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06/05/2021
Sentencia CIVIL Nº 1/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 292/2020 de 04 de Enero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 04 de Enero de 2021
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: GONZALEZ CASSO, JOAQUIN
Nº de sentencia: 1/2021
Núm. Cendoj: 06083370032021100016
Núm. Ecli: ES:APBA:2021:62
Núm. Roj: SAP BA 62:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Equipo/usuario: 002
Recurrente: Roman
Procurador: ROSAURA SIERRA SANCHEZ
Abogado: JOSE MANUEL DOMINGUEZ CIDONCHA
Recurrido: EDIFICACIONES Y CONTRATAS VALDECABALLEROS
Procurador: PABLO CRESPO GUTIERREZ
Abogado: ANTONIO GARCIA GALAN GONZALEZ
Juicio ordinario núm. 160/2018
Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque
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En la ciudad de Mérida a cuatro de enero de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación ante esta sección tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, los presentes autos de Juicio Ordinario número 160/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Herrera del Duque, a los que ha correspondido el rollo de apelación núm. 292/2020, en el que aparecen, como parte apelante, DON Roman, que ha comparecido representado en esta alzada por la procuradora doña Rosaura Sierra Sánchez y asistida por el letrado don José Manuel Domínguez Cidoncha y como parte apelada, EDIFICACIONES Y CONTRATAS DE VALDECABALLEROS, SL, que ha comparecido representada en esta alzada por el procurador don Pablo Crespo Gutiérrez y defendida por el letrado don Antonio José García Galán González.
Antecedentes
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
De acuerdo con la sentencia objeto de esta alzada, ambas partes reconocen que firmaron el contrato de obra de 23 de abril de 2008 por el que convenían que la actora y ahora apelada ejecutara una obra en la vivienda sita en AVENIDA000 núm. NUM000 de la localidad de Valdecaballeros, propiedad del demandado, conforme al presupuesto de 10 de abril de 2008, por importe de 55.730 euros.
En dicho presupuesto, firmado por ambas partes, se contiene las siguientes partidas:
1.1 escalera de acceso a vivienda y buhardilla.
1.2 cubierta de teja mixta incluido canalones y bajantes, terrazas en buhardilla en bruto pero con aislante y tela asfáltica.
1.3 m2 panderete hueco doble y sencillo en divisiones interiores y cámaras.
1.4 enfoscado y aislante poliuretano proyectado en cámaras.
1.5 instalación de fontanería con poliuretano reticulado desde contador para 2 baños y cocina con red de desagües necesarios completa.
1.6 preinstalación de electricidad.
1.7 enlucidos de mortero en exterior y yeso en interiores.
1.8 solados y alicatados con gres 1ª calidad tipo medio
1.9 sanitarios para 2 baños mod. Roca Victoria o similar
1.10 m2 de ventanal de aluminio lacado blanco con climalit, corredera y persiana del mismo material
1.11 m2 puerta paso madera serie F
1.12 Unidad de puerta entrada chapa imitación madera
La obra finalizó el 3 de abril de 2009, firmando don Casimiro, arquitecto técnico director de la ejecución de la obra y don Cosme, arquitecto director de obra el certificado final de la dirección de la obra, debidamente sellados por los colegios profesionales. En fecha 23 de abril de 2009 (en realidad el 22 de abril de ese año) las partes firmaron acta de entrega formal de la obra, reseñando que el coste final de la ejecución material de la obra fue de 49.578 euros. En el documento firmado por las partes se hace constar expresamente:
En el proyecto no aparecen una serie de mejoras que el actor ejecutó, según consta en el informe pericial del arquitecto don Cosme, director de la obra en el que literalmente expone, '
Se declara probado que, independientemente de que no se firmara anexo de mejoras, las partes pactaron las ampliaciones y mejoras que tuvieron por conveniente y éstas se ejecutaron por la actora, manifestando el director de obra al respecto que
También declara acreditado, que dichas reformas y ampliaciones se ejecutaron conforme a lo pactado. Se examina partida a partida de la obra y se considera que todas han sido realizadas conforme a lo convenido, salvo los enlucidos de mortero en exterior (partida 1.7 del presupuesto), dado que no se enfoscó el medianil exterior, considerando que de acuerdo con el informe pericial de don Ezequias, perito arquitecto técnico propuesto por el demandado, debe descontarse de la factura reclamada la cantidad de 1.535,42 euros.
