Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00001/2022
Modelo: N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
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Teléfono:926 29 55 25/55 98 Fax:926295522
Correo electrónico:
Equipo/usuario: RPC
N.I.G.13013 41 1 2017 0000365
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000978 /2019
Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALMAGRO
Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000579 /2018
Recurrente: CITEMASA S.L.L
Procurador: MARIA TERESA GARCIA SERRANO
Abogado:
Recurrido: PARROS OBRAS, S.L.
Procurador: JORGE MARTINEZ NAVAS
Abogado: MANUEL ESPINOSA CABALLERO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CIUDAD REAL
SECCIÓN FUNCIONAL
REFERENCIA: JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE ALMAGRO (CIUDAD REAL).
ROLLO DE APELACION: Nº 978/2019.
JUICIO ORDINARIO Nº 579/2018.
SENTENCIA Nº 1/22
Presidenta:
Ilma. Sra. Dª. María del Pilar Astray Chacón.
Magistrados: Ilmos. Sres.
D. Juan Miguel Paños Villaescusa.
D. Jerónimo Pedrosa del Pino.
En la ciudad de Ciudad Real, a once de enero de dos mil veintidós.
Visto, por la Sección Funcional de esta Ilma. Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 579/2018 seguido en el Juzgado de referencia, entre partes; de una, como apelante CITEMASA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Serrano y asistida por el Letrado D. Luis Rodríguez Sánchez y apelada PARRÓS OBRAS, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martínez Navas y asistida por el Letrado D. Manuel Espinosa Caballero.
Todo ello, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el meritado Juzgado de fecha 17/9/2019, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Pedrosa del Pino, quién expresa el parecer de esta Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia de Almagro (Ciudad Real) dictó sentencia el día 17/9/2019, en el juicio antes expresado, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María Teresa García Serrano, en nombre y representación de Citemasa SLL, contra Parros Obras SL, representada por el Procurador de los Tribunales D. Jorge Martínez Navas.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora'.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Ilma. Audiencia Provincial de Ciudad Real, donde se formó el Rollo nº 978/2019 y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 2 de diciembre de 2021, quedando seguidamente los autos vistos para el dictado de la presente resolución.
TERCERO.-En la tramitación y resolución del presente recurso se han observado las prescripciones legales de general y concreta aplicación al caso de autos.
Fundamentos
PRIMERO.- Antecedentes, postulados del apelante y oposición del apelado.
En el seno del presente Procedimiento Juicio Ordinario, derivado del previo Proceso Monitorio nº 445/2017, CITEMASA, S.L.L. ejercita frente a PARRÓS OBRAS, S.L. una acción de reclamación de cantidad/cumplimiento del contrato suscrito entre las partes, por importe de 71.364,95 euros, más los intereses legales desde la reclamación judicial y costas. Explicita que PARROS OBRAS, S.L., como contratista dedicada a la ejecución de obra pública y civil y CITEMASA, S.L.L., como subcontrata dedicada a la realización de cimentaciones, tratamiento de terrenos, etc. formalizaron contrato en fecha 22/11/2016 para la ejecución de determinados trabajos en la obra 'ELECTRIFICACAO LINHA DO DOURO, CAIDE- MARCO DE CANAVESES'. Aduce que CITEMASA, S.L.L. ha cumplido con sus obligaciones y que PARROS OBRAS, S.L. no lo ha hecho (suministro de material, de agua y energía, de aportación de grúas para carga y descarga y de maquinaria y utillaje) con la consiguiente paralización de la obra e impago de las facturas relacionadas con los números 1, 6 y 9 por importe total de 71.364,95 euros.
PARRÓS OBRAS, S.L. contestó a la demanda alegando que CITEMASA, S.L.L. no ha cumplido las obligaciones que le correspondían dado que:
a) Los partes de trabajo emitidos por la actora desde el día 9 de marzo de 2017 han sido elaborados unilateralmente por 'CITEMASA' sin la conformidad de 'PARRÓS'.
b) Desde esa fecha (9/3/2017) CITEMASA, S.L.L. no realizó trabajó alguno siendo que las facturas emitidas por ésta en fechas 30/3/2017 por importe de 22.896 euros y de fecha 22/5/2017 por importe de 17.100 euros son facturas de trabajos no realizados.
c) La factura emitida en fecha 3/3/2017 incluye también trabajos no realizados (en concreto, 4.200 euros en concepto de 'horas no trabajadas por causas no imputables a CITEMASA').
d) CITEMASA, S.L.L. no rendía (sólo ejecutó un 19,13% sobre lo comprometido en contrato; 116.300 toneladas de hormigón de las 608.000 comprometidas). Ante esa situación, se contactó con otras empresas para intentar soluciona la situación (SUTEVAR, ANCORPOR) irrogando sobrecostes a PARROS OBRAS, S.L. por importe total real de 19.412,56 euros.
e) PARRÓS OBRAS, S.L. ha cumplido con todas sus obligaciones siendo que CITEMASA, S.L.L. nunca ha realizado reclamación alguna al amparo de la cláusula 4.6 del propio contrato.
f) CITEMASA, S.L.L. reclama la cantidad total de 40.500 euros en concepto de 'horas no trabajadas por causas no imputables' contraviniendo directamente la Cláusula 7 del contrato 'la facturación se corresponderá con la obra realmente ejecutada', tal y como expresa en el escrito que le remitió a PARRÓS OBRAS, S.L. en fecha 2/3/2017 (doc. nº 45) en el que directamente 'le comunicaba que mañana suspendían los trabajos, sin perjuicio de la resolución del contrato, de conformidad con lo prevenido en la cláusula 14 del contrato'.
g) La Cláusula Octava del contrato referida a la forma de pago es clara al establecer que 'El subcontratista entregará al Jefe de Obras de Parros una factura proforma con las mediciones ejecutadas para su conformidad antes de emitir la factura mensual'.
h) La cláusula 3.5. del contrato (documento nº 1 portado por la demandante) indica que, 'en caso de interrupciones, paralizaciones o suspensión de las obras, salvo que sean directa y exclusivamente imputables al CONTRATISTA, el SUBCONTRATISTA asumirá las consecuencias de dichas interrupciones, paralizaciones e incluso suspensión de los trabajos de forma temporal o definitiva, comprometiéndose a no reclamar al CONTRATISTA ningún perjuicio, salvo el precio de los trabajos efectivamente realizados de conformidad con el contrato'.
En fecha 17/9/2019 el Juzgado de Almagro dicta sentencia íntegramente desestimatoria de la pretensión de CITEMASA, S.L.L. considerando que 'PARRÓS' facilitó a 'CITEMASA' todo el material preciso para ejecutar la obra sin que ésta cumpliese con su obligación esencial (en particular, la inyección de 19 toneladas diarias) siendo que la ejecución por parte de 'CITEMASA' se paralizó el día 9/3/2017 sin que ninguna de las partes haya instado la resolución del contrato'.
Frente a ese pronunciamiento se alza CITEMASA, S.L. esgrimiendo:
1.- Incongruencia y vulneración de la tutela judicial efectiva al introducir la exceptio non adimpleti contractus, no alegada por la demandada en su escrito de contestación a la demanda.
2.- Error en la apreciación y valoración de la prueba practicada en el caso de autos con vulneración de los artículos 3__h6_0218art>217 de la LECy 7 del Código Civil.
3.- Indebida aplicación de compensación de créditos.
