Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 1
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI
En Pamplona, a veinte de abril de 2021.
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 14/2020, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 7 de mayo de 2020, en autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) nº 5/2019, ( rollo de apelación civil nº 915/2019) sobre obligaciones, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Pamplona/Iruña siendo recurrente la demandante doña Apolonia, representada ante esta Sala por el Procurador don Miguel González Oteiza y dirigida por el Letrado don Carlos Tamburri Moso, y recurridos los demandados don Narciso y doña María Consuelo, representados en este recurso por la Procuradora doña Arancha Pérez Ruiz y dirigidos por el Letrado don Jose Maria Unceta Morales..
Antecedentes
PRIMERO.-El Procurador D. Miguel González Oteiza, en nombre y representación de Dª Apolonia, en la demanda de juicio verbal ejercitando acción de desahucio por precario seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Pamplona contra D. Narciso y Dª María Consuelo, estableció en síntesis los siguientes hechos: la demandante es usufructuaria de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Pamplona, en su integridad y dentro de la cual se hallan las habitaciones, objeto de esta demanda, que constituyen una vivienda interior de la planta NUM001 del inmueble, que los demandados ocupan en régimen de precario. Se aporta escritura de aceptación de herencia de D. Jose Manuel, en la que consta que la demandante es usufructuaria de todo el caudal relicto de su marido, del que forma parte la totalidad de la casa de CALLE000 nº NUM000. En la misma escritura, hecha conforme al testamento, se constituye un fideicomiso de nuda propiedad a favor de diversos colaterales del causante, concretamente su hermana Dª Emilia y sucesivamente sus hijos y descendientes. Se adjudica a D. Narciso la nuda propiedad de una parte del DIRECCION000 y se hace constar que, con carácter sucesivo al usufructo de Dª Apolonia, D. Narciso tendrá el usufructo de los bienes del causante. D. Jose Manuel, en los últimos años, consintió a su hermano menor D. Narciso y a la mujer de éste, Dª María Consuelo, el uso en precario de la vivienda anteriormente mencionada. Mi representada les volvió a conceder esa situación de precario desde que adquirió el usufructo de toda la casa con la misma calidad de liberalidad con que antes lo hizo su marido. Sin embargo, la conducta del demandado desde que falleció su hermano ha sido inaceptable, insultando a la demandante a la que ha estado a punto de pegar en varias ocasiones e intentando por todos los medios amedrentarla para que abandone la casa. Ha roto incluso los visores de alarma antirrobo instalada en el inmueble, cuyo conste de reparación ha tenido que sufragar mi representada. Siendo imposible la convivencia con esta persona se le ha hecho un requerimiento notarial para que abandone la casa, habiendo respondido éste de una manera destemplada y negándose a marchar. Los demandados, además, disponen en plena propiedad de una gran vivienda (dos pisos unidos) en Pamplona. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia estimando la demanda y condenando a los demandados a entregar seguidamente la posesión de la vivienda sita en la parte trasera de la planta NUM001 de la casa número NUM000 de la CALLE000 o DIRECCION001, de Pamplona a mi representada, señalando desde ahora fecha para el lanzamiento y por si aquellos no cumplieran seguida y voluntariamente la Sentencia; con imposición de costas a los demandados'.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció la Procuradora Dª Arancha Pérez Ruiz, en nombre y representación de D. Narciso y de su esposa Dª María Consuelo, oponiéndose a la misma en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: la demandante no puede basar como título para acreditar su derecho, la escritura de aceptación de herencia, toda vez que la actora ni es heredera ni ha aceptado la herencia de D. Jose Manuel, ni éste la mencionó en su testamento para nada. Sin embargo, sí dejó a su hermano D. Narciso el usufructo vitalicio de todos sus bienes, por lo que todas las manifestaciones que constan en la demanda de que el usufructo de D. Narciso es sucesivo al de Dª Apolonia son absolutamente inveraces. D. Jose Manuel instituyó heredera universal de todos sus