Sentencia CIVIL Nº 1/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 852/2018 de 09 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00001/2020
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MRN
N.I.G. 26089 42 1 2017 0008856
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000852 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001187 /2017
Recurrente: BANKIA, S.A.
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: DAVID VILADECANS JIMENEZ
Recurrido: MARMOLES IÑIGUEZ, S.L.U., Gaspar
Procurador: REBECA SANTANA SOMOVILLA, REBECA SANTANA SOMOVILLA
Abogado: RUBEN RANERO RANERA, RUBEN RANERO RANERA
SENTENCIA Nº 1 DE 2020
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a nueve de enero de dos mil veinte.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Ordinario
nº 1187/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), a los que ha

correspondido el Rollo de apelación nº 852/2018; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2-10-2018, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño en cuyo fallo se recogía: ' Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Santana Somovilla, en nombre y representación de D. Gaspar y de la mercantil Mármoles Íñiguez S.L., contra Bankia, S.A., representada por el Procurador Sr. Castillo González, debo acordar y acuerdo: 1º.-Declarar la nulidad de la cláusula suelo objeto de este procedimiento recogida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 9 de febrero de 2007.

2º.-Condenar a la demandada a cesar en su aplicación y a devolver a la demandante la cantidad que corresponda a las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula desde la suscripción del contrato, más los correspondientes intereses de demora desde la respectiva fecha de cada cobro.

3º.-Condenar a la demandada al pago de las costas... '.

Se responde con tal fallo a la demanda presentada por Gaspar y Mármoles Íñiguez S.L. en la que se concluía interesando sentencia en la que: '... se declare nula la llamada 'cláusula suelo' del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los demandantes y la demandada, obligando al banco a estar y pasar por tal declaración, cesar en la aplicación de la cláusula y devolver a la demandada las cantidades indebidamente pagadas, más los intereses que sean de aplicación...'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Bankia, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.



TERCERO.- En el recurso de apelación de Bankia se alegaba, en esencia, incongruencia al estimar causa de nulidad no alegada ni invocada en demanda; en la valoración en el control de incorporación y de buena fe contractual para concluir interesando que previos los trámites legales se dicte sentencia en la que se: '... anule y revoque la citada resolución y acuerde al integra desestimación de la demanda de la que trae causa la presente Litis, con imposición de las costas a la actora ...'.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.



CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12-12-2019.



QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la alegación de incongruencia al estimar causa de nulidad no alegada ni invocada en demanda.

Viene a sostener la recurrente que se ha producido un supuesto de incongruencia en la resolución recurrida puesto que en la demanda en ningún moment o se ejercitó acción basada en el art. 1258 Código Civil sino que se limitó a sostener la abusividad de la cláusula, con cita de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y cita de la STS de 9-5-2013, en el Fundamento de Derecho VII y en el VIII se hace referencia a los arts. 5 y 7 LCGC, y de los arts 1256, 1261, 1265, 1266 y 1300, sin mención del art. 1258 CC, ni de la buena fe contractual.

a) Antecedentes.

En la demanda se concluía con el suplico en el que interesaba: '... se declare nula la llamada 'cláusula suelo' del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre los demandantes y la demandada, obligando al banco a estar y pasar por tal declaración, cesar en la aplicación de la cláusula y devolver a la demandada las cantidades indebidamente pagadas, más los intereses que sean de aplicación...'.

En los Hechos de la demanda se hacía referencia a la cláusula en cuestión, y en sus Fundamentos se hacía expresa referencia a la petición y motivación de la nulidad pretendida, con cita de al STS de 9-5-2013, se alegaba la imposición unilateral por la entidad financiera, con cita de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y cita de otras resoluciones de diversas Audiencias Provinciales, para finalizar: '... Como consecuencia de todo lo cual consideramos que debe declararse la nulidad de la cláusula impugnada, ordenando su eliminación del contrato celebrado entre las partes, conforme a los artículos 9.2 y 10.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación en relación con los artículos 1256 , 1261 , 1265 , 1266 y 1300 del Código Civil '.

b) Valoración.

El artículo 216 LEC consagra el principio de justicia rogada, y establece que: ' Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La regla de aportación de parte -introducida en el artículo 216 LEC- está destinada a precisar a quién corresponde la tarea de presentar los hechos al juicio para delimitar el objeto del mismo y la de procurar su acreditación a través de la actividad probatoria, que según dicho artículo corresponde a las partes ( STS 25-06-2009 ).

Existe por lo tanto una obligada vinculación entre lo pedido y lo que debe ser resuelto, que puede dar lugar a supuestos de incongruencia una de las cuales es la denominada incongruencia ' extra petita', que es la que se alega por la recurso en el presente recurso de apelación .