PARRÓS OBRAS, S.L. se opone al recurso planteado de adverso considerando que la sentencia dictada en primera instancia valora de forma correcta toda la prueba practicada en el caso de autos, da respuesta a todos los hechos fijados como controvertidos y no incurre en incongruencia dado que no se aparta de los hechos, fundamentos de derecho y causa de pedir.
SEGUNDO.- Aproximación al contrato de obra. Regulación legal y doctrina jurisprudencial.
Establece el artículo 1.544 del Código Civil que: 'En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto'.
Las partes que intervienen en todo contrato de obra son, por un lado, el contratista o arrendador(sujeto que se obliga a ejecutar una prestación de creación o modificación como medio para alcanzar un resultado (la obra) y, por otro, elcomitente o arrendatario(sujeto que tiene el derecho a recibir la obra realizada adecuada objetivamente a lo acordado en el contrato y el deber de pagar un precio determinado.
La obra por su parte, tiene que ser entendida como resultado de una actividad cuya importancia radica en el proceso productivo, en la habilidad o capacidad de un artífice: prestación 'de hacer' para conseguir un resultado. La obra puede ser de creación, modificación o reparación. El precio, es la obligación recíproca respecto a la principal de hacer la obra convenida, y el art. 1544 del Código Civil exige que sea cierto.No es indispensable concretar el precio en el momento de celebrar el contrato, puede hacerse con posterioridad por los interesados, por un tercero o a través de tasación pericial. Las partes puedes pactar además cláusulas de revisión del precio ( art. 1255 C.C .)y en caso de que no se hubiese pactado nada al respecto, se podría revisar el precio cuando se hubiesen dado grandes alteraciones en el precio de los elementos base del contrato, en aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. El precio, así pues, se puede determinar por ajuste o precio alzado, ( art. 1593 C.C .)que consiste en la realización de la obra por un precio global. El contratista no podrá pedir aumento de precio, aunque hubiesen subido los gastos, pero si podrá hacerlo cuando con autorización del comitente se hubiese ampliado la obra. El precio se puede determinar también por piezas o medidas ( art.1592 C.C .).Permite que el dueño reciba la obra por partes y pague en proporción a las unidades recibidas. Si no hubiere pacto en contrario, el precio de la obra deberá pagarse al hacerse la entrega ( art. 1.599 C.C .).Se entiende que no sólo depende de la entrega sino de que ésta sea conforme a lo que se proyectó. Los pagos parciales que puedan hacerse en la práctica en atención al adelanto de la obra o del tiempo no implican la aceptación de la misma hasta dicho momento. El comitente mantiene además su derecho de negarse a recibir la obra si el contratista no ha cumplido con arreglo a lo pactado en el contrato.
El Código Civil en su artículo 1.588 recoge dos tipos de contrato de obra: 'puede contratarse la ejecución de una obra conviniendo que el que la ejecute ponga solamente su trabajo o su industria o que también suministre el material'.Para saber ante qué tipo de contrato nos encontramos, será decisivo averiguar la voluntad de los contratantes.
Resulta, asimismo necesario y determinante, concretar las obligaciones de las partes.
Son obligaciones del contratista:
1.- Realización de la obra de acuerdo a lo convenido en el contrato.Se trata de la obligación fundamental del contratista. En su cumplimiento no sólo se exigen las normas especificadas en el contrato, sino también las reglas de su profesión y sus usos ( art. 1.258 C.C .),de tal forma que la impericia es sinónimo de culpabilidad. Es ésta la diligencia que se exige en relación al artículo 1.104 C.C ., en el que se describe la culpa o negligencia como la omisión de diligencia. Aunque se haya realizado la determinación previa de una obra en un proyecto se admiten variaciones ulteriores de modo convencional, es decir, el contratista necesita la aprobación tácita o expresa del comitente para llevar a cabo una variación, no siendo admisible una variación unilateral. Es usual el establecimiento por las partes de un plazo límite de ejecución de obra (dies ad quem), susceptible también de alteración convencional por las partes. La modificación o ampliación del proyecto inicial sólo producirá la derogación tácita del término fijado para aquél cuando dicha modificación o alteración lleve consigo un aumento de obra ( Ss. de 7 de diciembre de 1959 y 13 de octubre de 1966 ).
2.- Entrega y custodia.El cumplimiento de la actividad implica la entrega de la obra o, al menos, la puesta a disposición del comitente por parte del contratista o artífice. Por aplicación del artículo 1.094 del Código Civil , el contratista está obligado a la conservación de la obra hasta el momento de la entrega.
Son obligaciones del comitente:
Las principales obligaciones del comitente son: verificación, aprobación y recepción de la obra.
La verificación por parte del comitente consiste en comprobar que la obra ha sido realizada de acuerdo a lo convenido en el contrato y siguiendo las reglas del arte o la profesión de los contratistas. Si y sólo si la obra está conforme a lo pactado, el comitente da su aprobación y surge la obligación de recibir la obra para librar al contratista de su obligación. No aprobar y negarse a recibir una obra que cumple las condiciones pactadas, provocaría mora del comitente. No existe disposición legal en cuanto al tiempo en el que el comitente ha de verificar la obra para recibirla. Debe estarse a lo convenido, o en su caso a los usos o a la buena fe. A falta de conformidad entre la voluntad del contratista y comitente, la aprobación se reservará al juicio pericial correspondiente. Si la aprobación está en manos de un tercero, se estará a lo que éste decida. Verificada y aprobada, se produce la recepción, por la cual el comitente se hace cargo de la obra, nace la obligación de pagar el precio y empieza a contarse el tiempo para la acción de indemnización( art. 1.591 C.C .). Puede ser expresa cuando el comitente declara su voluntad o tácita cuando es deducida de actos que implican inequívocamente su aprobación (pago del precio, utilización de la obra, etc). La forma y requisitos del pago están explicados en el primer apartado al hablar del objeto del contrato. Si la obra presentase vicios ocultos, que por la naturaleza de la prestación no surgen más que pasado un cierto tiempo, se interpreta que se está ante una ejecución defectuosa por parte del contratita según las reglas generales de obligaciones y contratos. Si el vicio oculto procede de la mala calidad de los materiales suministrados por el comitente, el contratista no puede liberarse de responsabilidad si pudo por su profesión detectarlos y avisar al dueño. Si los vicios estaban a la vista y el comitente podía fácilmente apreciarlos, la recepción libera al contratista. En caso de edificaciones, ha de estarse a lo dispuesto en la legislación especial.
Cabe hacer referencia asimismo a algunas nociones del contrato de arrendamiento de obra, asentadas por vía jurisprudencial, a tener en cuenta.
La esencial obligación del comitente o dueño de la obra es el pago de precio 'precio cierto', según la expresión del artículo 1.544 del Código Civil que puede ser predeterminado, determinado o determinable, admitiéndose diversas variedades para su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, produce para ambas partes obligaciones recíprocas o sinalagmáticas: cada una de las partes, es al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagma'( STS de 22-10-1997 ).
'El requisito del precio cierto existe aunque no se fije de antemano (a lo que equivale que no se pueda probar esa fijación antecedente), por cuanto puede inferirse por tasación pericial conforme al coste de los materiales y mano de obra o cuando lo fija el juzgado según el resultado de la prueba practicada, sentando incluso la Sentencia de 3 de octubre de 1986 que el hecho de que originariamente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumenten la obra'( STS de 4-9-1993 ).
'El mero detalle pormenorizado de las distintas partidas o conceptos de una obra no implica por sí mismo una prueba definitiva de la fijación del precio por unidad de obra, es igualmente cierto también, que tal dato probatorio en relación y conexión con otras pruebas sí alcanza, entonces, en base a tales refuerzos, ese valor y eficacia probatoria'( STS de 8-3-1989 ).
