre vulneración de los artículos 218.1 , 464 LEC , 7.3 de la LOPJ , y 24 de la Constitución , porque la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha sentado que no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados de las partes ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2000 ), del mismo modo que no existe incongruencia si el cambio del punto de vista jurídico de la sentencia con relación a la demanda se ha verificado con acatamiento del componente jurídico de la acción y a la base fáctica aportada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2001, que cita otras , y 21 de mayo de 2001 , 27 de septiembre de 2001 y 1 de octubre de 2001 ). En definitiva, no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 , y, en igual sentido, SSTS de 12 de noviembre de 1990 y 1 de febrero de 2006 ). Por otra parte, con respecto a la motivación de la sentencia apelada, la Sala 1ª del Tribunal Supremo no excluye la posibilidad de una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera que hay motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o, en otros términos, se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ). Y de igual manera es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional que no están faltas de motivación las sentencias que se remiten a la fundamentación del órgano 'a quo', cuando éste ha resuelto todas las cuestiones ventiladas en el pleito ( SSTC 174/87 , 24/96 y 115/96 ).

Se ha respetado el derecho a la tutela judicial efectiva; porque no se debe confundir la falta de motivación o motivación insuficiente con una motivación sucinta, pero bastante para entender que se ha dado justificación o explicación jurídica a la respuesta judicial ( STS de 4 de marzo de 2000 ). Los criterios que tan extensamente se acaban de exponer, aplicados a los dos primeros motivos del recurso que se examina, conducen a su desestimación ya que en los Autos de esta Sección 25ª de la Audiencia de Madrid, dictados en fechas 11 de febrero de 2014 y 14 de marzo de 2014 se ha dado cumplida respuesta a la cuestión probatoria alegada sin que se haya producido indefensión material alguna a los litigantes, aunque sea inevitable la discrepancia con sus consideraciones. Tampoco se consideró necesario la celebración de vista, conforme al artículo 464.2º de la LEC , porque tanto el material probatorio obrante en autos, como la grabación de la Audiencia Previa, y del juicio ordinario, es suficiente para ilustrar a la Sala del contenido del litigio, sin que sea preciso realizar más trámites de alegación y prueba. Todo ello, conforme también al criterio de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 8ª, establecido en el último párrafo del fundamento jurídico segundo de su sentencia de 25-3-2009, nº 126/2009 , rec. 286/2008, respecto de un supuesto de prueba testifical, y que resumimos así: 'Y en el presente caso, el Juzgador de instancia ha motivado razonablemente la denegación como diligencia final, y además dicha prueba no es decisiva para la resolución del pleito, por lo que no se considera producida indefensión'.

En defintiva, el juzgador ha resuelto adecuadamente las pretensiones del recurrente no incurriendo ni en falta de motivación al dar las razones y explicitar la prueba que ponderada le ha llevado a determinar la desestimación de la demandada; resolviendo adecuadamente incluida la desestimación del suplico subsidiario en cuanto ha estimado correcta y ajustada a derecho la liquidación que la Comunidad de Propietarios viene a aprobar por unanimidad de los presentes en el día de la toma del Acuardo ahora impugnado y que igualmente y por las razones que expresamos en esta resolución este Tribunal ratifica íntegramente.



QUINTO .- Desestimado el recurso las costas se impondrán a la recurrente.



QUINTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por Delia frente a la Sentencia dictada por la UPAD de 1ª Instancia nº 3 de Getxo, en autos de Procedimiento Ordinario 175/17, con fecha 30 de julio de 2018, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposiciòn a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 000 00 0449 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea a presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que procede, con certificación de la misma para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.