bienes en pleno dominio y libre disposición a su hermana Dª Emilia, designando como fideicomisarios a la estirpe de Dª Emilia, pormenorizándolo con nombre y apellidos y por su orden y legó el usufructo vitalicio de todos sus bienes a su hermano D. Narciso. Éste nació en la casa de la CALLE000 NUM000, que era la casa familiar, y en la misma él ha tenido sus dependencias, tanto si vivía en la casa, como cuando ha estado en otro domicilio por razones de matrimonio. En esta casa han vivido los 6 hermanos estando habitada hasta el fallecimiento de D. Jose Manuel por éste y su esposa y por D. Narciso y Dª María Consuelo. Éstos últimos se instalaron definitivamente en dicha casa en el año 2005 con pleno conocimiento y consentimiento de su hermano mayor, que agradecía su compañía. Su vivienda dentro del edificio es una vivienda independiente, con puerta propia pero integrada dentro del inmueble, accediendo a ella (hasta que la actora les puso el veto) siempre por la puerta principal y siendo atendidos por un matrimonio de servicio que habita en la misma casa. D. Jose Manuel permitió a D. Narciso que realizara una serie de obras en la vivienda antes de instalarse en ella, obras que fueron abonadas por D. Narciso y que demuestran su intención de permanencia en la casa. No es cierto que se trate de la figura del precario ya que su representado puede acreditar, a través de las distintas transferencias que realizaba, que pagaba a su hermano renta por ocupación de la casa. En cuanto a las relaciones personales, es la actora la que les está haciendo la vida imposible para que se vayan. Ha puesto cámaras de vigilancia en la casa para poder vigilar los movimientos de los demandados, niega la entrada a las empleadas de hogar que éstos precisan y ha cerrado con llave dependencias en las que D. Narciso guarda su documentación y objetos personales, negándoles el acceso. Los insultos son mutuos y se está creando una tensión en el matrimonio que redunda en su salud y estabilidad por la presión constante que sufren para que se vayan de la casa. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia desestimando la acción de desahucio por precario en virtud de las razones aducidas: - Existencia de concurrencia de usufructos, testamentario en la persona de D. Narciso sobre CALLE000 NUM000- NUM001 NUM002, y ope legis en la persona de Dª Apolonia sobre el resto del edificio. - Con carácter subsidiario por tratarse de una relación arrendaticia en los términos expuestos en los antecedentes II, III y IV y fundamentos II y III de esta demanda. Con imposición de las costas del juicio a la actora'.
TERCERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 16 mayo 2019 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda formulada por Dª. Apolonia, frente a D. Narciso y Dª María Consuelo, procede condenar a los demandados a entregar seguidamente la posesión de la vivienda sita en la parte trasera de la planta NUM001 de la casa número NUM000 de la CALLE000 o DIRECCION001 de Pamplona a la parte actora. En cuanto a costas se estará a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Tercero'.
CUARTO.-Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 7 mayo 2020 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Esta Sala acuerda la estimación del recurso de apelacióninterpuesto por la representación de D. Narciso contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona en fecha 16 de mayo de 2019, la cual dejamos sin efecto y acordamos es su lugar la íntegra desestimación de la demanda de desahucio por precario presentada por Doña Apolonia. Las costas de primera instancia se impondrán a la actora, no haciendo expresa condena de las causadas en esta segunda instancia'.
QUINTO.-Contra dicha resolución interpuso la parte demandante recurso de casación ante esta Sala en base a un único motivo: por infracción de las Leyes 253 y 257 del Fuero Nuevo y fundado al amparo de los arts. 477.2.3º y 477.3 LEC por interés casacional a causa de la ausencia de jurisprudencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Navarra y del Tribunal Supremo sobre la prioridad del derecho de usufructo viudal respecto a cualquier otro surgido con posterioridad al fallecimiento del causante.
SEXTO.-Por auto de fecha 25 enero 2021 dictado por esta Sala, se acoró declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, así como el motivo en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.