'El Tribunal de Instancia, del examen y valoración de las pruebas, especialmente de la pericial, vino a declarar que efectivamente tuvo realización material la rehabilitación de la casa principal y la liquidación que presenta la constructora resulta aceptable y justificada y con ello procedente, pues, si bien no medio contrato escrito para estas obras, si concurrió verbal que autoriza el artículo 1.544 del Código Civil, y no exige que el precio sea determinado, ya que son válidas las denominadas actividades constructivas por el sistema de administración, en las que el precio se fija posteriormente en relación a los trabajos ejecutados y materiales empleados, como también resulta precio cierto cuando sea precisa por tasación pericial'( STS de 31-10-1998 ).
'La modalidad contractual es la de obrar por administración, en la que el comitente se obliga a satisfacer el precio de los distintos trabajos realizados, y a falta de determinación previa, habrá de estarse a la valoración real, por referencia a módulo objetivo de mercado'.( Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 5-5-1998 ).
'Ha de tenerse asimismo presente que el contratista, por su profesión, está en la mejor posición para calcular el coste de la obra y detectar cualquier error en el presupuesto, aunque lo haya confeccionado el arquitecto. De lo contrario, se desvirtuaría la operatividad propia de cualquier presupuesto y el precio alzado, cuya característica es la invariabilidad derivaría, a consecuencia de errores no imputables al dueño de la obra, a un precio indeterminado previamente y fijado, en último término, sobre la base del coste real de la obra...'( STS de 8-3-1989 ).
'...Como la retención es una cláusula modificativa de la responsabilidad del contratista destinada al aseguramiento de la realización de sus tareas conforme a la 'Lex artis' de la construcción, en un sistema de pago por certificaciones de obra, deja en poder del promotor una parte del precio hasta el momento de la recepción definitiva, por lo que no cabe extender la cobertura de aquélla más allá de las obligaciones que correspondan a aquél, lo cual supone un estudio adecuado por el Tribunal de Instancia del medio referido respecto al momento de la cesación de la garantía, y, en su caso, a las derivaciones de la responsabilidad de la recurrida por culpa o negligencia, con la secuela de que la determinación de si ha habido infracción de la diligencia en el cumplimiento de la prestación pertenece a la soberanía del Tribunal de Instancia'( STS de 22-3-1997 ).
TERCERO.- Sobre la desestimación de la eventual incongruencia de la resolución dictada atinente a la exceptio non adimpleti contractus. Análisis doctrinal y jurisprudencial de esta figura. Sobre la prueba practicada en el caso de autos y sus resultas.
El primero de los motivos del recurso, esto es la eventual existencia de incongruencia de la resolución por introducir en el caso de autos la exceptio non adimpleti contractus,tiene que ser desestimado de plano. Y es que, acudiendo sin más a la propia contestación a la demanda resulta que PARRÓS, S.L., a lo largo de su escrito, tras manifestar que ha cumplido todas las obligaciones que le correspondían lo que hace es referir todas y cada una de las irregularidades que entiende que ha cometido CITEMASA, S.L.L. en el seno de esa relación contractual (emisión unilateral de partes de trabajo desde el día 9 de marzo de 2017, emisión de facturas en las que se recogen trabajos no realizados y que no cumplen los requisitos contractuales, bajo rendimiento en la ejecución o ínfima producción real de tan sólo el 19,13% sobre lo comprometido en contrato, etc.). La mención de esos supuestos incumplimientos contractuales por parte de CITEMASA, S.L.L. introduce de plano en el seno de la Litis las figuras de la exceptio non adimpleti contractusy/o la exceptio non rite adimpleti contractusque tiene que ser necesariamente analizada por el juez sentenciador bajo la noción 'iura novit curia'sin apartarse, nunca, de la causa de pedir.
Es reiterada la doctrina y la Jurisprudencia que establece que las obligaciones bilaterales, recíprocas o sinalagmáticas son aquellas en que hay pluralidad de vínculos, olvidándose las partes recíprocamente una respecto de otras, pues cada una de las partes asume un deber de prestación a título de contrapartida o retribución por las prestaciones de la otra, hasta el punto que cada una de ellas es acreedora y deudora a la vez, existiendo entre las prestaciones una condicionalidad mutua. Según la doctrina jurisprudencial la virtualidad de las obligaciones bilaterales o recíprocas depende, no sólo de que en un mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que la obligación de cada una de ellas haya sido querida como equivalente de la otra, y, por consiguiente, exista entre ellas una mutua condicionalidad.
Ahora bien, el aspecto más destacado de las obligaciones bilaterales son sus efectos específicos, derivado del vínculo de reciprocidad que liga a las respectivas prestaciones de las partes, cada una de las cuales se obliga con el fin de obtener el cumplimiento de la obligación de la otra. Las consecuencias más típicas, señaladas por la doctrina son: a) Cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas (Excepción 'non adimpleti contractus', b) Compensatio mora, c) la posibilidad de resolver el contrato cuando uno de los contratantes incumple su obligación, liberándose la parte cumplidora del vínculo mediante la acción resolutoria (resolución por incumplimiento) y d) cuando una de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor, está imposibilitada de cumplir su obligación, la otra parte se libera de cumplir la suya, regla o consecuencia mantenida por la doctrina científica, si bien en nuestro Código Civil tiene importantes excepciones (teoría de los riesgos).
En las obligaciones recíprocas contractuales se entiende que está implícita una cláusula en virtud de la cual, si una de las partes incumple, el perjudicado, puede optar entre exigir el cumplimiento, o desentenderse y resolver el contrato. El aforismo latino 'exceptio non adimpleti contractus'o excepción de contrato no cumplido, es una regla de equidad y un medio de defensa que puede utilizar la parte perjudicada en un contrato sinalagmático o de cumplimiento simultaneo de negarse a cumplir con su obligación contractual en el supuesto que la adversa no cumpla con su prestación previa o no ofrezca su cumplimiento y obedece a razones de estricta justicia.
En este sentido, cabe conceptualizar este aforismo como un medio de oposición de carácter defensivo que se concede al deudor de una obligación recíproca para que pueda negarse legítimamente a la ejecución de la prestación por él debida, en tanto no se cumpla u ofrezca cumplir la prestación que legítimamente se le debe y su fundamento legal cabe deducirlo, entre otros, de los arts. 1.100y 1.124 del Código Civil.
La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Huesca de 15 de mayo de 2002 expone claramente esta ausencia de un reconocimiento expreso en el Código Civil de este medio de oposición cuando sostiene que: '...Si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca del deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está expresamente regulada en elCódigo Civil, pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 , y ha sido reiteradamente aplicada por la jurisprudencia en sentencias del Tribunal Supremo...'.
La doctrina civilista clásica ha admitido y conceptualizado este medio de oposición como una manifestación de la fuerza obligatoria del contrato, pues permite al deudor de una obligación justificar su incumplimiento por la recíproca inejecución de su contraparte. El ilustre profesor Castán Tobeñas señalaba que: 'si no se establece otra cosa en la ley o en el contrato (ni se deduce de los usos sociales o comerciales), las prestaciones de una y otra parte deben realizarse simultáneamente. Si alguna de las partes pretende exigir de la otra el cumplimiento de su prestación, sin ofrecer la realización de la suya, el demandado podrá oponer a su pretensión la excepción de contrato no cumplido' (exceptio non adimpletis conctractus).
