Sentencia CIVIL Nº 1/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2018 de 04 de Enero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000001/2019
Excmo. Sr. Presidente /
D. MANUEL BELLIDO ASPAS /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. JAVIER SEOANE PRADO /
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH /
Dª. CARMEN SAMANES ARA /
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA /
En Zaragoza, a cuatro de enero de dos mil diecinueve.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación
número 34/2018 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial
de Zaragoza de fecha 6 de junio de 2018, en el rollo de apelación número 725/2017, dimanante de autos de
Divorcio núm. 44/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num. Seis de Zaragoza. Son partes,
como recurrente, Dª. Martina , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Uriarte González
y dirigida por la Letrada Dª. Rosa Fernández Hierro, y como parte recurrida D. Hipolito , representado por
la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana de Torre Lerena y dirigido por la Letrada Dª. Ana María Gil
Montalbán.
Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Zaragoza, la Procuradora de los Tribunales Dª. Susana de Torre Lerena, actuando en nombre y representación de D. Hipolito , presentó demanda de divorcio con medidas coetáneas, contra Dª. Martina , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, incluido el recibimiento a prueba, terminó suplicando que se dictara resolución por la que se establezca el divorcio con las siguientes medidas accesorias al mismo: 1.- Disolución de la sociedad conyugal con efectos desde la fecha de admisión a trámite de la presente demanda.

2.- Que la contribución del Sr. Hipolito para los gastos ordinarios de la hija común mayor de edad que depende económicamente de los progenitores y que reside con la Sra. Martina se fije en la cantidad de 400 € mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, con las variaciones que experimente el IPC. Y que expresamente se manifieste que el gasto ordinario de matrícula universitaria de la hija común se incluye dentro de esta contribución mensual del padre.

3.- Que, respecto de los gastos extraordinarios de la hija común mayor de edad, se establezca que los gastos extraordinarios necesarios (gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por el sistema público sanitario, y los de educación como clases de idiomas y de refuerzo, así como cursos y postgrados en España y en el extranjero), sean abonados por mitad e iguales partes entre los progenitores. Y los gastos extraordinarios no necesarios, se abonarán por mitad sólo si existe consenso en su realización, en caso contrario, deberán de ser asumidos íntegramente por el progenitor que haya decidido ese gasto.

4.- Que el uso del domicilio familiar sito en Zaragoza, DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , se conceda a la esposa hasta que la hija Bárbara alcance la edad de 26 años, el 29 de junio de 2020, o antes de esa fecha, en el momento en el que la hija se independice económicamente y deje de residir en el mismo.

Mientras tanto, asumirá la esposa en exclusiva, ya que permanece en el uso de dicho domicilio, todos los gastos de comunidad ordinarios y de suministros, procediendo a cambio de titularidad de los servicios si estuvieran a nombre del esposo. Y serán al 50% los gastos de IBI y las derramas extraordinarias de comunidad de propietarios.

Una vez finalizado dicho plazo, la vivienda quedará libre para su venta inmediata (si antes no se ha acordado la venta de la misma), procediéndose a su desalojo en ejecución de sentencia en caso de no verificarlo la Sra. Martina de forma voluntaria en la indicada fecha.

5.- Que el uso del vehículo marca Hyundai modelo IX35 y matrícula .... WGS , se conceda al esposo; y el vehículo marca Fiat modelo Punto ELX y matrícula .... KVF , se conceda a la esposa.

6.- Que respecto del terreno con caseta sito en Alfajarín, CALLE000 nº NUM002 , se declare que se ponga a la venta de forma inmediata y no se fije ningún uso. Y hasta que se produzca la venta, todos los gastos derivados de dicho inmueble se abonen al 50% entre los cónyuges.

7.- Respecto de la administración de los bienes y deudas que componen la sociedad conyugal, y en concreto en lo referente al saldo existente en la cuenta común de Ibercaja, se solicita que, hasta que se proceda a la liquidación efectiva de la sociedad conyugal, que se prohíba expresamente a los cónyuges disponer de ese dinero, salvo pacto expreso de ambos.'

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza, por decreto de fecha 15 de febrero de 2017, admitió a trámite la demanda y acordó dar traslado de la misma a la parte demandada.



TERCERO.- Compareció en tiempo y forma la parte demandada, se opuso en parte a la demanda presentada de contrario y, formulando reconvención, manifestó la conformidad con el divorcio solicitado y la disconformidad con las medidas definitivas solicitadas, en base a los hechos y fundamentos que expresó en la contestación, y terminó suplicando que, previos los trámites legales pertinentes, se dictara sentencia por la que se estime la demanda en cuento al divorcio y la desestime en cuanto al resto de los pedimentos, acordando el siguiente Plan de Relaciones Familiares: '1.- La separación de los cónyuges y la revocación de los poderes que puedan haberse otorgado entre sí.

