Sentencia CIVIL Nº 1/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1149/2019 de 02 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCIÓN PRIMERA
S E N T E N C I A Nº 1/2020
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados:
D. Victor Manuel Escudero Rubio
D. Fernando Caballero García
Juicio ordinario nº 19/2017
Juzgado Mixto nº 1 de Peñarroya
Rollo Nº 1149/2019
En Córdoba, a dos de enero de dos mil veinte
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la
sentencia de 15 de abril de 2019, dictada en autos de procedimiento de custodia y alimentos de hijos menores
nº 19/2017 (al que se acumularon los autos nº 57/2017), seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e
Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de D. Luis Andrés , representado por el Procurador SRA.
CABELLO GUTIÉRREZ y asistido del Letrado SR. BAJO HERRERA, contra Dª Serafina , representada por el
Procurador SRA. GONZÁLEZ FERNÁNDEZ y asistida del Letrado SRA. MUÑOZ ARCOS, con intervención del
Ministerio Fiscal, habiendo sido en esta alzada parte apelante Dª Serafina y designado ponente D. Víctor
Manuel Escudero Rubio.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO: El 15 de abril de 2019 se dictó sentencia en autos de procedimiento de custodia y alimentos de hijos menores nº 19/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , cuya parte dispositiva establece: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Luis Andrés contra Dª. Serafina , y acumulada 56/17 , debo DECLARAR Y DECLARO que las medidas que regularán en lo sucesivo las relaciones paternofiliales de los litigantes con respecto a su hijo Ángel Daniel son los que han quedado recogidos en los Fundamentos Jurídicos de la presente resolución. Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa'.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª Serafina en virtud de la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Practicada en segunda instancia la exploración del menor, se celebró vista el 16 de diciembre, constando en acta su resultado.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos jurídicos de la sentencia, y
PRIMERO: PLANTEAMIENTO.

El recurso tiene por objeto la sentencia de 15 de abril de 2019, dictada en autos de procedimiento de custodia y alimentos de hijos menores nº 19/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 . Dicha resolución fija un régimen de custodia compartida respecto del menor por periodos quincenales, con atribución de la vivienda familiar al progenitor que en cada periodo esté en su compañía y un régimen de visitas intersemanal y en vacaciones, fijando una contribución al 50 % en cuanto a los gastos extraordinarios. Dª Serafina cuestiona la resolución, pretendiendo que se le atribuya en exclusiva la guarda del menor, con las consecuencias inherentes a ello.



SEGUNDO: IMPROCEDENCIA DE LA GUARDA Y CUSTODIA COMPARTIDA.

El Código Civil se ocupa de la guarda y custodia compartida en el art. 92.8, en el que se indica que, excepcionalmente, el Juez podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. El Código Civil no define esa guarda y custodia compartida, habiendo sido entendido dicho concepto a nivel doctrinal como un sistema familiar posterior a la ruptura matrimonial o de pareja que, basado en el principio de corresponsabilidad parental, permite a ambos progenitores participar activa y equitativamente en el cuidado personal de sus hijos, pudiendo, en lo que a residencia se refiere, vivir con cada uno de ellos durante lapsos sucesivos más o menos predeterminados.

El CC vio con cautela esta novedosa institución (introducida en nuestro ordenamiento en 2005) y lo configuró como un sistema excepcional, de modo que el órgano judicial sólo podía acordarla cuando fundadamente se considere que este régimen protege adecuadamente el interés superior del menor.

Sin embargo, el Tribunal Supremo ha adaptado rápidamente la institución a una realidad social cambiante, en las que los roles masculinos y femeninos se diluyen. A pesar de la literalidad del precepto, el TS no sólo ha eliminado su carácter de excepcionalidad, sino que, tal como se recoge en la sentencia de 29 de abril de 2013 (LA LEY 37196/2013) dicho régimen debe 'considerarse normal e incluso deseable', fórmula mediante la cual se protege el interés de los menores.