Sin embargo, ha sido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la que ha aceptado, la virtualidad de esta figura y ha construido la doctrina entrono a su naturaleza jurídico-procesal, los presupuestos objetivos de aplicabilidad y, en definitiva, la construcción de los perfiles que delimita el contorno de la misma. Los pronunciamientos judiciales del Alto Tribunal, muy copiosos en esta materia, se han mostrado siempre partidarios de admitir esta figura configurándola como un medio de defensa frente a la demanda de cumplimiento. Como acertadamente afirma la STS de 4 de marzo de 2013 , la doctrina sobre la excepción de incumplimiento contractual se halla expuesta en la STS 294/2012, de 18 de mayo , en la que se explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1.124 del Código Civil.
En primer lugar, explicita el concepto de cumplimiento de la obligación. 'En esta línea, por cumplimiento de la obligación debe entenderse todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. De esta forma, la valoración del cumplimiento requiere del contraste entre los actos reales llevados a cabo en la prestación y su posible ajuste o adecuación a lo establecido en el programa de prestación inicialmente pactado. La exactitud de la prestación ejecutada, por tanto, constituye un presupuesto para poder apreciar que el deber de prestación se ha realizado perfectamente cumplido. No es otro el alcance general que nuestroCódigo Civil otorga a la identidad y la integridad de la prestación como requisitos objetivos del pago, artículos 1.157 , 1.166 y 1.169 , destacándose que 'no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía', que 'al deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a recibir otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida', o que 'a menos que el contrato expresamente lo autorice, no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación'.
Cuando esta razón de exactitud se quiebra, el demandado puede defenderse oponiendo a la demanda la excepción de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus). Dicha excepción, como se ha señalado con anterioridad, en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud ( SSTS de 17 de febrero de 2003 , 21 de marzo de 2001 y 12 de julio de 1991 ).En esta línea, la doctrina jurisprudencial también ha precisado que la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica, no bastando el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el mero incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( SSTS de 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2002 , 28 de abril de 1999 , 22 de octubre de 1997 y 3 de diciembre de 1992 ).'
En segundo lugar, puntualiza las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractusy el incumplimiento resolutorio del artículo 1.124 del Código Civil.
'En primer término, y respecto a sus efectos, hay que señalar que la excepción de incumplimiento no reporta una modificación de la relación obligatoria, pues su aplicación provoca una mera suspensión provisional del cumplimiento de la obligación; por el contrario, la pretensión resolutoria supone el ejercicio de una facultad de configuración jurídica que reporta la modificación de la relación obligatoria por medio de su efecto resolutorio'( STS de 4 de noviembre de 2007 ).
En segundo término, conforme a lo afirmado, y en relación al ámbito común de la valoración del incumplimiento, hay que señalar que la gravedad requerida en el incumplimiento se sitúa en dos planos o perspectivas que deben ser matizadas. Así, en la aplicación de la exceptio, resulta suficiente con que dicha gravedad o entidad del incumplimiento revele una quiebra básica o esencial respecto de la exactitud del programa de prestación acordado que, por lo general, seguirá siendo útil a los intereses del acreedor si se cumple satisfactoriamente. Sin embargo, en la dinámica resolutoria, la gravedad del incumplimiento debe proyectarse o generar una situación de quiebra básica de los elementos básicos respecto de la posible satisfacción de los intereses del acreedor, a los que da lugar la diversa tipología de los llamados incumplimientos esenciales (imposibilidad sobrevenida fortuita, transcurso del término esencial,aliud pro alio, imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato ( STS de 20 de diciembre de 2006 ).
Por otra parte, la jurisprudencia ha distinguido entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento. La STS de 27 de marzo de 1.991 argumenta que: '...los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones diferentes, una de contrato no cumplido, exceptio non adimpleti contractus, y otra, de contra no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo, exceptio no rite adimpleti contractus, excepciones no reguladas expresamente en el ordenamiento jurídico, pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos, habiendo sido igualmente sancionada por la jurisprudencia...'( SSTS de 14 de junio de 2004 , 28 de mayo de 2009 , 11 de marzo y 4 de abril de 2011 , entre otras muchas.)
La STS 949/2001 de 27 de diciembre recoge que: 'Debe recordarse que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus- , supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya, y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia...'( SSTS de 12 de febrero de 2002 , 17 de noviembre de 2004 y 16 de diciembre de 2005 ).
La SAP de Barcelona (Sección 17ª) de 15 de septiembre de 2011 explicita los efectos que conlleva esta distinción afirmando que: 'En este orden de cosas, la doctrina y la Jurisprudencia han configurado las excepciones de contrato no cumplida y la de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo. Las consecuencias de acoger una u otra son bien distintas. La apreciación de la exceptio non adimpleti contractus exime a quien acredita su concurrencia de su obligación de cumplir sus prestaciones y le faculta para pedir la resolución del contrato y, en su caso, la consiguiente indemnización- en tanto existe un incumplimiento contractual anterior de la otra parte ( SSTS de 29/2/88 , 16/4/91 , de 3/6/93 ). En cambio, si se entiende que lo que se produce es un cumplimiento defectuoso la consecuencia jurídica que ello trae consigo es, bien la de la reparación in natura, bien la de que se reduzca el precio proporcionalmente a los defectos de que adolezca la prestación realizada.'
Retomando la temática de la excepción por incumplimiento contractual, la doctrina jurisprudencial aparece minuciosamente recogida en la STS de 20 de diciembre de 2006 en la que se afirma que: '...La llamada excpetio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en la STS de 21 de marzo de 2001 , 12 de julio de 1991 , 17 de febrero de 2003 , aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1.124 del CC( Sentencia de 14 de julio de 2003 ). La excepción pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprende la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstas, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 del Código Civila través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.
Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencia de 28 de abril de 1999 , de 26 de junio de 2002 , 25 de noviembre y 3 de diciembre de 1992 ...y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 17 de marzo de 1987 , 20 de junio de 2002 ...pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 ...).
De otra suerte, estaríamos ante supuestos de defectos que, no haciendo la prestación impropia para su destino, habrían de dar lugar a subsanación por la vía de reparación in natura o por reducción al precio, que alguna sentencia califica como 'cumplimiento por equivalencia' ( Sentencia de 15 de marzo de 1979 ). Se trata de incumplimientos o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 , 30 de enero de 1002 , etc.).
La SAP de Las Palmas (Sección 5ª) de 27 de octubre de 2011 vincula esta excepción a la acción resolutoria en base a estas razones: 'La oposición de la exceptio non adimpleti contractus presupone la existencia de una reclamación de cumplimiento formulada judicial o extrajudicialmente, pues la excepción de contrato no cumplido aparece ligada a la 'acción de cumplimiento' dirigida a la realización o ejecución de la obligación contraída por el interpelado. Algunos autores han defendido, sin embrago la oponibilidad de la exceptio a la 'acción de resolución' por incumplimiento contractual. Un sector de la doctrina mantiene la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractus a la resolución por incumplimiento, razonando que, pese a tratarse de un 'supuesto especial' coinciden en ambos casos la razón de la excepción (la falta de previo cumplimento del actor) y su resultado (paralizar la acción mientras aquella falta de cumplimiento subsista).'
La excepción oponible a la acción de cumplimiento y la alegable a la acción de resolución presenta, sin embargo, sustanciales diferencias que afectan, tanto a sus efectos, como a sus presupuestos:
1.- En lo relativo a los efectos, es cierto que ninguna de las dos acciones queda agotada por el éxito de la excepción, pudiendo ser nuevamente ejercitada pro su titular; pero también lo es que, mientras la excepción oponible a la primera acción no impide la condena del demandado a realizar su prestación condicionadamente a la ejecución por el actor de la contraprestación a él debida, la esgrimible frente a la acción resolutoria conduce a su absolución, aunque ésta, como se ha dicho, no constituya un obstáculo a su ulterior replanteamiento.
