Sentencia CIVIL Nº 1/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 554/2019 de 08 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00001/2020
N10250
/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)
-
Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123
MC
N.I.G. 36038 42 1 2018 0001777
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000554 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000400 /2018
Recurrente: Marcos , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ
Abogado: CARLOS SANMARTIN MUÑIZ
Recurrido: Carmen
Procurador: ALEJANDRA FREIRE RIANDE
Abogado: MARIA ESTHER BLANCO PIAY
S E N T E N C I A Nº 1/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO-JUAN GUTIERREZ R.-MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En PONTEVEDRA, a ocho de enero de dos mil veinte

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
DIVORCIO CONTENCIOSO 0000400 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de PONTEVEDRA,
a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 554 /2019, en los que aparece como
parte apelante, Marcos , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE IGNACIO FREIRE
RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. CARLOS SANMARTIN MUÑIZ, y como parte apelada, Carmen ,
representado por el Procurador de los tribunales, Sra. ALEJANDRA FREIRE RIANDE, asistido por el Abogado D.
MARIA ESTHER BLANCO PIAY; MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, siendo el Magistrado Ponente
el Ilmo. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Pontevedra, se dictó sentencia de fecha 25 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Jorge Ignacio Freire Rodríguez, en nombre y representación de D. Marcos , contra Dña. Carmen , representada por la Procuradora Dña. Alejandra Freire Riande y en consecuencia, DECLARO la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre los litigantes el día 21 de julio de 2001, inscrito en el Tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección 2ª del Registro Civil de Pontevedra, con todos los efectos legales que dicha declaración conlleva.

Se entienden revocados definitivamente los poderes y consentimientos que los cónyuges se hubieran otorgado. Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

Se acuerdan como medidas que han de regir las relaciones entre los cónyuges, sin perjuicio de su modificación, en el caso de variación de las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los menores Carlos Daniel y Enma a la madre, siendo la Patria Potestad compartida debiendo los progenitores adoptar de común acuerdo cuantas decisiones importantes puedan afectar a los hijos comunes, debiendo la madre mantener informado al padre de todas estas cuestiones que afecten a ambos menores a efectos de ser consensuadas.

2.- Atribución del uso de la vivienda familiar y ajuar y mobiliario en ella existente a los hijos y madre en cuya compañía quedan.

Se atribuye el uso del Opel Insignia al padre.

3.- Régimen de visitas y estancias: - Fines de semana alternos, los hijos estarán en la compañía del padre desde los viernes a la salida del centro escolar, dónde éste los recogerá, hasta el domingo a las 21:00 horas, en que los retornará al domicilio materno.

De existir algún festivo o puente que coincida en víspera del día de inicio del fin de semana (jueves) o bien al día siguiente de su terminación (lunes), se acumulará al mismo, de tal modo que el período de fin de semana se prolongará o se adelantará, integrándolo. Para el caso de que el inicio del fin de semana se haya de producir en día no lectivo, la recogida de los menores por parte del padre se verificará en el domicilio materno, a las 13.00 horas.

-Visitas intersemanales: el padre disfrutará de la compañía de sus hijos dos tardes cada semana que, en defecto de mejor acuerdo, serán las de los martes y los jueves, días en que se recogerá a los menores a la salida del centro escolar, retornándolos a las 20:30 horas al domicilio materno. Para el caso de que alguno de tales días no fuera lectivo, la recogida de los menores por parte del padre se verificará en el domicilio materno, a las 13:00 horas.

-Vacaciones escolares de Semana Santa: tal período comprenderá desde el último día de clases hasta la víspera de su reanudación, correspondiendo su disfrute con los niños, tratándose de años pares, al padre y, tratándose de años impares, a la madre. Siendo año par, por lo tanto, el padre recogerá a los menores en el domicilio materno, el día de finalización de las clases a las 20:30 horas, y los retornará el día víspera de reanudación de las clases, a las 20:30horas.

- Vacaciones escolares de navidad: se distribuirán entre ambos progenitores en dos períodos, siendo el primero el comprendido entre el día 23 de diciembre a las 12:00 horas y el 30 de diciembre a las 20:00 y el segundo el comprendido entre el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta la víspera de la reanudación de las clases, a las 20:30 horas.