Igualmente, dicha sentencia esboza los criterios que deben ser tenidos en cuenta para su adopción: ' la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. En todo caso, existe un principio básico que debe prevalecer: el superior interés del menor, que se corresponde con un sistema que permita la máxima relación con ambos progenitores en régimen de igual, lo que permitirá el mejor desarrollo afectivo del menor, salvo que existen circunstancias objetivas o subjetivas en virtud de las cuales dicho interés exija otro sistema de guarda.

En cualquier caso, el criterio que debe tenerse en cuenta para la determinación del régimen de guarda debe ser necesariamente el interés del menor. Valorado éste, la resolución de instancia debe ser revocada, y ello en virtud de las siguientes consideraciones: 1.- El informe psicosocial realizado pone de manifiesto una serie de circunstancias contrarias a la custodia compartida. Sin perjuicio de que el menor no se encuentra adaptado a la situación de separación de sus padres, en aquél se indica que el menor tiene una mayor ajuste emocional con la madre y un cierto sentimiento de abandono respecto de su padre. Ello, unido a todos los datos recopilados en el informe, y en particular al deterioro de la relaciones entre los progenitores, a lo que luego nos referiremos, lleva a su autor a concluir que no es aconsejable un régimen de guarda y custodia compartida, optando por la custodia materna.

2.- En la exploración del menor, éste puso de manifiesto su voluntad firme de vivir con su madre. La voluntad de los hijos ya superada la etapa de la niñez, si bien no puede determinar de forma única e inexorable la decisión judicial, sí es un elemento esencial en la valoración de la situación. En este supuesto, el menor (12 años) manifestó de forma clara su voluntad en los términos indicados, manifestando que en ocasiones siente miedo de su padre. No se apreció en la exploración el más mínimo atisbo de manipulación del menor por parte de la madre (expresamente se le preguntó si alguno de los progenitores había intentado influirle en uno u otro sentido), así como tampoco unos planteamientos de aquél caprichosos, egoístas o interesados o inmaduros, no existiendo ninguna dato en las actuaciones en sentido contrario. En esta situación, imponer un régimen de guarda y custodia compartida puede ser contraproducente en la relación padre-hijo, lo que redundaría en perjuicio de éste, sin perjuicio de que si la relación mejora, pueda solicitarse una modificación de medidas.

3.- Existe un alto grado de conflictividad entre los progenitores. Los desacuerdos, disconformidades y conflictos propios de las rupturas de pareja no pueden ser un obstáculo para el establecimiento de un régimen de custodia compartida, puesto que los progenitores deben de comprender, aunque les cueste trabajo, que el mismo es el más adecuado para el desarrollo del hijo, que se verá beneficiado en el desarrollo de su personalidad por una relación en régimen de igualdad con ambos padres, y actuar con el objetivo de limar sus diferencias en beneficio del menor. Únicamente cuando esas desavenencias y conflictos afecten de modo relevante al menor se prescindirá de la guarda y custodia compartida. Así se ha manifestado la STS de 27 de junio de 2016 (ROJ: STS 3145/2016), que establece dos importantes consideraciones al respecto: '1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deban dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.

2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifican per se que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio'.

Tras la ruptura, el grado de conflictividad de la pareja fue particularmente alto, llegando a incoarse procedimientos penales entre los miembros de ambas familias, conflictividad que ha ido cediendo con el tiempo, aunque la comunicación directa entre los progenitores es nula, hasta el punto que, a pesar de haberse fijado en la sentencia recurrida que la custodia se produciría en el anterior domicilio familiar, turnándose los progenitores, la situación de tensión ha hecho que Dª Serafina no utilice la vivienda en los periodos de guarda, sino que se alquile una vivienda cercana, y ello a pesar de los cortos ingresos que percibe (720 euros mensuales), lo que resulta significativo. En el informe psicosocial se destaca la existencia aun de un alto conflicto parental, afirmando que prácticamente no existe comunicación entre los progenitores y la que hay es muy deficiente.

Frente a ello, la parte apelada insiste en que tras la sentencia de instancia se está desarrollando una custodia compartida que no ha generado disfunciones. Es verdad que no constan altercados entre las partes, pero no lo es menos que el menor no tiene una visión positiva de su desarrollo.