2.- En lo concerniente a sus presupuestos, si el ejercicio de la primera acción exige del promotor el cumplimiento de su obligación mediante la ejecución o puesta a disposición de la prestación que le corresponde, para instar la resolución le basta con no haber incumplido. No parece exigible del contratante que ve frustradas sus legítimas expectativas por el incumplimiento del otro la ejecución de la prestación que, por la resolución, habría de serle restituida. Si el incumplimiento pretendidamente resolutorio le libera de sus compromisos, la falta de cumplimiento, que no haya provocado o motivado aquél, no puede en rigor constituir obstáculo a la demanda de resolución. En definitiva, como se ha apuntado, 'la regla parece que debe formular se en términos de incumplimiento, no en términos de cumplimiento: no puede resolver quien ha incumplido salvo que su incumplimiento traiga causa del anterior incumplimiento de la otra parte'.
La jurisprudencia parece inclinada a aceptar la oponibilidad de la exceptio non adimpleti contractusa la acción resolutoria, aplicando también a ésta última la exigencia de que quien la insta 'haya cumplido por su parte las obligaciones que le incumbía'.Señala a este respecto la Audiencia Provincial de Madrid que ' En tales términos se pronuncia, entre otras, la sentencia de 7 de febrero de 1984 , 21 de octubre de 1989 , 21 de febrero de 1991 , 29 de abril de 1994 y 29 de marzo de 1995 , la cuarta de las cuales rechaza expresamente la tesis de que la exceptio non adimpleti contractus no sea de aplicación a la acción resolutoria. A la aplicación de la exceptio a la resolución se refiere también la Sentencia de 10 de enero de 1994 . Sin embargo, una atenta lectura de las sentencias que mantienen tal formulación revela que la parte actora se hallaba incursa en una situación de patente incumplimiento, comúnmente previo y determinante del incumplimiento resolutorio denunciado.'
Quizá por ello resulte más exacta la fórmula que niega aptitud subjetiva causal para el ejercicio de la acción resolutoria la contratante que incumple sus obligaciones( SSTS de 19 de mayo de 1992 , 3 de junio de 1993 y 5 de octubre de 1993 )y, más precisamente, al que incumple primero y provoca con su actitud el incumplimiento del otro ( SSTS de 25 de octubre de 1988 , 20 de junio de 1990 , 20 de noviembre de 1991 , 3 de junio de 1993 y 4 de julio de 1994 ) reconociéndola en cambio a éste último ( SSTS de 5 de junio de 1989 , 15 de junio de 1989 , 3 de junio de 1993 y 20 de diciembre de 1993 ).
En todo caso, para que frente a la acción resolutoria pueda prosperar la excepción de contrato no cumplido, o defectuosamente cumplido, el Supremo exige que el incumplimiento del actor no haya ocurrido como consecuencia del incumplimiento anterior del otro contratante. Cabe citar a este respecto al STS de 19/2/2004 y las que en la misma se cita, cuando afirma: 'Por otra parte , es doctrina reiterada de esta Sala la de que, para el éxito de la acción resolutoria implícita, establecida en el párrafo primero del artículo 1.124 del CC, es preciso que quien la alegue acredite en el proceso correspondiente, entre otros, el requisito de que no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera como consecuencia del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es la que motiva el derecho de resolución de su adversario y le libera de su compromiso ( SSTS de 21 de marzo de 1986 , 29 de febrero de 1988 , 16 de abril y 24 de mayo de 1991 ).'
Por último, es necesario apuntar que resulta necesario que la oposición de la excepción no contradiga las exigencias de la buena fe. Se ha dicho que la excepción no es aplicable en los supuestos de inejecución de prestaciones meramente accesorias, sin perjuicio de las acciones de cumplimiento e indemnización a que pudieren dar lugar; y que, por el contrario, siempre lo es en los de toda inejecución - o ejecución de prestación diversa (aliud pro alio)- de la principal convenida. La cuestión surge en los supuestos de cumplimiento inexacto, parcial, incompleto o defectuoso de la prestación principal.
Como puso ya de relieve la Sentencia de 15 de marzo de 1979 'cuando el actor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso', la oposición de la exceptio non adimpleti contractus 'puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1.258 del CCatendidas las circunstancias del caso', añadiendo que, al responder aquélla 'a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación lo demás bien ejecutado'.
También las sentencias de 17 de abril de 1976 , 13 de mayo de 1985 , 10 de mayo de 1989 y 27 de marzo de 1991 apelan a las exigencias del principio de la buena fe como límite al planteamiento de las excepciones non adimpleti y non rite adimpleti contractus, rechazando su alegación, cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta revisten escasa significación o importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor. Las sentencias de 25 de noviembre de 1985 , 25 de noviembre de 1992 , 3 de diciembre de 1992 y 21 de marzo de 1994 reiteran que la excepción de incumplimiento no puede fundarse en un incumplimiento meramente defectuosos o simplemente irregular.
En cuanto a los presupuestos exigibles para el ejercicio de su aplicación, de un análisis detallado de la jurisprudencia, cabe señalar los siguientes:
1.- Obligaciones recíprocas.-La reciprocidad en las obligaciones constituye un primer requisito. En este sentido, los artículos 1.124y 1.100 del CC explican que tanto la figura de la resolución y de la compensación de la mora se aplica en aquellas obligaciones de carácter 'recíprocas', sin explicar claramente qué se debe entender por aquella reciprocidad. La jurisprudencia, aclara esta duda, afirmando la STS de 8 de julio de 1954 que 'El art. 1.124 ha de ser interpretado restrictivamente y para que pueda hablarse de obligaciones bilaterales o recíprocas hace falta no solo que en el mismo contrato se establezcan prestaciones a cargo de ambas partes, sino que las obligaciones de cada una de ellas hayan sido queridas como equivalente de la otra'.A s u vez, la STS más reciente de 17 de junio de 1979 señala que '...es bilateral o recíproco el contrato 'que se basa en la contraposición de dos prestaciones'.Por tanto, no será posible ejercita la excepción de contrato no cumplido sobre el incumplimiento de aquellas obligaciones que no tenga el carácter de recíprocas o interdependientes.
2.- Obligaciones de cumplimiento voluntario.-La figura exige para su aplicación que nos enfrentemos ante obligaciones de cumplimiento simultáneo y por ende no exista un término a favor de quien demanda el cumplimiento. Si una de las partes tiene a su favor un plazo, por lo que pudiendo invocar a su amparo la excepción de contrato no cumplido, no puede en cambio serle opuesta cuando pretenda precisamente obtener el previo cumplimiento de la otra parte; goza de una situación tan privilegiada que dicho beneficio del término, combinado con la excepción, le situaría en la posibilidad legal de obtener su pretensión; aunque por las circunstancias concurrentes no pudiere cumplir, por su parte, su prestación.
3.- Incumplimiento obligacional resolutorio.-Ante el deber de cumplir exactamente la prestación debida, el obligado puede dejar totalmente incumplida la obligación, siendo ésta la situación más extrema de incumplimiento o puede cumplir ciertas prestaciones dejando incumplidas otras; puede cumplir pero con retraso o puede incurrir en el cumplimiento defectuosos de la obligación. Como señala la STS de 22 de octubre de 1997 , el deudor que alega esta excepción la tiene que basar en un verdadero, real y efectivo incumplimiento de una obligación contractual.