SÉPTIMO.-Conforme a lo dispusto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 24 de febrero de 2021, la Sala no considerando necesaria la celebración de vista, señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 8 de marzo de 2021.
OCTAVO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado donJoaquín Cristóbal Galve Sauras
Fundamentos
PRIMERO.-El procurador Sr. González Oteiza, en nombre y representación de Dña. Apolonia, interpone recurso de casación contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2020, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación nº 915/2019, que estima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Pérez Ruiz, en nombre y representación de D. Narciso y Dña. María Consuelo, contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2019, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona, dictada en procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario, por la que se condenaba a los demandados a entregar la posesión de la vivienda sita en la parte trasera de la planta NUM001 de la casa nº NUM000 de la CALLE000 o DIRECCION001 a la actora.
La resolución impugnada, con estimación del recurso de apelación, y consiguiente anulación de la sentencia de instancia, desestima íntegramente la demanda, considerando que la actora no ha podido acreditar la mejor condición de su derecho a poseer frente al alegado por el demandado ya que, entiende, no siendo esta una cuestión susceptible de valorarse en el presente procedimiento, es decir, un juicio verbal en el que se ejercita una acción de desahucio por precario, deber acudir a la vía declarativa en defensa de sus derechos.
La recurrente alega que Doña Apolonia, ha ostentado, sin discusión alguna por parte de nadie, el usufructo de todos los bienes de su difunto esposo, D. Jose Manuel, fallecido el día 23 de junio de 2016: pagando el impuesto correspondiente al usufructo, haciendo actos de administración sobre todos los bienes, incluida la casa de la CALLE000 nº NUM000, donde vive, efectuando a su costa reparaciones, incluso por encima de su obligación, pagado gastos, cobrado rentas, concertado arrendamientos, interponiendo acciones legales y, en resumen, ejercitando todas las facultades que como usufructuaria le asisten. Al mismo tiempo, señala, Don Narciso y su esposa Dña. María Consuelo, han sido precaristas de unas habitaciones, configuradas como vivienda independiente, dentro de la vivienda unifamiliar de CALLE000 nº NUM000, sitas en la segunda planta trasera o interior de la misma. Entiende, por un lado, que la situación de precario en la que se encuentran los demandados es evidente y, por otro lado, que la prevalencia del usufructo vidual que ostenta, sobre cualquier otro derecho esgrimido por los aquí recurridos, es una cuestión que debería haber sido resuelta por la Audiencia Provincial con carácter previo a declarar el desahucio.
Por Auto de esta Sala de 25 de enero de 2021, se acordó aceptar la competencia de la misma, así como la admisión del presente recurso, reconociendo el interés casacional alegado, estimando que el acceso del mismo a la casación está basado en el artículo 477.2 y 477.3 párrafo segundo de la LEC, considerando que concurre interés casacional al no existir jurisprudencia de este Tribunal Superior de Justicia que determine cuál es la prioridad cuando concurren al mismo tiempo, y sobre un mismo bien, un usufructo vidual y cualquier otro surgido con posterioridad al fallecimiento del causante, en este caso, un usufructo testamentario, pudiendo ser vulneradas las Leyes 253 y 257 del Fuero Nuevo de Navarra. Lo anterior, siempre y cuando, y con carácter previo, se determine por esta Sala que la Audiencia Provincial, a pesar de tratarse de un procedimiento de juicio verbal de desahucio por precario, podía y debió entrar en el fondo de la cuestión planteada, en lugar de remitir a las partes a un procedimiento declarativo.
SEGUNDO.-Por lo tanto, lo primero que esta resolución debe determinar es si, en el procedimiento en el que nos encontramos, un juicio verbal de desahucio por precario, y planteándose una divergencia posesoria entre las partes, es o no posible entrar a resolver sobre la misma con carácter previo o, por el contrario, como así señala la sentencia de la Audiencia Provincial recurrida, debe acudirse a un procedimiento declarativo en el que se concreten los derechos y situación de cada una de las partes.