En definitiva, y como ya dijimos en nuestra sentencia de 29 de diciembre de 2017 (SP/SENT/945767), no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos progenitores para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro, porque, si bien lo deseable es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución.

Por ello, se revoca la sentencia de instancia en este punto, atribuyéndose a la madre la guarda del menor.



TERCERO: RÉGIMEN DE VISITAS.

Al haberse atribuido a la madre la guarda del menor, hay que modificar el régimen de visitas previsto en la resolución recurrida. No debe recuperarse el establecido en las medidas provisionales, ya que en el informe psicosocial se indica que 'el sistema visitas actual está siendo fuente de conflicto en la dinámica relacional de los progenitores, ya que tanto uno como otro tiene la potestad para decidir cuando mejor se vaya con otro los días entre semana y ambos expresan su descontento por la forma y momento en que se comunica la información correspondiente. (...) como medio para evitar cualquier tipo de tensión entre ellos como así como para facilitar una mayor y mejor adaptación al sistema de relaciones que se establezcan, sería conveniente una clara concreción de todo lo relacionado con su cumplimiento'. Teniendo en cuenta estos criterios, se fija el régimen que consta en la parte dispositiva de la presente resolución.



CUARTO: ATRIBUCIÓN DE USO DE LA VIVIENDA.

El derecho de uso de la vivienda familiar lo concede el artículo 96, párrafo 1º, en defecto de acuerdo entre los cónyuges aprobado por el juez, y con ocasión de la crisis matrimonial resuelta por sentencia firme de separación o divorcio, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Dicho precepto no dice a qué hijos se refiere, pero lógicamente hay que entender que se refiere a los hijos menores de edad, que son los destinatarios de la medida de guarda y custodia, que es, en definitiva, la que fundamenta la medida. Ello se corresponde con lo previsto en el art. 39.3 CE, que impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. Dicho régimen es aplicable también a los supuestos de crisis familiares sin matrimonio.

En este caso, nos encontramos con que la vivienda es propiedad privativa de D. Luis Andrés , sin perjuicio de que ambos progenitores hayan aportado fondos para la reforma de la casa. Pues bien, en coherencia con lo indicado en el fundamento de derecho segundo, debe atribuirse el uso de la vivienda familiar al hijo menor, así como al progenitor en cuya compañía queda (la madre, en este caso). Como ella misma reconoce en el escrito de recurso, la misma debe asumir el abono de los suministros de la vivienda, lo que incluye también los gastos ordinarios de propiedad horizontal, habiendo asumido también Dª Serafina el pago por mitad del IBI. Dª Serafina también interesa que se declare en la resolución que ambos progenitores deben pagar por mitad las cuotas del préstamo cuya hipoteca recae sobre la vivienda familiar. Sin embargo, se trata de un pronunciamiento que excede del ámbito de la presente resolución, tratándose de un negocio jurídico en el que ambos son prestatarios.



QUINTO: PENSIÓN DE ALIMENTOS A FAVOR DEL HIJO.

Conforme al 146 CC, la fijación de pensión de alimentos debe tener en cuenta las necesidades del hijo y los medios y recursos económicos de los progenitores.

En el presente caso, las necesidades del menor son las propias de su edad (12 años), no existiendo circunstancias especiales, si bien las necesidades de vivienda las tiene cubiertas, en virtud de lo expuesto en el fundamento de derecho anterior.

En cuanto a los recursos de ambos progenitores, Dª Serafina se encuentra recientemente jubilada como soldado profesional al cumplir 45 años, percibiendo una pensión de 720 euros mensuales, aunque dicha jubilación no le impide la realización de otras actividades laborales. Por su parte, D. Luis Andrés es soldado profesional en activo con una retribución de 1.100 euros mensuales, debiendo buscar una solución habitacional, en virtud de lo señalado en el fundamento anterior.

Por ello, se fija una pensión a cargo de D. Luis Andrés de 150 euros, actualizables. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, como establecía la resolución recurrida.



SEXTO: COSTAS Y DEPÓSITO.