4.- Exigencia del principio de buena fe.-La buena fe se reconoce en su artículo 7.1 del CC señalando 'Los derechos deberán ejercitarse conforme las exigencias de la buena fe'. La importancia de este principio radica principalmente en que cuando n oes respetado existe, casi siempre, por contrapartida un abuso del derecho, conllevando un daño a la contraparte. En el ámbito de la excepción del contrato no cumplido, este principio actúa como límite para su ejercicio, con el fin de que no se abuse de su acción y por ende no se produzca un daño a la contraparte que se opone. En nuestra jurisprudencia se ha entendido que es contrario a la buena fe el ejercicio de laexceptio, cuando la prestación no ejecutada por el demandante tiene carácter accesorio; o, cuando refiriéndose a una obligación principal, el incumplimiento tiene escasa gravedad ( SSTS de 15 de marzo d e1979 , 17 de abril 1976 , 13 de mayo de 198 , 27 de marzo 1991 , entre otras).
En resumen, el ejercicio de la exceptio non adimpleti contractusrequiere la existencia de relaciones sinalagmáticas donde las prestaciones deben cumplirse simultáneamente, debiendo excepcionarse frente a obligaciones básicas de los contratantes, por lo que queda vetada frente a obligaciones adicionales o accesorias dentro de la urdimbre de la relación contractual. El incumplimiento ah de tener un carácter esencial que impida al acreedor obtener el fin económico del contrato o frustren las legítimas expectativas de la parte. Otro de los requisitos que deben concurrir par que se aprecie la excepción hace referencia a la persona del acreedor o actor y la obligación que le compete en la relación sinalagmática. Ésta ha de ser vencida, exigible y no satisfecha, sin que se haya cumplido ni haberse hecho oferta de cumplimiento de la misma. Asimismo, y como condición necesaria se postula que el ejercicio de la excepción ha de realizarse conforme a las exigencias de la buena fe por la parte contractual que la oponga.
Sentadas esas bases analizamos el caso de autos.
Lo primero que hay que referir, conviniendo con el juez a quoes que, a pesar de que la actora CITEMASA, S.L.L. plantea en su demanda que ejercita una 'acción de cumplimiento contractual y una acción de reclamación de cantidad de 71.364,95 euros', la acción de cumplimiento contractual no puede prosperar en ningún caso porque el contrato principal de obras base suscrito entre INFRAESTRUCTURAS DE PORTUGAL, S.A. y PARRÓS OBRAS, S.L. ha sido resuelto por un tema técnico atinente a las obras en el rebaje de la vía y en el refuerzo estructural de túneles. Contenido de la traducción jurada aportada a las actuaciones por parte de 'INFRAESTRUCTURAS DE PORTUGAL'.
PARRÓS OBRAS, S.L., como contratista, y CITEMASA, S.L.L., como subcontratista (documento nº 1 de la demanda) suscribieron en fecha 22/11/2016 en la localidad portuguesa de Caide de Rei, contrato circunscrito a la OBRA 'ELECTRIFICICACAO LINHA DO DOUR. CAIDE-MARCO DE CANAVESES' en virtud del cual 'EL CONTRATISTA encarga al SUBCONTRATISTA la ejecución de los trabajos descritos en el ANEXO Nº 1 por los precios unitarios y condiciones (principalmente en cuanto a la responsabilidad del aporte de materiales y de las diferentes instalaciones) indicados en el mismo, para ser realizados según las exigencias del proyecto de obra, de los requisitos del suministro de los anexos de este contrato y de la especificaciones del pliego de condiciones de LA PRINCIPAL de las obras que le afecten, que el SUBCONTRATISTA declara conocer'...Ab initio, se recogen las obligaciones principales: 'PARRÓS' se compromete a abonar el precio por precios unitarios (según los criterios de Medición y Facturación reflejados en la Cláusula Séptima del contrato) y 'CITEMASA' se obliga a ejecutar los trabajos descritos siguiendo el tenor del ANEXO 1 y, esto es sumamente importante, alcanzando los rendimientos mínimos que se establecen en el ANEXO 2.De hecho en el contrato incluso se introduce una cláusula de penalización (Cláusula Sexta) del siguiente tenor 'El incumplimiento por parte del SUBCONTRATISTA de los rendimientos diarios establecidos en el ANEXO Nº 2 de este contrato, dará derecho al CONTRATISA a exigir de aquél, además de la indemnización que por daños y perjuicios pudiera corresponderle, una penalización equivalente al 5% del importe global del contrato o del 0,5% por cada día natural de retraso sin que pueda exceder del 15% y sin que puedan aplicarse dichas sanciones cuando los retrasos se produzcan por causas imputables al CONTRATISTA o por fuerza mayor'.En otro orden de cosas, según el condicionado Decimoséptimo sometían el contrato a la jurisdicción de los juzgados y tribunales de la ciudad de Ciudad Real pero como no se ha planteado la disyuntiva de la eventual falta de competencia territorial del Juzgado de Almagro, no es una cuestión esta que tenga que ser analizada en esta Segunda Instancia.
Acudiendo al ANEXO Nº 2 resulta que la subcontratista se obligaba a 'inyectar la cantidad total de 19 toneladas (19.000 kilos) de cemento al día, 13 m3 de lechada aproximadamente haciendo uso de 3 máquinas de inyección'.
¿Ha cumplido CITEMASA, S.L.L. su obligación esencial?
No. Basta con acudir, como hace el juez a quo,a los propios partes de trabajo emitidos por 'CITEMASA' (documentos relacionados con los números 14 y siguientes anejos al escrito rector de demanda) para adverar que ninguno de esos días se inyectaron los 19.000 kilos de cemento contratados y que todo lo más, documento nº 19, se inyectaron 9.150 kilos el día 8/2/2017 (documento nº 19).
La actora tampoco acredita 'haber dirigido reclamación alguna a 'PARRÓS' en el curso de la ejecución con relación a cualquier clase de incidencia en el plazo de diez días desde la fecha de ocurrencia perdiendo el derecho a efectuar reclamación'(Cláusula 4.6 del contrato) en orden a hacer eventual uso de la Cláusula 3.4 del contrato que establece que'Si se produce retraso de los trabajos por causas imputables al CONTRATISTA o por causa de fuerza mayor, el SUBCONTRATISTA, tendrá derecho a una prórroga de plazo igual a la demora producida, siempre que ésta haya sido reconocida previamente y por escrito por el CONTRATISTA'.Lo único que obra en las actuaciones (documento nº 45 de la demanda), es la comunicación dirigida por 'CITEMASA' a 'PARRÓS' en fecha 2/3/2017 comunicándole que '2.- Consecuentemente, por nuestra parte se ha procedido al cumplimiento de lo prevenido, quedando determinado y acotado el alcance de los trabajos, mediante la documentación oportuna, por lo que se ha emitido la factura que se deriva de los mismos y que con este escrito se les adjunta para su pago según lo convenido. 3.- Asimismo y no obstante lo que antecede, les requerimos expresamente a miedo del presente para que procedan, a emitir, inmediatamente, su certificación conforme a los trabajos realizados, a fin de cursar la facturación señalada.4.- Y vista la situación de bloqueo a que ustedes pretende abocar a esta empresa con su incumplimiento contractual, les participamos que mañana (se hizo efectivo el día 9/3/2017) suspenderemos los trabajos,sin perjuicio todo ello de la resolución del contrato de conformidad a lo prevenido en la cláusula 14 del contrato, que conllevará la oportuna exigencia de resarcimiento y/o reparación de daños y perjuicios'.