También examina detenidamente la sentencia las facturas aportadas por el demandado que dice haber abonado y que pretende descontar de la cantidad que reclama la parte actora, para descartarlas.
Termina reseñando que no se ha acreditado la existencia de defectos constructivos.
Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada, recurso al que se ha opuesto la parte actora.
Se alega la existencia de 'muchos errores en la valoración de la prueba'.
Reitera que la factura que ahora se reclama fue emitida de forma unilateral un año y medio después de terminar la obra por importe de 23.269,60 euros, concretamente en fecha 30 de octubre de 2010, cuando la fecha de recepción de la obra es de 22 de abril de 2009, factura de la que tuvo conocimiento con la demanda de juicio monitorio núm. 333/2012 previo a esta demanda de juicio ordinario. Califica la factura de falsa, que ni siquiera tiene el IVA correcto de la fecha de emisión que es del 18%, cuando se imputa el 16%, por lo que anuncia la posibilidad de acudir a la vía penal por un delito de estafa procesal. Reitera que el demandado pagó íntegramente la obra.
En orden a los errores en la valoración de la prueba, parte del informe pericial de don Ezequias, propuesto por el ahora recurrente. La obra se presupuestó en 55.730 euros y de acuerdo con el apartado 1 de la exposición del contrato de obra si hubiere cambios en las partidas de obra, éstos serán reflejados y valorados en un anexo al presupuesto aceptado por ambas partes, algo que no se hizo. También el proyecto de obra en su apartado 6 exigía autorización por escrito de la propiedad. Reseña que no existe libro de órdenes de la ampliación de la obra, contraviniendo la normativa. También critica que no existan certificaciones parciales contraviniendo los artículos 12 y 13 de la Ley de Ordenación de la Edificación.
Indica que en las dos actas de recepción de la obra -cuando sólo se tenía que haber firmado una- se hace constar que el coste final de la obra fue de 49.578 euros.
Hace la crítica del informe pericial elaborado a instancias de la parte actora y recurrida por el director de la obra don Cosme considerando que falta a la verdad al dar tres versiones diferentes y particularmente sobre la inclusión de los gastos generales y el beneficio industrial. Pone de manifiesto sus contradicciones y los errores de suma que comete al copiar la liquidación de la obra que hace el demandante. Califica de falsedades algunas de sus manifestaciones en la vista oral sobre la existencia de una tercera escalera o la ampliación de la buhardilla.
También considera que el demandante ha cometido gravísimos errores, además de faltar a la verdad incluyendo el IVA en la factura que reclama, cuando el IVA ya estaba incluido con anterioridad.
Valora el informe del perito aportado por el recurrente, don Ezequias quien ha medido toda la obra y ha aplicado los precios publicados por la Junta de Extremadura y ha valorado la obra en 52.484,03 euros, habiendo abonados el contratista 56.600 euros. Discrepa de la sentencia en cuanto a cómo deben hacerse las valoraciones de las ampliaciones y modificaciones.
Como hemos dicho reiteradamente (v. gr. SS 27 octubre 2015, recurso 262/2015; 9 de febrero de 2016, recurso 443/2015; 15 septiembre de 2016, recurso 277/2016; 14 de noviembre de 2016, recurso 383/2016, 24 de enero de 2017, recurso 477/2016; 17 de abril de 2017, recurso 45/2017; 4 de julio de 2017, recurso 111/2017; 11 de enero de 2018, recurso 344/2017; 7 de junio de 2018, recurso 115/2018; 21 de enero de 2019, recurso 310/2018; 10 de julio de 2019, recurso 119/2019; 19 de noviembre de 2019, recurso 264/2019 o 23 de enero de 2020, recurso 374/2019, la valoración probatoria es una facultad de los tribunales, debiendo respetarse la apreciación de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes. Por ello, como principio general, ha de respetarse la interpretación que el Juez de Instancia haga de su facultad de libre apreciación o con arreglo a las reglas de la sana crítica de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (v. gr. sentencias de 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994). Sólo cuando estemos ante un supuesto de prueba legal o tasada contemplada en algunas ocasiones la Ley de Enjuiciamiento Civil o en el caso de que aparezca claramente, bien que exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, bien que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio o la valoración sea arbitraria, cabe su revisión por vía del recurso de apelación en el que se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (por todas, véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 1998, de 15 de febrero de 1999 y 15 de octubre de 2014).