En esta cuestión, la jurisprudencia y la doctrina han evolucionado, a partir de la entrada en vigor, en 2001, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En este sentido, la Sala primera del Tribunal Supremo, en la sentencia 585/2010, de 13 de octubre, señaló que '...el juicio de desahucio por precario es hábil para analizar la existencia o no de precario -lo que corresponde a la decisión de fondo- ya que no se configura ya en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil como un juicio especial y sumario, de 'cognitio' limitada y prueba restringida sin o 'como un procedimiento declarativo que, aunque por razón de la materia ha de tramitarse por la normas del juicio verbal, participa de todas sus garantías de defensa, sin restricción alguna en materia de alegación y prueba, y admite en su seno el debate de toda clase de cuestiones, incluso las que se refieren al título del demandado, que podrán resolverse en él con efectos de cosa juzgada material; es más, la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, corrobora con claridad esta conclusión, pues en su apartado XII, y después de relacionar los procesos de carácter sumario -cuya sentencia no produce los efectos de cosa juzgada-, añade que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'.
En esta misma dirección se han mostrado numerosas resoluciones de audiencias provinciales, es decir, admitiendo la discusión y acreditación de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes,y ello en base a que, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva LECiv, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1, 2º de la citada norma, no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada; por lo tanto, no cabe en este caso la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo pueden y deben ventilarse todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como señala la antes citada Exposición de Motivos de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.
A la vista de la jurisprudencia y doctrina mencionadas, y del contenido de las presentes actuaciones, considera la Sala que la cuestión compleja apreciada por la Audiencia Provincial no impide su resolución en este mismo procedimiento, con carácter previo a determinar si es o no procedente el desahucio por precario solicitado por la demandante.
TERCERO.-Como se ha señalado, D. Jose Manuel falleció el día 23 de junio de 2016, estando casado, en únicas nupcias, con Dña. Apolonia que, por escritura de 10 de agosto 2016 otorgada ante el Notario de Pamplona Don Ernesto Rodrigo Catalán, formuló el Inventario de los bienes; otorgándose en escritura, en fecha 16 de diciembre de 2016, ante el mismo Notario, con protocolización de las operaciones de inventario, avalúo, liquidación y transmisión de la herencia relicta, con adjudicación del usufructo de todos los bienes a la viuda. Al mismo tiempo, aceptaba la herencia la nuda propietaria Doña Emilia, hermana de D. Jose Manuel.
Y así, en la página 17 de la mencionada escritura, obrante en las actuaciones, se establece:
'Así mismo legó el usufructo vitalicio de sus bienes a su hermano de doble vínculo Don Narciso, una vez concluido el usufructo de su viuda, y le legó también la propiedad de la sexta parte que correspondía al testador en el DIRECCION000; estando condicionados tanto ese usufructo como la plena propiedad de DIRECCION000 por el previo usufructo de la viuda del testador Dña. Apolonia, que no se consideró necesario mencionar en el Testamento por ser ope legis y habiéndose cumplido por la usufructuaria las obligaciones de inventario señaladas por la Ley 257 de la Compilación de Derecho Privado de Navarra como a los fideicomisarios se ha informado, y llevadas a cabo aquellas a plena satisfacción y conformidad de los mismos'.
En la página 26 de la escritura se señala que:
'Conforme al contenido del Testamento y aplicación de la Legislación vigente, se adjudican los bienes en cuanto al usufructo vidual a Dña. Apolonia, sobre todos ellos; y, salvo ese derecho vitalicio, y al también vitalicio y posterior D. Narciso, a los múltiples llamados sucesivos y, en primer lugar, su vida durante, a Dña. Emilia.
Finalmente, en relación con la escritura, en la página 101 se dice que:
- se adjudica a Dña. Apolonia el usufructo sobre la totalidad de los bienes de la Herencia relicta.