2.- La venta inmediata de la vivienda en la que se ubica el domicilio familiar y la finca de Nuez de Ebro, previa tasación que efectuarán de mutuo acuerdo y, a falta de él, en ejecución de sentencia, con reparto del dinero obtenido por mitad entre los cónyuges.

3.- Hasta que se produzca la venta residirán en el domicilio familiar la esposa y las hijas del matrimonio, por un periodo máximo de tiempo de un año. En ese periodo, los gastos de uso los abonará la esposa y los que afecten a la propiedad (IBI, seguro y derramas), ambos cónyuges por mitad.

4.- En concepto de gastos de asistencia para la hija Bárbara , Don Hipolito abonará a Dª. Hipolito una pensión mensual de 600 €, que se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC y la abonará en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la esposa.

Los gastos extraordinarios de la hija, entre los que se deben incluir matrículas, master y libros y material de estudio, los abonarán en una proporción del 62% el esposo y el 38% la esposa.

5.- En concepto de asignación compensatoria, Don Hipolito abonará a Doña Martina una pensión mensual de 500 €, que se revisará anualmente conforme a las variaciones del IPC y la abonará en los cinco primeros días del mes en la cuenta que designe la esposa.

6.- El vehículo marca Hyundai se pondrá a la venta de manera inmediata, repartiendo entre ambos cónyuges por mitad, al igual que lo saldos que tengan en cuentas bancarias, el dinero obtenido.

7.- La disolución de la sociedad conyugal.' En otrosí primero: se formula demanda reconvencional contra el Sr. Hipolito interesando se dicte sentencia por la que, como medidas definitivas del divorcio, se acuerde el derecho de la Sra. Martina a percibir y en concepto de asignación compensatoria, la cantidad mensual de 500 € que se abonarán en los cinco primeros días de cada mes y se revalorizará anualmente cada 1 de enero de acuerdo con el IPC y condene en costas al demandante si se opusiere a la demanda reconvencional.

Se interesa el derecho de admisión y práctica de prueba anticipada.



CUARTO.- Dentro del plazo concedido, el Sr. Hipolito , formuló contestación y oposición a la reconvención presentada de contrario, para que en su día se dicte sentencia por la que desestime la misma en su integridad.

Admitidas a trámite las contestaciones a las respectivas demandas, se convocó a las partes a la celebración de la preceptiva comparecencia, la misma tuvo lugar con la presencia de ambas, quienes se afirmaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación y, practicada la prueba propuesta que fue admitida, el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Zaragoza, dictó sentencia de fecha 10 de octubre de 2017, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'F A L L O: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. De la Torre Lerena, en nombre y representación de D. Hipolito y desestimando la reconvención interpuesta por la Procuradora Sra. Uriarte González, en nombre y representación de DÑA. Martina , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo: 1º) Se acuerda la puesta inmediata a la venta de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 , de Zaragoza, por el precio que acuerden ambas partes o el que determine un agente de la propiedad inmobiliaria designado de común acuerdo, o, en su defecto por el precio medio de los fijados por los agentes respectivamente designados por cada parte.

Hasta el otorgamiento de la escritura publica de compraventa se atribuye a la Sra. Martina el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiares, con el límite máximo para el caso de no tener la venta antes de 1 año desde la fecha de la presente resolución, es decir, 10 de octubre de 2018, debiendo la Sra. Martina y las hijas que con ella convivan en el inmueble desalojar el mismo con apercibimiento de lanzamiento en caso de no verificarlo.

Serán abonados por la Sra. Martina los gastos de suministros de la vivienda y cuotas ordinarias de comunidad. Se abonarán por mitad por cada parte el IBI, derramas de la comunidad y seguro del hogar.

2º) El Sr. Hipolito abonará en concepto de pensión de alimentos para la hija común Dña. Bárbara la cantidad de 500 € mensuales a abonar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes y con efectos desde el 1 de noviembre de 2017 en la cuenta bancaria que al efecto tenga designada la Sra. Martina , hallándose la citada cantidad sujeta a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Respecto de los gastos extraordinarios necesarios de la hija común Dña. Bárbara tales como libros, apuntes, material y matricula universitaria, prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otros, se abonarán al 65% por el Sr. Hipolito y el 35% restante la Sra. Martina . Respecto de los gastos extraordinarios no necesarios, estos se abonarán por mitad si se realizan de común acuerdo, siendo, en caso contrario, a cargo del progenitor que los hubiese decidido realizar.

3º) Se ratifica la medida de reparto al 50% entre los cónyuges del saldo de la cuenta corriente consorcial de IberCaja nº NUM003 .