Debemos destacar que no se puede modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. El hecho de que entre las partes existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la valoración en conjunto de la prueba y la cuestión litigiosa, no impide en modo alguno que la cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que si la prueba practicada en el proceso se pondera por el Juez de instancia de forma racional y asépticamente, sin que pugne con las reglas de la lógica y la razón o las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración.
En cuanto a la valoración de los informes periciales, conforme a una constante jurisprudencia de la que son fiel reflejo las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013, 16 de enero de 2007, 25 de octubre de 2006, 16 de octubre de 2006, 15 de noviembre de 2005 y 15 de abril de 2003, entre otras muchas, el Alto Tribunal nos dice que la prueba pericial es apreciable con arreglo a la sana crítica siendo cierto que los dictámenes periciales no vinculan a Jueces y Tribunales, debiendo ponderarse con el conjunto de la prueba, no existiendo regla legal tasada en cuanto a su valoración y sin que los criterios de dicha valoración sean revisables, salvo que se hagan de modo arbitrario, absurdo o irracional, es decir, cuando el Juez tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas o incurra en error patente. En el caso de la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014).
O como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015, recurso 2006/2013,
En resumen, la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2016 ha terminado fijando unos criterios de cuando se vulnera la sana crítica: en primer lugar, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. En segundo lugar, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, o valorándolo incoherentemente. En tercer lugar, cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal llegue a conclusiones distintas de los que han quedado unidos. En cuarto lugar, cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes, contradictorios o lleven al absurdo, o atenten contra la lógica y la racionalidad.
La sentencia de instancia hace una valoración del conjunto de las pruebas, particularmente la pericial y documental aportada por las partes de forma lógica, racional y conforme a parámetros de normalidad social. De entre los dos informes periciales, el elaborado por don Cosme a instancia de la parte actora y el realizado por don Ezequias, propuesto por el demandado, la resolución combatida se inclina por el primero en la mayoría de sus apreciaciones y nos dice por qué. Dicho arquitecto fue el director de la obra y el que firmó el certificado final de la dirección de la obra de 3 de marzo de 2009. No olvidemos que dicho profesional fue contratado por el promotor de la obra y demandado y que está en mejores condiciones de reseñar, que es lo que se pactó y que es lo que se hizo, no debiendo este Tribunal dudar en momento alguno de su objetividad e imparcialidad. Sin desmerecer la cualificación técnica de don Ezequias, éste visita la obra cuando han transcurrido 10 años desde su finalización y el conocimiento que tiene de lo que había y de lo que se hizo, sólo puede ser por referencia.
Al margen del presupuesto inicial de la obra y del contrato de obra firmado el 23 de abril de 2008 se realizaron una serie de mejoras y ampliaciones de la obra que afectaban fundamentalmente a la sobre elevación de la buhardilla, donde se ejecutó una habitación, un baño y una concina; modificación del forjado; el refuerzo de vigas y pilares del taller mecánico; la realización de la oficina inferior debajo del acceso a la vivienda, entre otras modificaciones, aportándose las correspondientes fotografías. Es cierto que el contrato de obra exigía que se hiciera un anexo firmado por las partes, pero tampoco debemos olvidar que las modificaciones afectaban a un espacio de la construcción no previsto inicialmente, lo que posiblemente hubiera exigido nuevo contrato y proyecto. Lo que está claro es que las ampliaciones y mejoras fueron pactadas por las partes, como puso de manifiesto el perito en el acto de la vista oral y en su informe pericial. Si algo puede achacarse a la dirección de obra es que no se hiciera una ampliación del proyecto al incluir nuevos elementos, con la inclusión en el correspondiente libro de órdenes y la emisión de certificaciones parciales, en el caso de que se hubiera pactado, lo que no es al caso.
Por otro lado, la sentencia de instancia hace un examen detenido y preciso de las 12 partidas objeto de discusión, hasta el punto de que rechaza parcialmente una de ellas, la 1.7, porque no se enfoscó el medianil exterior, a la derecha entrando, como también puede apreciarse en las fotografías y descontando la valoración de dicho concepto conforme a la valoración que hace el otro perito, el Sr. Ezequias, dado que S.Sª no contaba con otra medición que la realizada por este perito y que atiende a los precios aprobados por la Junta de Extremadura.
