Sentencia CIVIL Nº 1/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 342/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 342/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BAZA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 231/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 1
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADAS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA Granada a 16 de enero de 2020
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 342/2019, en los autos de
juicio ordinario nº 231/2017 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza, seguidos en virtud
de demanda de Dª Rosario , representada por la procuradora Dª Mª del Mar García Perales y defendida por
la letrada Dª Ana Belén Echevarría Sánchez; contra Banco Mare Nostrum SA, representado por el procurador
D. Teodoro Arán Portillo y defendido por el letrado D. Fernando Mir Gómez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de febrero de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimandoparcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Doña Rosario , contra 'BANCO MARE NOSTRUM' declaro la nulidad por abusiva de la cláusula contractual de limitación a la variación del interés, inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes de 9 de noviembre de 2006, condenando a la demandada a eliminar dicha estipulación así como a la devolución a la prestataria de aquellas cantidades abonadas en exceso por aplicación de la misma desde el inicio del préstamo, cantidad que habrá de determinarse en fase de ejecución de sentencia, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, incrementados en dos puntos a partir de esta resolución.

Igualmente, declaro la nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo del prestatario, comisión por reclamación de cuotas impagadas, imputación de pagos, intereses de demora y vencimiento anticipado, en los términos que constan en la fundamentación jurídica de esta resolución así como de la denominada 'clausula 360/365' debiéndose descontar por la entidad demandada los intereses cobrados de más con la devolución de dichas cantidades e la actora, lo que se determinara en ejecución de sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de marzo de 2019 y formado rollo, por providencia de 18 de julio de 2019 se señaló para votación y fallo el día 9 de enero de 2020, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 10 de abril de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo condenando a la entidad demandada a la devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente, la nulidad del contrato de modificación de condiciones financieras del préstamo y de las restantes estipulaciones de los contratos suscritos entre las partes en relación con las cláusulas de gastos, cláusula 360/365, comisión por reclamación de cuotas impagadas, imputación de pagos, intereses de demora, vencimiento anticipado, conservación de la garantía, tratamiento de datos personales y compensación por riesgo del tipo de interés. Asimismo, solicita que se proceda al reajuste del cálculo del capital e intereses sin tener en cuenta las cláusulas abusivas aplicadas y procediendo en conformidad a la devolución de aquellas cantidades cobradas en exceso, que se proceda de oficio a valorar las restantes estipulaciones contenidas y a inscribir en el Registro de la Propiedad todo cambio originado en la escritura.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el 9 de noviembre de 2006 condenando a la demandada a eliminar esta estipulación y a la devolución de las cantidades abonadas en exceso a determinar en ejecución de sentencia más los intereses legales. Igualmente declara la nulidad de las cláusulas de gastos, comisión por reclamación de cuotas impagadas, imputación de pagos, intereses de demora y vencimiento anticipado, así como la denominada cláusula 360/365, debiéndose descontar los intereses cobrados de más con devolución de estas cantidades a la actora remitiendo su determinación a la fase de ejecución de sentencia.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación impugnando los pronunciamientos relativos a la desestimación de la pretensión de recálculo de la operación crediticia, la ausencia de condena a la devolución de los gastos indebidamente abonados, una vez declarada la nulidad de la cláusula de gastos, y la procedencia de la condena en costas a la parte demandada dada la estimación sustancial de la demanda.

La parte demandada-apelada no formuló escrito de oposición al recurso.



SEGUNDO: El primero de los motivos de apelación impugna la cuestión relativa a la pretensión de recálculo de cuadro de amortización sin tomar en consideración la aplicación de la cláusula suelo que fue eliminada por la entidad.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado esta sala en otras ocasiones, entre otras, en sentencias de 29 de junio de 2018 (rollo 124/2018) y 10 de octubre de 2018 (rollo 257/18) afirmando que la consecuencia de dar por inexistente la cláusula suelo es que el cuadro de amortización habría tenido un comportamiento diferente y ello debe traducirse normalmente en la reducción del capital pendiente de pago, ya que la indebida aplicación de la cláusula suelo evitó que del importe de la cuota se destinara mayor importe a la disminución de capital, debiendo reducirse el importe final resultante sin devolverse a los prestamistas.