4º) En relación al régimen económico matrimonial, por disposición legal procede la extinción del mismo con efectos del Decreto de admisión a trámite de la demanda de divorcio, el 15 de febrero de 2017.

Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.'

QUINTO.- Interpuesto por la Procuradora Sra. Uriarte González, en nombre y representación de Dª.

Martina , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Seis de Zaragoza, se dio traslado del mismo a la contraparte, la cual se opuso.

Se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda.

Habiendo solicitado la representación procesal de la Sra. Martina la práctica de prueba, y por la parte apelada la aportación de documento, ambas se admitieron. Se señaló para deliberación, votación y fallo el 23 de mayo de 2018.

En fecha 6 de junio de 2018, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' F A L L A M O S Que con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Martina contra la sentencia de 10/10/2017 a que el presente rollo se contrae debemos revocar y revocamos la misma en el solo particular de fijar como fecha de efectos de la disolución del régimen económico matrimonial el 27/4/2017, fecha de dictado del auto de medidas provisionales, manteniendo el resto de pronunciamientos y sin imposición de costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a Dª Martina , el depósito constituido para recurrir.'

SEXTO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Uriarte González, en nombre y representación de Dª.

Martina , interpuso ante la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación basándolo en el siguiente motivo: 'Motivo Único.- Al amparo del artículo 477.2.3º Y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción del artículo 247.2 del Decreto legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de Código del Derecho Foral de Aragón, el texto refundido de las leyes civiles aragonesas.' SÉPTIMO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, por auto de 21 de septiembre de 2018, la Sala acordó declarar la competencia de esta Sala y admitir a trámite el recurso de casación planteado.

Conferido el traslado a la parte recurrida, la Procuradora de los Tribunales Sra. De Torre Lerena, presentó escrito de oposición dentro de plazo.

Por providencia de 26 de noviembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Actor y demandada contrajeron matrimonio el 18 de noviembre de 1989. De esta unión nacieron dos hijas, Fermina , el NUM004 de 1991, y Bárbara , el NUM005 de 1994.

Presentada demanda de divorcio por la esposa recayó sentencia de 10 de octubre de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Zaragoza que declaró la disolución del matrimonio por divorcio y, en lo que afecta al recurso de casación que ahora se resuelve, la extinción del régimen económico matrimonial con efectos del Decreto de admisión a trámite de la demanda de divorcio, el 15 de febrero de 2017.

Interpuso la demandada recurso de apelación y la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictó sentencia de 6 de junio de 2018 que estimó parcialmente el recurso en lo relativo a la fecha de efectos de la disolución del régimen económico matrimonial, que fijó en el 27 de abril de 2017, fecha del auto de medidas provisionales.



SEGUNDO.- Interpuso la representación de Dª. Martina recurso de casación por infracción del artículo 247 del Código del Derecho Foral de Aragón (CDFA) en disconformidad con la fecha de efectos de la disolución del régimen económico del matrimonio, para que fuera fijada la de la sentencia de primera instancia, el 10 de octubre de 2017,

TERCERO.- Debe ser resuelta en primer lugar la causa de inadmisibilidad opuesta por la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso, fundada en no haber acreditado la parte recurrente el interés casacional alegado.

El recurrente amparaba el recurso en una doble vía, por no existir jurisprudencia del TSJA y por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, pero opone la parte recurrida que no se han acreditado tales circunstancias pues existe abundante jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, en concreto de la de Zaragoza, que no avala la tesis de la recurrente, con cita de diversas sentencias de la Audiencia de Zaragoza que fijan la fecha de la disolución del régimen económico en la de admisión a trámite de la demanda o en la del auto de medidas provisionales.

En el auto de la Sala de 21 de septiembre de 2018, de admisión del recurso de casación, ya advertimos que la cita en el recurso del número 3 del artículo 3 de la Ley 4/2005 sobre la casación foral aragonesa, como vía de acceso al mismo, debía entenderse como un error material dado que, al referirse en la motivación del recurso a inexistencia de jurisprudencia de la Sala y a jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, no se trataba del supuesto previsto en el apartado 3 (normas de Derecho civil aragonés con menos de cinco años de vigencia) sino en los apartados 1 y 2.

Ciertamente, la cita del precepto de la Ley 4/2005 debía haber sido más rigurosa y haber justificado la presencia del interés casacional, pero dado que, en todo caso, no existe jurisprudencia de esta Sala sobre el asunto controvertido, debía entenderse cumplido el requisito de la presencia del interés casacional del recurso por tal motivo.