Estos simples elementos bastarían para desestimar, inicialmente, la demanda. Es palmario que, para exigir a la contraparte el cumplimiento de obligación lo primero que tiene que hacer el reclamante es acreditar el exacto cumplimiento de su prestación conforme a las exigencias de la fe ex art. 7 del Código Civil y 'CITEMASA' no lo prueba.
Yendo a más, 'PARRÓS' sí que acredita haber puesto a disposición de la subcontratista, en el curso mismo de la ejecución, 1 giratoria y 2 vagonetas (documentos relacionados con los números 13 y 14 anejos al escrito de contestación a la demanda). También acredita haber realizado gestiones con 'SUTEVAR, S.L.' en orden a alquilar una planta de inyección adicional (en fecha 24/2/2017) (informe de 'SUTEVAR', acontecimiento nº 66 del procedimiento). Ante la contestación de 'SUTEVAR' (documento nº 2 de la contestación a la demanda), 'PARRÓS' comunicó a 'CITEMASA' por email el día 25/2/2017 que no le alquilaban equipo y que lo que le mandaban era una oferta de compra preguntando ' Torcuato' a ' Virgilio' (documento nº 3 de la contestación a la demanda) 'cómo iban sus gestiones'.
En el acto del plenario, D. Torcuato, como testigo, depuso diciendo que 'era el jefe de obras de PARRÓS; que lo que se produjo en el proceso es que 'IP' (INFRAESTRUCTURAS DE PORTUGAL) detectó que era necesario inyectar al final más cantidad de la inicialmente planteada; que IP, licitó el rebaje de la plataforma con un nuevo contrato con adjudicación directa; que firmó con IP la suspensión temporal de las obras porque las partidas iniciales concertadas eran insuficientes; que 'CITEMASA' dejó la obra antes de la suspensión con 'IP'; que 'PARRÓS' tenía una cesión parcial del contrato con ISOLUX que es otra cosa; que en obra de 'CITEMASA' había 4, 5 o 6 trabajadores; que contrataron con 'CITEMASA' la inyección de lechada en el trasdós del túnel;que aportaron vagonetas, un compresor, luz, agua, un técnico de laboratorio para verificar la lechada y 'CITEMASA' tenía que aportar la planta de inyección y el personal necesario para aportar el volumen de lechadacontratado; que no es cierto que 'PARRÓS' incumpliera la obligación de suministro de cemento (que siempre había de 20 a 30 toneladas de cemento disponibles); que nunca faltó el suministro de agua y de energía con un depósito de 10.000 litros de reservas, puso a disposición dos grupos electrógenos, vagonetas para llevar las máquinas de inyección, todo; que la primera factura la conocía, la segunda la conoce a través de escrito que mandó 'CITEMASA' a 'IP' y la tercera con el monitorio; que las facturas no las asumen porque incluyen trabajos por días no trabajados,no se cumplía el rendimiento y conllevaba sobrecostes para 'PARRÓS'; que existía un incumplimiento total de contrato en cuanto al rendimiento y que habían facturado lo que les había parecido; que los partes diarios los hacían ellos, con horas y cantidades ejecutadas y luego los firmaban ellos, hasta el 9 de marzo que estuvieron en obra antes de marcharse; que no ha recibido ninguna factura proforma ajustada a contrato; que tenían que inyectar 19.000 kilos al día y salía al final una media de tres toneladas y medio día o así; que 'CITEMASA' incumplió desde el primer día y se lo comentaba a Virgilio, el encargado de 'CITEMASA'; que sumando los partes de trabajo son 116.000 kilos ejecutados que debían haberse inyectado en 6 días según contrato y tardaron 32, lo que irrogaba gastos adicionales a 'PARRÓS' al tener toda la maquinaria y equipos allí; que pidió una solución para alcanzar esos rendimientos; que incluso habló con 'SUTEVAR' para buscar una maquinaria adicional pero 'CITEMASA' se fue y nada más; que la obras con 'IP' se cancelaron cree que el 17/10/2017 y la suspensión temporal se hizo en julio; que 'CITEMASA' tendría que haber terminado en abril de 2017; que la suspensión y cancelación con 'IP' es posterior y no afecta a su contrato con 'CITEMASA' y va referida a quedar desierto la licitación para el rebaje de la vía; que
D. Domingo, también como testigo, depuso diciendo que 'el problema que encontraron fue el mal sellado de las juntas que pertenecía a 'PARROS'; que las inyecciones del cemento se podía hacer pero se perdía por las juntas; que no pudieron emplear todos los medios que tenía; que eran necesario unas vagonetas que tenía que aportarlas 'PARRÓS' y sólo les dieron una vagoneta y una máquina pero necesitan otra vagoneta más y otra maquina adicional de inyección; que todos los días elaboraban los partes de trabajo; que no se anotó nada en los partes de trabajo; que no se les requirió para subsanar los ritmos o el trabajo; que allí estaban un mínimo de 4 personas y llegaron a estar 7 personas; que se empezó a finales de enero de 2017 y la primera factura se pasó en marzo para acumular lo de febrero; que estuvieron hasta el día 9/3/2017 a pie de obra; que la maquinaria estuvo allí hasta el 27 de abril; que IP tampoco les requirió a ellos para que agilizaran los trabajos; que él fue quien firmó el contrato en nombre de 'CITEMASA';que conocía el contrato; que conocía la obra que tenían que ejecutar; que se comprometieron a inyectar 19 toneladas de cementos, que se estipulaban unas cantidades de inyección diarias; que no se cumplió por falta de efectivos y se podría haber cumplido si se hubiesen cumplido la aportación de medios por 'PARRÓS'; que ellos no hicieron por escrito ninguna reclamación a 'PARRÓS', que reclamación se ha hecho alguna pero no recuerda; que desde el 9/3/2017 'CITEMASA' ya no trabajó en la obra porque hubo una paralización temporal de las obras; que 'PARRÓS' facilitó dos vagonetas y una plataforma que arrastraba las vagonetas y también facilitaba luz y agua; que tres vagonetas no había, a disposición de 'CITEMASA' sólo dos; que no sabía que 'PARRÓS' incurría en sobrecostes por tardar más tiempo en inyectar el cemento; que les hacía falta un equipo de inyección adicional y 'PARRÓS' colaboró con ellos pero les hacían falta más vagonetas y que ellos comunicaron que se iba a paralizar la obra y se paralizaron al final el día 9'.
Sentado lo anterior, volviendo al argumento antes expuesto de que resulta palmario que 'CITEMASA' ya no puede cumplir aquello a lo que se obligó dada la resolución del contrato base entre la contratista portuguesa 'INFRAESTRUCTURAS DE PORTUGAL' y 'PARRÓS', a pesar de que 'CITEMASA' no cumplió con exactitud aquello a lo que se obligó, sí que tiene derecho a cobrar y recibir el justo precio de lo realmente ejecutado en obra dando el adecuado equilibrio a la relación contractual que nos atañe. Para ello, hay que partir de la realidad objetiva misma, refrendada en el acto del plenario por lo depuesto por D. Domingo, responsable de 'CITEMASA', que ésta y sus trabajadores abandonaron la obra el día 9/3/2017 y que, por lo tanto, nada puede reclamar 'CITEMASA' a 'PARRÓS' de fecha posterior.