- se entrega el legado de la nuda propiedad de la sexta parte del DIRECCION000 a favor de D. Narciso ......75.000 euros.
- se adjudica a Dña. Emilia como fiduciaria primera llamada la totalidad de la Herencia, salvo el legado dicho, y conforme a la naturaleza de la sustitución fideicomisaria establecida en el Testamento del causante, y con respecto al usufructo vidual de Dña. Apolonia y, en su caso, del usufructo de D. Narciso.
Por lo tanto, en términos generales, y por lo que aquí interesa, el fallecido D. Jose Manuel, de vecindad civil foral navarra, con fecha 30 de agosto de 2013, otorgó testamento abierto, ante el Notario de Pamplona, D. Joaquín de Pitarque Rodríguez, en el que instituye heredera universal a su hermana Dña. Emilia, salvo la plena propiedad de la sexta parte que correspondía al testador en el DIRECCION000, que lega a su hermano D. Narciso al que, tras establecer una serie de sucesiones fideicomisarias, que son ajenas al presente procedimiento, también lega el usufructo vitalicio de todos sus bienes. En la escritura de 10 de agosto 2016 otorgada ante el Notario Sr. Rodrigo, la viuda, Dña. Apolonia, formuló el inventario de bienes; otorgándose en escritura, de fecha 16 de diciembre de 2016, ante el mismo Notario, con protocolización de las operaciones de inventario, avalúo, liquidación y transmisión de la herencia relicta, y con adjudicación del usufructo de todos los bienes a la viuda. Al mismo tiempo, acepta la herencia la nuda propietaria Doña Emilia, hermana de D. Jose Manuel, y se entrega a D. Narciso el legado de su hermano en relación con el DIRECCION000. En la aprobación final de este documento público, consta expresamente la condición de usufructuario in spede D. Narciso, con el consentimiento expreso de todos los intervinientes respecto de la totalidad del documento, incluido D. Narciso.
En el acto del juicio, celebrado en el Juzgado de Primera Instancia, D. Narciso reconoció no haber llevado a cabo la aceptación del usufructo, no haber pagado el impuesto que, en dicho caso, hubiese correspondido, habiéndolo hecho únicamente respecto del legado correspondiente al DIRECCION000 y, en relación con la casa de Pamplona, la que constituye el objeto del presente procedimiento, manifestó no haber abonado nunca gastos de luz, agua, basuras, ascensor..., sin que tampoco tenga estos recibos a su nombre, si bien sí declaró haber pagado unas obras realizadas, considerando que no le correspondía pagar nada más. Señaló que entregaba periódicamente cantidades a su hermano, en relación con los negocios que tenían.
CUARTO.-De lo anterior, claramente se desprende el carácter de precarista de D. Narciso respecto de la vivienda aquí cuestionada, lo era en vida de su hermano, y pasó a serlo posteriormente, tras su fallecimiento, con la diferencia de que, a partir de este momento, la nuda propietaria pasó a ser su hermana Dña. Emilia, y la usufructuaria, al igual que del resto de bienes de la herencia, la viuda de su hermano, Dña. Apolonia. En absoluto se ha acreditado que el demandado pagara cantidad alguna en calidad de arrendamiento, ni antes ni después, y el reconocimiento de no haber abonado nunca gastos corrientes y periódicos de la vivienda es signo inequívoco de la existencia del precario, es más, el abono de unas obras realizadas no implicaría por sí solo la realidad de un arrendamiento, pudiendo ser perfectamente encajable en un precario, sin perjuicio, incluso, en su caso, de un posible resarcimiento futuro por obras necesarias realizadas de buena fe.
Visto lo anterior, debemos acudir al Fuero Nuevo de Navarra, en la redacción vigente en aquellos momentos que, en la Ley 149, bajo el título 'libertad de disposición', señala:
'Los navarros pueden disponer libremente de sus bienes sin más restricciones que las establecidas en el título X de este libro. Las disposiciones a título lucrativo pueden ordenarse por donación inter vivos o mortis causa, pacto sucesorio, testamento y demás actos de disposición reconocidos en esta Compilación. Sólo en defecto de estas disposiciones se aplicará la sucesión legal. Toda disposición a título lucrativo puede hacerse puramente, con modo o bajo condición o término suspensivos o resolutorios. El día incierto se considera como condición'.