Han recogido las sentencias del Tribunal Constitucional de manera reiterada que la incongruencia ' extra petita' se refiere a que no puede el Juez o Tribunal alterar o modificar los términos del debate judicial, o sea, que no puede decidir sobre cosa distinta, derivada de la modificación, alteración o sustitución del presupuesto hecho básico para la ' causa petendi', respecto a lo cual el Juez no tiene poder de disposición.

En tal sentido y entre otras cabe señalar la STC de 10-7-2000 ( nº 182/2000, rec. 2612/1996) en al que se indica que: " 3. La incongruencia por exceso o extra petitum es un vicio procesal que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones en el proceso. En tal aspecto constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al juzgador, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas peticiones que no fueron esgrimidas por las partes, a quienes se atribuye legalmente la calidad de verdaderos domini litis y conformar el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado a tales efectos por los sujetos del mismo (partes), por la súplica (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que actúa como razón o causa de pedir (causa petendi). Ello no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado, el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no hubieren invocado; y, por otro lado, el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente formuladas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal o expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Más concretamente, desde la perspectiva constitucional este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes' ( STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo , 86/1986, de 25 de junio , 29/1987, de 6 de marzo , 142/1987, de 23 de julio , 156/1988, de 22 de julio , 369/1993, de 13 de diciembre , 172/1994, de 7 de junio , 311/1994, de 21 de noviembre , 91/1995, de 19 de junio , 189/1995, de 18 de diciembre , 191/1995, de 18 de diciembre , 60/1996, de 4 de abril , entre otras muchas).".

En el mismo sentido el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de perfilar el concepto al señalar, entre otras, en la STS de 1-7-2016 ( nº450/16, rec. 609/14, FD 2º) que: " Con carácter general, venimos considerando que «el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia» ( Sentencias 173/2013, de 6 de marzoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/03/2013 (rec. 1091/2010)Deber de congruencia. ). «De tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido (' ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (' extra petita ') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (' infra petita '), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito» ( Sentencias 468/2014, de 11 de septiembre , y 375/2015, de 6 de julioJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 06/07/2015 (rec. 2318/2013)Deber de congruencia. )." Por otra parte también se puede indicar, referido a la aportación de parte y congruencia, conforme indica, entre otras muchas la STS, 19-2-2013 que: «[l]os tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación , quedando delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de 'mutatio libelli', lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. ( SSTS 374/2012, de 20 de junio, RC 1947/2009 , y 690/2012, de 21 de noviembre, RC 658/2010 ).".

Sobre esta base es sobre al que debe atenderse al contenido de la demanda en lo que es su fundamentación en relaci ón con los hechos alegados y la petición que en la misma se contenía.

A su vez se hace necesario recordar que el art. 1258 CC en el que se establece que: ' Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'.

Y como indica la STS de 27-6-2013: " Según la jurisprudencia, la buena fe a que se refiere el art. 1258 CC se proyecta sobre lealtades y fidelidades recíprocas, siendo su elemento fundamental la protección de la confianza ( SSTS 7-12-09 y 29-2-00 ) y exigiendo el cumplimiento de las reglas de conducta ínsitas en la ética social vigente, que vienen significadas por las reglas de honradez, corrección, lealtad y fidelidad a la palabra dada y a la conducta seguida ( SSTS 30-1-03 , 20-2-00 , 21-9-87 y 26-1- 80).".

Es por tanto la buena fe una norma que obliga a las partes en el cumplimiento de los contra tos y en lo que ahora interesa también lo es en el ámbito de las condiciones generales, que puedan merecer al consideración de abusivas, impuestas por un predisponente introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe (art. 1258 CCLegislación citadaCC art. 1258), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, y en tal ámbito se cuenta incluso con precepto específico que la parte sí citaba en su fundamentación que es el art. 10.2 LCGC.

Por lo tanto y atendiendo al contenido de la demanda en relación con el suplico de la misma así como las normas que se alegan en defensa de sus postulados y el contenido de la sentencia recurrida no cabe sino concluir entendiendo que no se produce un suceso de incongruencia ' extra petita', por lo que debe desestimarse el motivo alegado.



SEGUNDO.-. Sobre la alegación de error en la valoración en el control de incorporación y de buena fe contractual.

Viene a señalar la recurrente que se produce un error de valoración en cuanto a la superación por la cláusula en cuestión del control de incorporación sin infracción del principio de la buena fe contractual.

a) Antecedentes.