Es necesario acudir al previo Proceso Monitorio referenciado con el nº 445/2017 seguido ante el propio Juzgado Único de Almagro y analizar las facturas emitidas por 'CITEMASA' y los albaranes cumplimentados por el personal a su cargo (documentos relacionados con los números 2 a 42 anejos al escrito/petición inicial del Proceso Monitorio). Examinemos los mismos.
La primera de las facturas, la número 1 es de fecha 3/3/2017 y se emite por un importe total de 31.368,05 euros aplicando una retención del 5% por importe de 1.650,95 euros siendo el total, en bruto, de 33.019 euros. En el precio se incluyen las siguientes partidas:
a) 4.000 euros en concepto de preparación, envío, retirada de equipo materiales, montaje y desmontaje de instalaciones y gastos de desplazamiento del personal, incluidos traslados a obras.
b) 4.137 euros en concepto de 197 MI de perforación para relleno de trasdós.
c) 20.662 euros en concepto de 114.900 kilos de ejecutados inyección de consolidación.
d) 4.200 euros por 28 horas no trabajadas por causas no imputables a 'CITEMASA' .
La segunda de las facturas, es la número 6 y se emite en fecha 30/3/2017 (documento nº 3 anejo al monitorio). Se trata de una ampliación de la anterior. Se emite por importe total de 22.896,90 euros, se aplica una retención del 5% por importe de 1.205,10 euros y el total facturado, en bruto, asciende a 57.121 euros e incluye 'a deducir factura anterior la cantidad de 33.019 euros'. En el precio se incluyen las siguientes partidas o conceptos:
a) 4.000 euros en concepto de preparación, envío, retirada de equipo materiales, montaje y desmontaje de instalaciones y gastos de desplazamiento del personal, incluidos traslados a obras.
b) 9.471 euros en concepto de 254 MI de perforación para relleno de trasdós.
c) 21.150 euros en concepto de 115.500 kilos de ejecutados inyección de consolidación.
d) 22.500 euros por 122 horas no trabajadas por causas no imputables a 'CITEMASA'.
La última de las facturas reclamadas es la relacionada con el nº 9 emitida en fecha 22/5/2017 por importe de 17.100 euros, documento nº 4 anejo al escrito de Petición Inicial de Proceso Monitorio. Es una ampliación de las dos facturas emitidas con anterioridad. Indica que la cantidad total origen es de 75.121 euros (a deducir de factura anterior la cantidad de 57.121 euros). La base imponible resultante es de 18.000 euros y se aplica una retención del 5% (900 euros), dando como resultado total la cifra de 17.100 euros. En el precio se incluyen las siguientes partidas o conceptos:
a) 4.000 euros en concepto de preparación, envío, retirada de equipo materiales, montaje y desmontaje de instalaciones y gastos de desplazamiento del personal, incluidos traslados a obras.
b) 9.471 euros en concepto de 254 MI de perforación para relleno de trasdós.
c) 21.150 euros en concepto de 117.500 kilos de ejecutados inyección de consolidación.
d) 40.500 euros por 270 horas no trabajadas por causas no imputables a 'CITEMASA'.
PARRÓS OBRAS, S.L. se opone al abono de esas facturas alegando:
1.- Que los partes de obra elaborados a partir del día 9/3/2017 han sido confeccionados unilateralmente por 'CITEMASA' y sin conformidad ni aceptación de 'PARRÓS'.
2.- Las facturas emitidas en fechas 30/3/2017 y 22/5/2017 se emiten después de que 'CITEMASA' abandonara la obra el día 9/3/2017 y van referidas a trabajos no realizados siendo que incluso en la última de las facturas se recoge una partida de 22.500 euros por 122 horas no trabajadas por causas no imputables a 'CITEMASA' inaceptable en todo punto.
3.- La factura primera emitida de fecha 3/3/2017 incluye una partida de 4.200 euros correspondientes a trabajos no realizados por causa no imputable a 'CITEMASA' que no puede aceptarse en extremo alguno.
4.- Las facturas emitidas no son facturas proforma y no se ajustan a las disposiciones contractuales.
5.- En caso de admitirse cualquier partida hay que tener en cuenta los sobrecostes en que incurrió 'PARRÓS' por el incumplimiento de 'CITEMASA'.
Del total que pretende imputar 'CITEMASA' a 'PARRÓS', sólo podemos estar a la primera de las facturas emitidas, cuando aún 'CITEMASA' estaba en obra. Del total que se reclama de 31.368,05 euros aplicando una retención del 5% por importe de 1.650,95 euros siendo el total en bruto de 33.019 euros hay que eliminar la partida correspondiente a 4.200 euros por 28 horas no trabajadas por causas no imputables a 'CITEMASA' dado que, en los términos antes indicados no se acredita el incumplimiento de las obligaciones que correspondían a 'PARRÓS' sin que pueda aplicarse la Cláusula Séptima del contrato mismo. 'PARRÓS' sí que tiene que atender las otras partidas incluidas en la factura emitida en fecha 3/3/2017 (esto es, a) 4.000 euros en concepto de preparación, envío, retirada de equipo materiales, montaje y desmontaje de instalaciones y gastos de desplazamiento del personal, incluidos traslados a obras; b) 4.137 euros en concepto de 197 MI de perforación para relleno de trasdós y c) 20.662 euros en concepto de 114.900 kilos de ejecutados inyección de consolidación). De suyo, PARRÓS OBRAS S.L. tiene que abonar a CITEMASA S.L.la cantidad de 28.799 euros, en bruto. Aplicando la retención prevista del 5% resulta que tiene que abonar de manera efectiva la cantidad de 28.223,02 euros (VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO).
La precitada cantidad devengará el interés legal desde la fecha de interpelación judicial (fecha de presentación del Proceso Monitorio) hasta la fecha en que se dicta la presente resolución ( artículos 1.100y 1.108 del Código Civil), así como el que determina el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civildesde la fecha de la presente resolución hasta que la misma haya sido totalmente ejecutada.
Y ello, sin que pueda aplicarse en el caso de autos contraprestación alguna en concepto de eventuales sobrecostes sufridos por 'PARRÓS'. Cuestión ésta que queda imprejuzgada al no ser stricto sensuobjeto de esta Litis.
CUARTO.- Costas procesales.
Consecuencia de la estimación parcial del recurso es que, a tenor de lo dispuesto en los artículos 394y artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se realiza especial pronunciamiento en materia de costas en esta Segunda Instancia y, dada la estimación parcial de la demanda, no se impongan costas, tampoco, en Primera Instancia (cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida por la Constitución de la Nación Española,
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por CITEMASA, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Serrano y asistida por el Letrado D. Luis Rodríguez Sánchez, contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Almagro (Ciudad Real) en su Procedimiento Juicio Ordinario nº 579/2018 , la cual queda revocada por la presente. SE CONDENA a PARRÓS OBRAS, S.L. a abonar a CITEMASA. S.L.L. la cantidad total de la cantidad de 28.223,02 euros (VEINTIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS EUROS CON DOS CÉNTIMOS DE EURO).
La precitada cantidad devengará el interés legal desde la fecha de interpelación judicial (fecha de presentación del Proceso Monitorio) hasta la fecha en que se dicta la presente resolución ( artículos 1.100y 1.108 del Código Civil), así como el que determina el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civildesde la fecha de la presente resolución hasta que la misma haya sido totalmente ejecutada.
En materia de costas procesales:
a) En Primera Instancia, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Dada la estimación parcial de la demanda.
b) En Segunda Instancia, no se realiza especial pronunciamiento, dada la estimación parcial del recurso de apelación.
Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.
MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la LEC, en el plazo de veinte día y ante esta misa Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la D.A. Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.-