El mencionado Titulo X, relativo a las limitaciones a la libertad de disponer, regulaba en su Capítulo I el usufructo de fidelidad, señalando en la Ley 253:
Concepto
El cónyuge viudo tiene el usufructo de fidelidad sobre todos los bienes y derechos que al premuerto pertenecían en el momento del fallecimiento.
Ley personal
El usufructo de fidelidad se dará en favor del cónyuge sobreviviente cuando el premuerto tuviera la condición foral de navarro al tiempo de su fallecimiento.
Inalienabilidad
Este derecho es inalienable; no obstante, los nudo propietarios y el usufructuario conjuntamente podrán enajenar o gravar el pleno dominio de los bienes sobre los que recae el usufructo.
Renuncia
Es válida la renuncia anticipada del usufructo de fidelidad otorgada en escritura pública, antes o después del matrimonio.
De dicho precepto, y del contenido de este Título X del Fuero Nuevo de Navarra, en la redacción aplicable al caso que nos ocupa, se desprende, por un lado, que las únicas limitaciones a la libertad de disposición eran las derivadas del usufructo de fidelidad, de la legítima foral, y de los derechos de los hijos de anterior matrimonio; y, por otra parte, que la exclusión del usufructo de fidelidad, conforme a la Ley 254, solo cabe en determinados supuestos tasados, en separaciones de hecho y separaciones de derecho, así como en el caso del cónyuge condenado por haber atentado contra la vida del otro, y en el de que, por sentencia firme, hubiere sido privado de la patria potestad sobre los hijos comunes. No nos encontramos ante ninguno de los mencionados supuestos. Ni el testador recogió óbice alguno a dicho usufructo vidual que, como hemos visto, viene impuesto por imperativo legal, ni concurre circunstancia alguna que pudiera significar una exclusión de este derecho.
No puede tener acogida la solicitud de inadmisión del recurso de casación deducida por la demandada alegando que en la contestación a la demanda esa parte se esforzó en demostrar, aparte de la cuestión de la coexistencia de usufructos, que la situación de D. Narciso y su esposa en la vivienda no se correspondía con la de precarista, tanto por obras y gastos en la vivienda, como por la voluntad de D. Jose Manuel, y el hecho de haber escogido la actora el juicio verbal de desahucio le impidió a ella poder probar, al no ir por la vía declarativa, las circunstancias que ahora se plantean. Lo cierto es que, desde el primer momento, el planteamiento de la actora ha sido claro, así como sus pretensiones, y su solicitud de desahucio por precario tiene su fundamento en el usufructo vidual de Dña. Apolonia respecto de la herencia de su esposo fallecido. Por ello, siendo esta situación perfectamente conocida desde el principio, la parte podría haber propuesto la prueba que hubiese considerado oportuna a tal fin, sin que en ningún momento se le haya privado de proponer medio probatorio alguno.
Se alega también que la actora incurre, en su opinión, en una notoria y grave incongruencia pues, con posterioridad a la sentencia de la Audiencia Provincial, ha acudido a un procedimiento declarativo, que se sigue en un Juzgado de Primera Instancia de Pamplona, para dilucidar la cuestión planteada. Por ello, considera que, por un lado, acata la sentencia de la Audiencia, acudiendo a un procedimiento declarativo, como en ella se le apunta y, por otra parte, recurre en casación la citada resolución. Tampoco puede ser estimada esta alegación. Estamos ante dos procedimientos distintos, aunque su conexión sea evidente, de un lado tenemos este procedimiento, posesorio, que es lo único que se discute ahora, sin perjuicio de lo que posteriormente se disponga en el otro, el declarativo, en el que se dilucida la prelación definitiva de los usufructos.