Consta en el presente procedimiento la escritura pública de préstamo hipotecario de 9-2-2007 en la que se recoge, tal y como en la sentencia recurrida se indica, la cláusula en cuestión que tiene el siguiente contenido: ' I.4. INSTRUMENTO DE COBERTURA DEL RIESGO DE TIPO DE INTERÉS (TIPO MAXIMO y MINIMO).- En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 19º del Real Decreto 2/2003 de 25 de Abril sobre medidas de reforma económica, la parte prestamista dispone de un sistema de cobertura del riesgo de incremento de tipo de interés consistente en el establecimiento de límites de variabilidad; estando interesada la parte prestataria en acogerse a dicho sistema de cobertura. Se fija, de común acuerdo, el tipo de interés máximo del dieciocho por ciento nominal anual y el tipo de interés mínimo en el tres por ciento nominal anual, por lo que el tipo de interés resultante de la aplicación de las normas anteriores, no será en ningún caso superior ni inferior a los límites señalados. El presente sistema de cobertura no conlleva gastos a cargo de la parte prestataria'.

Previamente a suscribir la misma existieron negociaciones, se pretendía con el préstamo hipotecario en cuestión cancelar deudas con la entidad financiera así como con el resto terminar una edificación, y se realizó oferta vinculante en fecha 5-2-2007 en la que se recogen los aspectos esenciales y en la que aparece de manera separada e independiente (f.-216) ' TIPO DE INTERES MINIMO: 3.000%', así como en el reverso se recogía (f.-217): '... habiendo optado el prestatario por suscribir un instrumento de cobertura, consistente en el establecimiento de límites de variabilidad del tipo de interés variable remuneratorio acordado en la escritura de préstamo hipotecario, estos límites vienen determinados por el tipo de interés máximo y el tipo de interés mínimo, indicados en el anverso'.

Tal documento aparece suscrito por la firma de Gaspar y la del apoderado de la entidad financiera, Nazario , y si bien la fecha del documento es la de 5-2-2007 y la escritura pública de préstamo hipotecario es de fecha 9-2-2007, de la declaración testifical ofrecida por tal testigo, que fuera empleado de Caja Rioja, se desprende que no fue así, sino que se firmaron ambos documentos el mismo día y en sede notarial.

El testigo Patricio , también empleado de la demandada, indicó que en la documentación interna del banco aparecía por defecto la referencia a 'un intereses mínimo' pero se trata de un documento interno y sin especificación sobre la existencia de negociación individual.

b) Valoración.

Debe tenerse como punto de partida el hecho, cierto y no contestado, de que el préstamo en cuestión en el que intervenía la mercantil Mármoles Íñiguez S.L. y al que acudía Gaspar como avalista no tienen la condición de consumidores.

Partiendo de lo anterior la sentencia recurrida llega a la conclusión de que la cláusula supera el control de incorporación, al encontrarse separada y redactada de forma comprensible, pero también añade que - valorando la prueba testifical ofrecida en relación con la documentación aportada- que fue introducida de manera sorpresiva y de manera contraria a las normas de la buena fe, recogiendo, a modo de conclusión que: ' Estas pruebas conjuntamente valoradas permiten concluir razonablemente, a criterio de este órgano, que la cláusula suelo no se negoció sino que fue introducida de forma sorpresiva por la demandada abusando de su posición dominante' La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade: ' El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante.

Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

En ese sentido de lo dispuesto en los artículos 1 a 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, el control de trasparencia y de abusividad en las cláusulas contractuales está reservado a los contratos celebrados con consumidores, y así lo han declarado repetida e insistentemente el TJUE y el Tribunal Supremo.

Cabe señalar, entre otras, la STS de 28-5-2018 ( nº 314718, rec., 1913/15, FD 5º): " El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; y 8/2018, de 10 de enero ; en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. Del mismo modo, hemos establecido que el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.".

De igual manera la STS de 1-10-2012 señala: " El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores.

Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas".

Por lo tanto la protección queda limitada al denominado control de incorporación, y a tal efecto debe atenderse al contenido de los arts. 5 y 7 de la LCGC.

El artículo 5 LCGC se recoge como requisito necesario para que una condición general entre a formar parte del contrato que el adherente acepte su incorporación a dicho contrato y éste se firme por todas las partes y en el art. 7 LCGC se indica que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no tuvo oportunidad real de conocer, de manera que debe examinarse si el contratante ha podido conocer el contenido de las condiciones generales.

Si bien es cierto que será la Ley de Condiciones Generales de la Contratación la que sirva para enjuiciar dicho clausulado, en cuanto a la pretensión que se ejercita, no deja de ser menos cierto que los términos a tener en cuenta habrán de ser los que fijan sus artículos 5.5 y 7, es decir el control deberá considerar criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, no incorporándose las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, o las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

En el caso que nos ocupa, el examen de los pactos consignados en la póliza no deja lugar a dudas sobre la circunstancia de que están adecuadamente expresados en el contrato, sin que revista especial complejidad o problemas interpretativos, se trata de condiciones recogidas de manera perfectamente visible e individualizada, que incluyen una referencia clara a la limitación del tipo de interés, plasmado de manera diferenciada.