Tratándose de años impares, corresponderá al padre el primer período y a la madre el segundo. Tratándose de años pares, el reparto será el inverso, esto es, corresponderá a la madre el primer período y al padre el segundo.

Vacaciones escolares de verano: los progenitores acuerdan distribuir entre ellos los meses de julio y de agosto de cada año, por tramos quincenales alternos, del siguiente modo: El inicio de cada período quincenal se producirá los días 1 o 16 de cada uno de los dos meses indicados, a las 12:00 horas, momento en el que el progenitor en cuya compañía estén los menores, deberán entregarlos al otro. El término de la segunda quincena de agosto, cuando su disfrute corresponda al padre, se producirá el día 31 de tal mes, a las 21:00 horas, momento en el que el mismo se retornará a los menores al domicilio materno.

Tratándose de años pares, corresponderán al padre las primeras quincenas de julio y de agosto y a la madre las segundas quincenas de tales meses. Tratándose de años impares, el reparto se hará a la inversa.

Durante el resto de días de vacaciones escolares de verano (últimos días de junio y primeros días del mes de septiembre) regirá el mismo régimen que durante el período escolar (fines de semana alternos y visitas intersemanales los martes y los jueves).

-Tratándose de los cumpleaños de los hijos, aquel de los progenitores al que no le corresponda tenerlos en su compañía, podrá disfrutar con ellos por espacio de al menos (2) horas que, a salvo de mejor acuerdo entre las partes, será el comprendido entre las 14.00 y las 16:00 horas.

5.- Pensión de alimentos. El padre deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que sea designada por la madre, la cantidad de 800 euros mensuales (400 por cada menor) actualizables anualmente, si fuera el caso y siembre al alza, de forma automática, según las variaciones del IPC de los 12 meses inmediatamente anteriores.

Además los gastos extraordinarios se abonarán en un 70% el padre y 30% la madre entendiéndose en todo caso médicos y farmaceúticos no cubiertos por la seguridad social. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre los progenitores, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre conveniencia y/o necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos- de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto autorización judicial.

6.- D. Marcos , deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a Dña. Carmen la cantidad de 300 euros al mes por plazo de dos años, actualizables con arreglo al IPC, cantidad que deberá ingresarse entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

7.- El crédito hipotecario será abonado según título constitutivo, siendo también en la misma proporción IBI, seguro y demás gastos inherentes a la propiedad del inmuebles Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas.'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, al cual se adhirió el Ministerio Fiscal, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

No se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.


PRIMERO.- La sentencia apelada declaró la disolución, por divorcio, del matrimonio contraído el 21.7.2001 , por Marcos y Carmen , atribuyendo a la anterior la guarda y custodia de los hijos menores comunes Carlos Daniel ( NUM002 .2004) y Enma ( NUM003 .2005) con persistencia de patria potestad compartida, concediendo a la unidad maternofilial el uso de la vivienda conyugal sita en DIRECCION000 , fijando régimen de visitas amplio en favor del padre, imponiendo al mismo el pago de alimentos por importe de 800 euros mensuales actualizables con distribución de gastos extraordinarios en proporción del 70% para el progenitor y del 30% para la madre, estableciendo una pensión compensatoria de 300 euros mensuales durante dos años en favor de la mujer y con cargo al marido, y concretando el abono del crédito hipotecario que grava la vivienda familiar según título constitutivo, en aplicación de principales arts. 81, 86, 92, 93, 94, 96, 97, 142 ss., 154 y 156 CC.

Recurre en apelación el progenitor Sr. Marcos , reclamando régimen de custodia compartida, con obligación de pago por cada progenitor de los gastos de los niños durante los periodos de estancia respectivos -o subsidiaria pensión de alimentos de 250 euros mensuales por cada hijo con cargo al padre-, y abono de gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal se adhiere a la apelación peticionando los 500 euros mensuales de alimentos.

Y la progenitora Sra. Carmen formula oposición al recurso.



SEGUNDO.- De acuerdo a reiterado criterio jurisprudencial interpretativo del art. 92 CC, siempre que se den los requisitos necesarios para la adopción de un sistema de guarda y custodiacompartida, procederá el acuerdo de dicha medida, por cuanto es la mejor manera de proteger al menor, régimen que debe considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea, con exigencia de mayor compromiso y colaboración de los padres en aras del primordial interés del menor, reconocido en los arts. 92 CC, 9 L.O. 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y 39 CE - SS. TS. 29.4.2013, 19.7.2013 y 30.12.2015, citadas en SS. de esta Sección dictadas el 27.10.2016 y 30.4.2019-.