Es irrelevante el régimen económico matrimonial que tuviera D. Jose Manuel y Dña. Apolonia, pues en nada altera el derecho de usufructo de fidelidad, así como también lo es el que la heredera universal, Dña. Emilia, no estuviera en la Notaría en el momento de otorgamiento de la escritura, porque estuvo debidamente representada en ese acto, por voluntad propia, y así lo hizo constar el Notario actuante. Señala la demandada que D. Narciso sí aceptó el usufructo, vivía en su vivienda (del testador) y permaneció en la misma para en lo sucesivo después de la muerte del testador. Tampoco puede admitirse esta alegación. Antes del fallecimiento de su hermano, el demandado era precarista en dicha vivienda y, tras su muerte, siguió siéndolo, no pasó a ser automáticamente usufructuario de ella (ni del resto de bienes), no pudiendo aceptarse una especie de aceptación tácita, y ya no solo por la existencia de un usufructo legal de fidelidad, sino porque ni tan siquiera existe un inventario de los bienes usufructuados, obligación ineludible que atañe al usufructuario y de la que, conforme a la Ley 250 del FNN, solo el testador le puede relevar, sin que conste dispensa en tal sentido. Pero, además, tampoco existe aceptación del usufructo, es más, en la escritura, expresamente acepta el legado de propiedad de la sexta parte del DIRECCION000, su condición de usufructuario in spe,así como la de usufructuaria vidual de Dña. Apolonia. Su pretendido derecho definitivo anterior o preferente derivado de su usufructo testamentario deberá ser discutido en el antes citado procedimiento declarativo. Aquí estamos en un juicio posesorio y no le es posible a esta Sala, ni al testador, obviar este derecho reconocido en el derecho civil foral navarro, respecto del cual, ya antes del Fuero Nuevo, la doctrina más reconocida (por ejemplo, los autores y Magistrados FERNÁNDEZ ASIAIN y ARREGUI GIL) le atribuía como elementos componentes del mismo el que se trata de un derecho real sobre cosa ajena, de duración vitalicia, que obliga a conservar la sustancia de las cosas, es decir, sin alterar su destino económico, y que faculta a su titular a ejercer un derecho de goce en el más amplio sentido posible (como el del mismo propietario).
Es por todo ello, por lo que procede la estimación del recurso de casación interpuesto por la representación de Dña. Apolonia, lo cual determina la casación y anulación de la sentencia de segunda instancia recurrida y la confirmación de la de primera instancia, estimatoria de la demanda.
La estimación total del recurso de casación lleva aparejada la no imposición de las costas causadas con su sustanciación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La confirmación de la sentencia de primera instancia, con desestimación de la apelación interpuesta, impone también la condena de la demandada apelante al pago de las costas de esa alzada, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.1 del mismo texto legal.
La estimación del recurso de casación hace asimismo procedente la devolución al recurrente de los depósitos constituidos, conforme a lo prevenido en la disposición adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente
Fallo
PRIMERO.-Que debemos estimar como estimamos el recurso de casación civil foral interpuesto por el Procurador Sr. González Oteiza, en nombre y representación de D. Apolonia, contra la sentencia de fecha 7 de mayo de 2020, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en el rollo de apelación nº 915/2019.
SEGUNDO.-En consecuencia, casamos y anulamos la mencionada sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio verbal núm. 5/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Pamplona.
TERCERO.-Confirmamos la sentencia dictada en primer grado el 16 de mayo de 2019 por el indicado Juzgado en el procedimiento de referencia, estimando la demanda promovida.
CUARTO.-Se imponen a la demandada apelante las costas de la segunda instancia, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta casación.
QUINTO.-Devuélvanse al recurrente los depósitos constituidos para recurrir.
SEXTO.-Devuélvanse las actuaciones originales a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución, indicando a las partes que contra ella no cabe ulterior recurso jurisdiccional.
Así por esta su sentencia lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. e Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