En este marco, las condiciones que cuantifican los intereses no suscitan dudas en torno al control de incorporación, puesto que cumplen a priori los requisitos de inclusión previstos en el art. 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación (transparencia, claridad, concreción y sencillez) en la escritura pública de préstamo.

No cabe por lo tanto realizar cuestionamiento alguno sobre tal superación del control de incorporación y la cuestión se debe centrar en verificar si la introducción de tal cláusula en la forma descrita y en las circunstancias del contrato se llevó a cabo de manera que pueda entenderse que se trató de una incorporación ' sorpresiva' contraria al a buena fe contractual que debe regir la relación entre las partes.

Desde la perspectiva expuesta, y como ya se ha adelantado, podrán ser reputadas nulas y como tales ineficaces las condiciones generales abusivas impuestas por un predisponente, que sean contrarias a la moral ( art. 1255 del CCLegislación citadaCC art. 1255), introduciendo, en contra de los postulados de la buena fe (art. 1258 CCLegislación citadaCC art. 1258), un desequilibrio importante e injustificado de los derechos y obligaciones de las partes, contrario así a la buena fe (art. 7 CCLegislación citadaCC art. 7), y este desequilibrio lo encuentra la sentencia recurrida en que '... la cláusula suelo no se negoció sino que fue introducida de forma sorpresiva por la demandada abusando de su posición dominante'.

En este sentido cabe citar, entre otras, la STS de 28-11-2019 (nº 647/19, rec. 1044/17, FD 5º) que indica con cita de la STS de 30-1-2017 ( nº 57/14, rec. 1531/14, FD 5º) que otras que: " Como declaramos en la sentencia 57/2017, de 30 de enero : 'Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

'Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito. Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídico- mercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

'Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba. Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.".

En este mismo sentido se ha pronunciado esta Audiencia Provincial de La Rioja entre otras en la SAP La Rioja de 27-12-2018 (rec. 199/18) o en la SAP de 4-1-2019 (rec. 350/18) con cita de la de 7-4-2017 de esta Audiencia Provincial.

En la demanda interpuesta en su día ya se hacía referencia de manera expresa al carácter sorpresivo de la introducción de la cláusula en cuestión en la medida en que en los antecedentes de hecho se indicaba que: '... en ningún momento de la tramitación y gestión del préstamo se hizo alusión por parte de la entidad financiera a la existencia de una cláusula suelo. De hecho el demandante solo fue consciente de su existencia cuando constató que, a pesar de la bajada del índice Euribor, su préstamo nunca se movía del tres por ciento de interés.

En todo moment o mi momento fue informado de que estaba contratando un préstamo a interés variable referenciado al Euribor y con un diferencial del 0,75'.

Y esta situación debe ponerse en relación con la prueba desarrollada en el acto del juicio y que en la sentencia recurrida se resalta en debida forma y es que la oferta vinculante que aparenta ser de fecha de varios días anterior a la de la firma de la pe de préstamo hipotecario resultó que según manifestación del testigo empelado de la entidad financiera y apoderado de la misma en tal momento no se llevó a cabo de manera diferenciada sino que se realizó en la propia notaría y en el mismo día de la firma de todo ello, solo veía al cliente una sola vez en la notaría y era cuando se firmaba todo, de manera que la oferta vinculante es del mismo día.

Y respecto de la otra documentación aportada, que es el documento nº 1 en la que se hace referencia a un tipo de interés mínimo, el emplea do de la demandada, Patricio , indicó que en la documentación interna del banco aparecía por defecto la referencia a ' un intereses mínimo' pero se trata de un documento interno y sin especificación sobre la existencia de negociación individual.

Conclusión de lo anterior es que se ha realizado una correcta valoración de la prueba desarrollada en el acto del juicio que permiten llegar a la conclusión alcanzada en la sentencia recurrida, y es que la cláusula no fue objeto de negociación individualizada sino que se introdujo de forma sorpresiva para el prestatario, por lo que procede su declaración de nulidad y en lo que interesa a este recurso de apelación la desestimación del mismo.



TERCERO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia contra la sentencia de fecha 2-10-2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 1187/2017, de que dimana el Rollo de Apelación nº 852/2018, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con expresa imposición de las costas causadas a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la LEC, los recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss y Disposición Final 16ª, todo ello de la LEC, debiendo interponerse en el plazo de veinte días ante éste Tribunal.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.