Por otra parte, discute la parte recurrida que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales porque, como se desprendería de las que cita en su escrito de oposición, en todos esos casos la disolución del régimen económico matrimonial se fija en la fecha de admisión a trámite de la demanda o en la del auto de medidas provisionales, y no, como pretende la recurrente, con cita de una sola sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 4 de octubre de 2016, en la fecha de la sentencia de divorcio.

La fijación del momento de eficacia de la disolución del régimen de consorciales (artículo 247 CDFA) se producirá, en los casos de divorcio, desde que concurra la causa (artículo 244.b, cuando se disuelva el matrimonio, con la sentencia), y la posibilidad de que en estos casos el juez retrotraiga los efectos de la disolución (artículo 247.1) no significa que se produzcan sentencias contradictorias sino que cabe que los efectos se sitúen en un momento distinto al de la sentencia de divorcio, lo que está previsto en el ejercicio de esa potestad atribuida al juez en el citado precepto, pero no por ello las sentencias contendrán efectos contradictorios, sino distintos.

En consecuencia, aunque no se da la alegada jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, no existen resoluciones de esta Sala sobre la cuestión debatida, por lo que procede desestimar la causa de inadmisibilidad alegada.



CUARTO.- El motivo único del recurso de casación se funda en la infracción del artículo 247.2 del CDFA, pues entiende la recurrente que fijar los efectos de la disolución del consorcio en un momento distinto al de la sentencia de divorcio es contrario a lo que dispone dicho precepto, como se deduciría de la sentencia que cita de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 4 de octubre de 2016.

Como ya hemos adelantado en el fundamento anterior, conforme a lo previsto en el artículo 247.1 del CDFA, la disolución en los casos de pleno derecho (lo que remite al artículo 244, que viene encabezado por ese titulillo) se produce desde que concurra su causa, que en el apartado b) de ese artículo 244 será el momento de disolución del matrimonio, que en los casos de divorcio será la sentencia que lo declare ( artículo 85 del Código civil).

Esa regla general, que es la disolución del consorcio por la sentencia de divorcio, viene modulada en el artículo 247.2 por la facultad que en el mismo se otorga al juez de retrotraer los efectos de la disolución hasta el momento de admisión a trámite de la demanda. Y, en aplicación de tal facultad judicial, las sentencias citadas por la recurrida en su escrito de oposición, o las que se citan en la sentencia recurrida, fijan los efectos de la disolución del consorcio en momentos distintos al de la sentencia de divorcio, como el de admisión a trámite de la demanda o el del auto de medidas provisionales, lo que de ninguna forma puede ser interpretado como infracción del artículo 247.2 en el que, precisamente, se prevé tal posibilidad.

La razón de ello la suelen señalar las sentencias citadas en que se haya producido, antes de la sentencia, el cese de la vida personal y económica común de los cónyuges, o la ruptura de la convivencia y existencia de una administración económica independiente de las partes, circunstancias que son valoradas en cada caso como justificación de los efectos retroactivos.

En el presente caso la sentencia recurrida tiene por acreditado que al tiempo de interposición de la demanda (enero de 2017) había cesado la convivencia y el actor había salido del domicilio conyugal, pero que todavía no se había producido el reparto de saldos de cuentas ni una administración independiente de cada cónyuge, que habría tenido lugar al tiempo del dictado del auto de medidas provisionales de 27 de abril de 2017, en el que ya se había permitido la liquidación del importante saldo de la cuenta corriente común y su disposición por los cónyuges. Por tal razón la sentencia de apelación fija en esa fecha la eficacia de la disolución del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, la parte recurrente cuestiona la anterior conclusión de la sentencia recurrida y afirma que el auto de medidas provisionales no supuso ningún cambio sobre la continuación de la sociedad consorcial, pretendiendo valorar de nuevo, según su criterio, la anterior conclusión de la sentencia sobre el cese de la convivencia y de la administración conjunta de los bienes, lo que no es permitido en vía casacional sin articular el correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal.

Por ello, la sentencia recurrida recoge debidamente las razones por las que en el caso concreto concurren las circunstancias que aconsejan acordar la disolución del régimen económico matrimonial con efectos desde la fecha del auto de medidas provisionales, lo que resulta plenamente ajustado a las previsiones del artículo 247 CDFA, que en ningún caso ha resultado infringido.

En consecuencia, debe ser desestimado el motivo del recurso de casación.



QUINTO.- Por la desestimación del recurso de casación procede imponer las costas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Desestimar el recurso de casación nº 34 de 2018, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Begoña Uriarte González en nombre y representación de Dª Martina contra la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Segunda, de fecha 6 de junio de 2018.



SEGUNDO.- Con expresa imposición de costas a la parte recurrente, y pérdida del depósito constituido por ella, al que se dará el destino legal.



TERCERO.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Esta sentencia es firme por ministerio de la Ley, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.