Don Ezequias recoge algunas partidas no ejecutadas. Una en concreto, la relativa al enfoscado exterior, la sentencia da la razón a la parte demandada. Pero hay otras, como los canalones de cubierta y la bajante del canalón, que se dicen no ejecutadas y si lo han sido, como claramente se observa en las fotografías aportadas por el perito don Cosme. El perito negó hasta que se realizaran los refuerzos de la estructura del taller y la oficina de la empresa, cuando consta la realización de ésta.
También la sentencia examina y llega a conclusiones lógicas y racionales sobre las facturas que dice el demandado y recurrente haber abonado, estando conforme este Tribunal con las apreciaciones de la resolución dictada en la instancia.
No debemos olvidar que en el documento de 22 de abril de 2009, una vez firmado el certificado final de obra por los dos directores de la obra y de la ejecución de la obra, se hace constar en el punto tercero, que 'el promotor declara que recibe la obra terminada y a su satisfacción', de modo que la alegación ahora de vicios en la construcción sin acreditar cuales son no puede estimarse.
Tampoco se le puede dar la relevancia que se pretende a la factura. No olvidemos que ésta es un documento unilateral, que tiene el valor que debe dársele a todo documento realizado por una parte. Tampoco es de extrañar que se emitiera año y medio después. En las relaciones comerciales ordinarias en muchas ocasiones las facturas se emiten contra pago y en este caso particular existía una reconocida relación de amistad entre el promotor y el contratista, de modo que no sería esa factura la primera reclamación que para el pago de la obra le hizo el segundo al primero. Relación de amistad por la que se hizo una ampliación de la obra al margen del presupuesto, contrato y visado colegial, para evitar sin duda más gastos. Porque se pusiera un IVA incorrecto, el 18%, en lugar del 16%, no puede decirse que la factura sea falsa.
Aparte de los errores de suma de escasa relevancia, no considera este Tribunal que exista contradicción en el informe pericial de don Cosme. El informe es claro y contundente y, reiteramos, por quien dirigió la obra. El coste final de la obra presupuestada es el de 49.578 euros, pero a ese coste hay que añadir un conjunto de ampliaciones no presupuestadas inicialmente y que se fueron recogiendo mediante anotaciones manuales por el constructor en su copia del presupuesto de obra de 10 de abril de 2008 y que obra como documento núm. 1 de la demanda. Y ese presupuesto inicial y coste final de lo pactado por escrito, no puede encorsetar una serie de ampliaciones y mejoras por otro lado muy habituales en las obras de construcción, hasta el punto de impedir cobrar por lo pactado y realizado a conveniencia, aunque el pacto sea meramente verbal, eso sí con la presencia de un testigo tan cualificado como el director de la obra que controló todo el proceso. La obligación principal del contratista en el contrato de obra regulado en el artículo 1544 del Código Civil es el pago del precio.
En suma, este Tribunal está conforme con la valoración en su conjunto de la prueba realizada en la instancia y particularmente de los informes periciales evaluados conforme a las reglas de la sana crítica, sin que sea procedente sustituir el criterio imparcial y objetivo del Juzgador por el parcial y subjetivo del recurrente.
El Tribunal Supremo ha elaborado lo que denomina doctrina de la 'estimación sustancial' o 'cuasi-vencimiento', a fin de que en casos en que sólo hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, no se perjudique económicamente al actor con el automatismo de la no imposición de costas por estimación parcial. Como dice la Sentencia de 21 de octubre de 2003,
Dicha doctrina es reiterada en otras sentencias del Tribunal Supremo como las de 18 de julio de 2013 y 18 de junio de 2008.
La demanda fue estimada por una cantidad de 21.733,58 euros inferior a la reclamación inicial, que lo era por 23.269 euros. Esto supone la estimación de más del 93% de la pretensión deducida.
Estamos ante lo que el Tribunal Supremo denomina fundamento en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementando el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos que se ejercitan acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del 'quantum' es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulta oportuno un cálculo 'a priori' ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas, y además se centra la reclamación en relación al 'valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles'.
Y esta es la postura seguida por este Tribunal en sentencias, entre otras, de 22 de diciembre de 2011 y 9 de junio de 2016, recurso núm. 131/2016.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente
Fallo
Con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.
Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ.
Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.
Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno. Sólo se admitirán los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación, si se fundan en los motivos y supuestos previstos, respectivamente, en los artículos 469 (en relación con la Disposición Final 16ª LEC) y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y que, en su caso, deberán interponerse por escrito ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días hábiles siguientes al de su notificación.
Conforme a la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, la admisión a trámite del recurso precisará efectuar en calidad de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.