De cuanto antecede se desprende que el recurso ha sido estimado parcialmente, lo que determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes, procediéndose a la devolución del depósito ( artículos 394 y 398 LEC Y DA 15ª LOPJ).

A la vista de tales hechos y fundamentos de derecho.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Serafina contra la sentencia de 15 de abril de 2019, dictada en autos de procedimiento de custodia y alimentos de hijos menores nº 19/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , 1.- Debemos revocar y revocamos la misma en lo relativo al régimen de guarda, visitas, atribución de uso de la vivienda familiar y pensión de alimentos, disponiéndose lo siguiente sobre estas materias: a.- Se atribuye a Dª Serafina la guarda del menor Ángel Daniel , fijándose el siguiente régimen de visitas respecto del otro progenitor en caso de falta de acuerdo entre ellos: 1.- Régimen ordinario: podrá el padre permanecer en compañía del hijo: a) los martes y jueves desde la salida del colegio o instituto hasta las 20.00 horas, si bien los días en los que por su profesión el padre permanezca en servicio de guardia de 24 horas, se trasladará la visita al día inmediatamente siguiente, avisando a la madre con una antelación de cinco días; y b) los fines de semana alternos, desde la salida del colegio o instituto el viernes hasta las 20.00 horas del domingo. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida esté por un puente reconocido por la institución donde curso sus estudios el hijo, se considerará este periodo agregado al fin de semana y, en consecuencia, procede la estancia con el progenitor al que corresponda el repetido fin de semana.

2.- Periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano. Teniendo en cuenta que la duración de estas vacaciones se computaran conforme al calendario escolar del centro donde curse sus estudios Ángel Daniel , se fijan los siguientes periodos: a) Navidad: los años impares la madre tendrá al menor en la primera mitad, que corresponde desde las 17 horas del primer día de vacaciones hasta las 17 horas del día 31, y el padre desde esa fecha y hora hasta el último día de vacaciones a las 17 horas, distribuyéndose el año siguiente de forma inversa; b) Semana Santa: los años pares el padre tendrá al hijo menor desde las 17 horas del primer día de vacaciones hasta las 17 horas del miércoles santo, y la madre desde esa fecha hasta las 17 horas del último día de vacaciones, distribuyéndose el año siguiente de forma inversa; y c) Verano: estas vacaciones se distribuyen en dos periodos. Primer periodo: primera quincena de julio y primera quincena de agosto, desde el 1 de julio a las 11 horas hasta el 16 de julio a las 11 horas y desde el 1 de agosto a las 11 horas hasta el 16 de agosto a las 11 horas; Segundo periodo: segunda quincena de julio y segunda quincena de agosto, desde el día 16 de julio a las 11 horas hasta el 1 de agosto a las 11 horas y desde el día 16 de agosto a las 11 horas hasta el 1 de septiembre a las 11 horas. Corresponderá el primer periodo de la madre y el segundo al padre los años impares, y el inversa en los años pares. Durante los periodos de vacaciones de verano se interrumpen las estancias intersemanales antes indicadas.

3.- Celebraciones familiares: Para el caso de que uno de los padres tuviese que acudir a alguna celebración familiar, tales como bodas, bautizos o comuniones, aniversarios, etc. en día que no corresponda estar en compañía de su hijo menor, el otro progenitor avisado con una antelación de 5 días, permitirá que su hijo pueda acompañar al progenitor a dicha celebración.

b.- Se atribuye al menor Ángel Daniel y al progenitor bajo cuya custodia queda (Dª Serafina ) el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , asumiendo Dª Serafina el abono de los suministros de la vivienda, los gastos ordinarios de propiedad horizontal y la mitad del IBI.

c.- Condenamos a D. Luis Andrés a abonar a Dª Serafina la suma de 150 euros en concepto de pensión de alimentos de su hijo Ángel Daniel , abono que deberá producirse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la interesada. Dicha suma se actualizará anualmente conforme al IPC o índice que lo sustituya. Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia recurrida respecto de los gastos extraordinarios.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

2.- Cada parte asumirá las costas del recurso causadas a su instancia y las comunes por mitad, devolviéndose a la recurrente el importe del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes LEC y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'