La parte actora en el suplico de la demanda no pretende la devolución de la diferencia del capital que debiera haberse amortizado, lo que en ningún caso procedería pues dicha suma jamás la habría recibido si no se hubiera aplicado la cláusula suelo la diferencia de capital únicamente habría incidido en el cuadro de amortización mediante la disminución del capital amortizado, solo se limita a reclamar la devolución de las cantidades indebidamente abonadas. En el acto de la audiencia previa, tras la solicitud de aclaración formulada por la parte demandada, la actora no concretó las bases del cálculo de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo, no obstante, una interpretación integradora del suplico, en el que además de la restitución de cantidades se pretende el reajuste del cálculo del capital, nos debe llevar a estimar esta última pretensión si bien ello supone que en la fijación de las bases de cálculo se hace necesario precisar, para evitar una situación de enriquecimiento injusto, que como cantidad indebidamente abonada, debe serles restituida únicamente la cantidad pagada de más en cada cuota, por aplicación del límite a la variación del tipo de interés declarada nula.

En consecuencia, debe acordarse la condena a recalcular y rehacer los cuadros de amortización contabilizando el capital que debió ser amortizado conforme al interés que se hubiera debido aplicar si no hubiera operado la cláusula suelo. Esta decisión se ajusta plenamente a la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y es la solución asumida por la STS de 29 de abril de 2015 que condenó al recálculo del cuadro de amortización del préstamo como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en otras muchas posteriores ha confirmado lo así resuelto por los Tribunales de instancia

TERCERO.- No cabe estimar el segundo de los motivos de apelación relativo a la indebida condena a la restitución de las cantidades abonadas de más en aplicación de la cláusula de gastos declarada nula.

En este sentido, conforme al art. 217 LEC, es la parte actora quien tiene la carga de la prueba de la determinación de las cantidades que, en concepto de gastos registrales, notariales y de gestoría, ha abonado indebidamente, y ello no solo por ser fundamento de su pretensión sino también en virtud del principio de facilidad probatoria y proximidad de la fuente de prueba. Si los prestatarios asumieron el pago de estos gastos las facturas debieron girarse a su nombre, sin que se hayan aportado a autos, por lo que resulta imposible determinar el importe y abono de los gastos que tuvieron su origen en la escritura de préstamo hipotecario.



CUARTO.- Finalmente, la parte actora impugna el pronunciamiento relativo a las costas al considerar que debían haberse impuesto a la parte demandada dada la estimación sustancial de sus pretensiones.

Como afirma la jurisprudencia, entre otras, Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de abril y 5 de marzo de 2008, 8 marzo 2007, 9 junio y 21 diciembre 2006, existe una situación de 'cuasi vencimiento', determinante de la existencia de una estimación sustancial de la demanda, cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido.

En el caso de autos, de las pretensiones declarativas ejercitadas, se han desestimado las relativas a la nulidad de las cláusulas de conservación de la garantía, tratamiento de datos personales y compensación por riesgo del tipo de interés. Por otro lado, con relación a la cláusula de gastos no se ha estimado la pretensión de restitución de las cantidades abonadas por el IAJD y, con relación a los gastos de Registro, notaría y gestoría, dada la insuficiencia probatoria de la actora, tampoco se ha condenado a la restitución de cantidad alguna.

Todo ello impide que se pueda apreciar la sustancialidad en la estimación de las pretensiones formuladas en la demanda, ni desde una perspectiva cualitativa ni cuantitativa.



QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación parcial del recurso no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Rosario frente a la sentencia de 26 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Baza en los autos 231/2017 que se reforma solo en el sentido de añadir la condena a la entidad demandada a realizar un nuevo cuadro de amortización del préstamo sin aplicar la cláusula limitativa del tipo de interés, desde su inicio, debiendo fijar el capital pendiente de amortización que resulte del nuevo cuadro de amortización aclarando que la base para la determinación de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo se calcularán por la diferencia de las cuotas abonadas y las que se hubieran debido abonar sin aplicación de la cláusula suelo.

No procede imponer a la apelante las costas devengadas por el recurso acordando devolver el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.