TERCERO.- En el caso estudiado, revisada la prueba y atendidas las alegaciones de las partes en la alzada, procederá establecer el régimen de custodia compartida propugnado por el progenitor recurrente y el Ministerio Fiscal, en la sustancial consideración de que no se acredita motivo relevante que aconseje la no implantación del recomendado anterior, teniendo en consideración que dicha medida responde y coopera al prevalente interés de los menores, y conforme a lo dispuesto en el art. 92 CC.

Se demuestra que el Sr. Marcos , de 46 años, trabaja como profesor de Educación Física y Jefe de Estudios en centro educativo público de DIRECCION001 , percibiendo en torno a 2.803 euros mensuales, ocupando vivienda familiar en DIRECCION002 , y habiendo sido la base económica durante la vida del matrimonio. Por su parte, la progenitora Sra. Carmen , con 44 años, titulada en Formación Profesional rama Informática y diplomada en Turismo, se dedicó de modo exclusivo al cuidado y crianza de los dos hijos en el hogar familiar, residiendo en la actualidad con los anteriores en el domicilio conyugal de DIRECCION000 , afrontando abono de hipoteca y otros gastos domésticos, con 30.000 euros a su nombre en cuenta bancaria, y habiéndose inscrito en oficina de empleo el 10.3.2019.

Ambos progenitores ofrecen condiciones de capacidad e idoneidad en orden a desarrollar la labor de cuidado estudiada, ambos residen en zonas próximas con adecuadas condiciones de vida para los menores, y ambos cuentan con ayuda de familia extensa. Desarrollan relación personal suficiente para la correcta ejecución de la medida, con las discrepancias propias de toda ruptura matrimonial, debiéndose recordar que la mera conflictividad entre progenitores no es suficiente para denegar la custodia compartida si no se acredita que perjudica el interés del menor, precisándose prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante al menor causándole un perjuicio - STS 27.6.2016-, circunstancia improbada en el caso enjuiciado. Con independencia de la procedente exploración de los menores, de 15 y 14 años en la actualidad, considera el Tribunal insuficiente la simple preferencia exteriorizada ante el órgano judicial de residir bajo la custodia exclusiva de la madre, cuando no se aportan motivos serios y concretos de tal opinión, y cuando es de entender que la relación próxima de los padres que conlleva la custodia compartida opera de mayor forma y en mayor medida en beneficio de los propios menores.



CUARTO.- Acogida la guarda y custodia compartida con carácter semanal en los términos indicados en la demanda y acomodados a la edad de los menores, partiendo de las circunstancias antes explicadas, procederá fijar una pensión de alimentos de 250 euros mensuales actualizables por hijo con cargo al padre, así como el abono por mitad de gastos extraordinarios, de acuerdo a petición subsidiaria del progenitor en su recurso, - coincidente en este aspecto con el Ministerio Fiscal-, y con arreglo a arts. 93 y 142 ss. CC.

Procederá refrendar, por último, la pensión compensatoria en tiempo y cuantía fijadas en sentencia - 300 euros mensuales durante dos años-, partiendo del patente desequilibrio demostrado a la ruptura -ya admitido en demanda- en perjuicio de la madre que, debiendo renunciar a trabajo y mejora de cualificación profesional, dedicó la mayor parte de los 17 años de matrimonio al cuidado de los hijos y el hogar, mientras el esposo consolidaba carrera profesional y recursos, ello en aplicación del art. 97 CC a las circunstancias concretas concurrentes.

Prosperarán, en definitiva, las impugnaciones de padre y Ministerio Fiscal, revocándose la sentencia del modo razonado.



QUINTO.- La compleja naturaliza familiar del objeto enjuiciado justificará el no pronunciamiento en costas de ambas instancias, según arts. 394 y 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jorge Igancio Freire Rodríguez, en nombre y representación de D. Marcos , así como la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, revocamos la sentencia recurrida dictada en fecha 25 de septiembre de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Pontevedra, y, con estimación parcial de la demanda, declaramos la disolución por divorcio del matrimonio contraído por las partes el 21 de julio de 2001 -inscrito en el Tomo NUM000 , página NUM001 de la Sección 2ª del Registro Civil de Pontevedra-, acordando como medidas definitivas: 1.- Establecer un régimen de CUSTODIA COMPARTIDA respecto a los hijos menores Carlos Daniel y Enma , con patria potestad asimismo compartida, debiendo ambos progenitores mantenerse informados sobre cuestiones transcendentes de los menores, así como adoptar de común acuerdo las decisiones importantes de los mismos. La custodia compartida se ejercerá de domingo a domingo a las 21,00 horas, con recogida de los menores -salvo común decisión de los padres -por el progenitor que inicie período semanal de custodia en domicilio del que finaliza función.

2.- Fijar las siguientes normas de comunicación, sin perjuicio de acuerdo consensuado de los padres: Se establece que el progenitor no custodio podrá realizar una visita intersemanal a los menores, a la salida del colegio hasta las 21,00 horas en jornada escolar partida, o de 18,00 a 21,00 horas en jornada escolar única.

Si los progenitores no acuerdan otra cosa, dicha visita se realizará los miércoles, respetando la voluntad y actividades de los menores.

Periodo vacacional de NAVIDAD: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, uno desde la finalización de las actividades escolares hasta las 12:00 horas del día 30 de diciembre y, un segundo período, desde las 12,00 del día 30 de diciembre hasta las 21,00 horas del día anterior al comienzo de la actividad escolar. Los menores pasarán uno de los periodos con cada progenitor. A falta de acuerdo, la madre podrá elegir el periodo que prefiere los años pares y el padre los impares.

Periodo vacacional de SEMANA SANTA : Las pasarán íntegramente con cada uno de los progenitores de tal manera que los años impares permanecerá con la madre y los pares con el padre, alternándose así cada año.

Periodo vacacional de VERANO: los hijos pasarán por quincenas la mitad de las vacaciones escolares de verano con cada uno de los padres, correspondiendo en los años impares el primer periodo a la madre y el segundo al padre y así sucesivamente. Los años pares, en cambio, el padre disfrutará de la compañía de sus hijos el primer período y la madre el segundo; a convenir entre éstos con la suficiente antelación.

Día del Padre . Si el padre no se encuentra en compañía de los menores en virtud del régimen de visitas detallado, éste dispondrá de igual forma de la compañía de los menores desde las 10,00 horas a 21,00 horas.

Día de la madre. Si la madre no se encuentra en compañía de los menores, esta dispondrá de la compañía de los menores en idénticas circunstancias que las señaladas para el día del padre.

Día de los cumpleaños de los menores, lo pasarán con quien le corresponda, pudiendo visitarlas el otro progenitor en el lugar donde se encuentren los menores.

En cuanto a las comunicaciones, el progenitor que en cada momento se encuentre con los hijos, permitirá y facilitará en todo momento la comunicación telefónica, por correo ordinario o por correo electrónico con el otro.

3.- El padre deberá abonar, dentro de los cinco primeros días de mes, en cuenta designada por la madre, la suma de 500 euros - 250 por hijo- en concepto de pensión alimenticia, actualizable anualmente y de forma automática conforme a variación anual de IPC.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre conveniencia o necesidad del gasto, salvo supuestos de excepcional urgencia, para acuerdo expreso y escrito de ambos, o en su defecto autorización judicial. En todo caso se considerarán gastos extraordinarios los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, clases de apoyo, actividades docentes o formativas extraescolares, y ordenador o tableta digital si fuera exigido por centro educativo.

4.- Atribuir a la madre el uso exclusivo de la vivienda familiar sita en CAMINO000 NUM004 , DIRECCION000 , con su ajuar doméstico, sin perjuicio de posterior liquidación de la sociedad ganancial.

5.- Atribuir al padre el uso del vehículo Opel Insignia familiar.

6.- El Sr. Marcos deberá abonar en concepto de pensión compensatoria a la Sra. Carmen la cantidad de 300 euros mensuales durante dos años, suma actualizable conforme a IPC que se ingresará dentro de los cinco primeros días de mes en cuenta que designe la madre, extinguiéndose de forma automática la obligación a la terminación del plazo de dos años fijada.

7º.- El crédito hipotecario será abonado según título constitutivo, siendo también en la misma proporción IBI, seguro y demás gastos inherentes a la propiedad del inmueble.

No se efectúa pronunciamiento en costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC/00.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos