Sentencia CIVIL Nº 1/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 349/2021 de 12 de Enero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0166383

Recurso de Apelación 349/2021 C-3

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 981/2018

APELANTE:COMPAÑIA SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. IBERCAJA VIDA

PROCURADOR D./Dña. VALENTIN GANUZA FERREO

APELADO:D./Dña. Inocencia

PROCURADOR D./Dña. DANIEL RUIZ TOTH

SENTENCIA 1/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

D./Dña. INMACULADA MELERO CLAUDIO

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

D. LUIS PUENTE DE PINEDO

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ

En Madrid, a doce de enero de dos mil veintidós.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario 981/2018, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 35 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante- apelado Dª. Inocencia, representado por el Procurador D. Daniel Ruiz Toth y asistido por la Letrada Dª. María Esther Muñoz Aragón, y de otra, como demandado- apelante Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. IBERCAJA VIDA, representado por el Procurador D. Valentín Ganuza Ferreo y asistido por la Letrada Dª. María Jesús Gracia Ballarín.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 35, de Madrid, en fecha 6 de octubre de 2020, se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Inocencia, representada por el procurador D. DANIEL RUIZ TOTH contra IBERCAJA VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA representado por el Procurador D. VALENTIN GANUZA FERREO, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de renta vitalicia diferida a prima única Y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a pagar a la actora CUARENTAY NUEVE MIL TREINTAY UN EUROS CON SIETE CENTIMOS (49.031,07) más los intereses del fundamento jurídico sexto que no se transcribe en evitación de reiteraciones superfluas y ello desde fecha de su abono hasta la presente y a partir de la misma los del art. 576 LEC sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 4 de mayo de 2021, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día once de enero de dos mil veintidós.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de MADRID se tramito procedimiento de juicio ordinario nº 981/2018 instado por la representación procesal de Dª. Inocencia frente a COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A IBERCAJA VIDA solicitando la declaración de nulidad o anulabilidad por falta de requisitos esenciales de la contratación de la póliza de adhesión del seguro colectivo de rentas diferidas de IBERCAJA y se condene a esta última, a reintegrar a la actora, la cantidad de 49.031, 07 € en concepto de prima única al inicio de la contratación de la Cuenta de Crédito con garantía hipotecaria, más los intereses del artículo 20 de la LCS.

Todo ello basado en que la tía abuela de la actora, Dª Paulina, de la que al fallecer, el 13 de enero del 2016, fue heredera universal, según aceptación de herencia que aporta con la demanda, suscribió a través de una apoderada, Dª Piedad (madre de la actora y sobrina de la fallecida), un contrato de cuenta de crédito con garantía hipotecaria (hipoteca inversa) el 19 de mayo del 2010, con la entidad IBERCAJA, que llevaba aparejada la suscripción de seguros asociados, figurando el de renta vitalicia diferida a prima única , constando en el cuadro de cantidades a abonar, como gastos de la hipoteca inversa, la cantidad de la prima única del seguro, a abonar al inicio del contrato de hipoteca inversa. Dicho seguro, genera una renta vitalicia mensual a favor de la tomadora asegurada, desde la fecha en la que finalizaba el límite de disponibilidad de la hipoteca inversa, y se iniciaba la renta del contrato de seguro de renta vitalicia, pactando su inicio, el 1 de junio del 2016. En el 2013 se procedió a la venta de la vivienda y cancelación de la hipoteca inversa mediante escritura de 20 de enero del 2013, y se reclamó a IBERCAJA VIDA el reembolso de la prima del seguro, la cual la remitió a la entidad bancaria, y ésta le contesto que constaba firmada por Dª. Paulina una adhesión a la póliza de seguro colectivo de vida, que se trataba de un seguro de supervivencia, del artículo 98 de la LCS y carecía de derecho de rescate.

Se trata de una contratación en la que ni la asegurada ni su apoderada fueron debidamente informadas del contrato de adhesión a la póliza colectiva de vida, y sin ser informadas del contenido de la misma, siendo impuesto por la entidad bancaria, para poder firmar el contrato de hipoteca inversa.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando la caducidad de la acción de anulabilidad, en aplicación del artículo 1301 del Código Civil, desde que se canceló la hipoteca en el 2013, fecha de consumación del contrato, hasta la interposición de la demanda en el 2018, han transcurrido más de cuatro años; Respecto del fondo alegó que se trata de dos contratos independientes, que no hubo imposición, siendo contratados de forma voluntaria y con dos sociedades diferentes. Que se suministró toda la información al respecto de ambos contratos.

La sentencia estimó parcialmente la demanda, declarando la nulidad del contrato de renta vitalicia diferida a prima única, condenando a la demandada IBERCAJA VIDA, a pagar a la actora, la cantidad de 49.031, 07 € más los intereses legales del artículo 1100 y ss del Código Civil, sin hacer expresa condena en costas .

Frente a dicha resolución, la representación procesal de IBERCAJA interpone recurso de apelación alegando error en las premisas de las que parte el Juzgador en su sentencia, en tanto que lo que se pedía, era la nulidad de un contrato y no de una cláusula contractual del contrato de hipoteca inversa, tratándose de dos contratos individuales, que no son vinculados, y sobre los que se informó adecuadamente a la apoderada de la actora, cumpliendo la normativa a la que está sometido. Que la eficacia del contrato, no se inició por el fallecimiento previo de la asegurada, sin que quepa el rescate. También infracción del artículo 1301 del Código Civil, sobre la caducidad de la acción, y error en la valoración de la prueba. Interesando la revocación de la sentencia.

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso.

SEGUNDO.-No se discute por las partes los hechos expuestos en la demanda sobre que;

- El 19 de mayo de 2010, Dª. Paulina, de 81 años, a través de su sobrina Dª. Piedad, la cual actuaba como apoderada de Dª Paulina, firmaron una escritura notarial, aportada por ambas partes, de hipoteca inversa, por importe de 269.000 €, garantizada con el piso que Dª Paulina tenía en propiedad, sito en la CALLE000 Nº NUM000 de MADRID piso NUM001, con la finalidad de que Dª Paulina pudiera obtener una mayor holgura económica para afrontar sus necesidades de ayuda, debido a su edad y a su estado delicado de salud.

- También reconocen las partes que en la oferta vinculante de condiciones financieras del crédito hipotecario (hipoteca inversa), que también aportan ambas partes, figuran seguros asociados a la operación, uno de renta vitalicia diferida, según el cual. Dª Paulina recibiría como asegurada, una renta mensual vitalicia, cuyo inicio seria a partir del 1 de junio del 2016, así como un seguro combinado de hogar. Figurando en el coste del contrato de hipoteca inversa, los conceptos, entre los que consta, el importe de la prima única del seguro de renta vitalicia, por importe de 49.031, 07 €, desglosados en prima única, 29. 822, 85 € e intereses, 19.208, 22 €.

- El seguro de renta vitalicia diferida a prima única , fue firmado por Dª Paulina , el 17 de mayo del 2010, con IBERCAJA VIDA mediante una adhesión al seguro colectivo de renta IBERCAJA , que se aporta como doc. nº 4 de la contestación, en el que figura que Dª Paulina conoce las condiciones generales, que ha sido informada de las condiciones y que no tiene derecho de rescate, siendo intermediaria en la firma de dicho contrato, la propia entidad bancaria IBERCAJA, vinculada a IBERCAJA VIDA, DOC Nº 11 de la contestación, póliza de seguro firmada por Dª Piedad, en nombre de Dª Paulina, como apoderada.

- Con fecha 19 de abril del 2013, se procedió a firmar escritura de cancelación de hipoteca y carta de pago, pues se había procedido a la venta de la vivienda entregada en garantía de la hipoteca inversa, reconociendo la entidad bancaria que se la había hecho efectivo el importe de la hipoteca inversa, doc. nº 7 de la demanda, siendo reclamada por Dª Piedad, en nombre de Dª Paulina. el rescate de la prima satisfecha por el contrato de seguro de renta vitalicia diferida, lo que le fue denegado por IBERCAJA VIDA, y por IBERCAJA S.A, al haberse pactado expresamente, que no existía el derecho de rescate, procediendo Dª Piedad a interponer una reclamación ante la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, siendo estimada su reclamación y apercibiendo a la entidad bancaria de sus malas prácticas, por resolución de 3 de septiembre del 2014, expediente 10 432/2013 doc. nº 10 de la demanda.

- También consta que Dª Paulina falleció el 13 de enero del 2016.

Ante estos hechos, la actora ejercita únicamente la acción de nulidad o anulabilidad del contrato de renta vitalicia diferida a prima fija por vicio del consentimiento, en tanto que dicho contrato, fue impuesto por la entidad bancaria para poder acceder al contrato de hipoteca inversa, sin ser debidamente informada del contenido, sin solicitar la nulidad del contrato de hipoteca inversa .

TERCERO.-Con estos hechos analizaremos los motivos del recurso de apelación, el primer motivo que analizaremos será el de la caducidad de la acción de anulabilidad, en base al artículo 1301 del Código Civil, por haber transcurrido más de 4 años desde que se entregó carta de pago y cancelación de la hipoteca inversa en el 2013, hasta la interposición de la demanda en el 2018, pues fue la fecha cuando la actora conoció que el contrato de renta vitalicia diferida, al ser un contrato asociado al de hipoteca inversa, éste también queda cancelado.

Respecto al díes a quo en el que se inicia el cómputo del plazo de caducidad, la APM, tanto la Sección 9 en sentencia de 26 de septiembre del 2019, como la Sección 13, en sentencia de 22 de marzo del 2019, tienen declarado en sentencias de 12 y 19 de abril de 2018 ' El artículo 1.301 del Código civil fija como momento inicial del plazo el de la consumación del contrato.'. Ya la STS de 11 de Junio de 2003, recurso 3166/1997 , declaró que 'Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar [...] cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes'.

La STS de 19 de febrero de 2018 (nº 89/2018 ) analiza la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, que parte de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo número 769/2014, de 12 de enero de 2015 (luego confirmada en otras), apuntando - se añaden resaltados-:'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato, por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV C, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.

En el presente caso, la caducidad alegada no puede ser estimada, en primer lugar, porque la parte apelante incurre en una contradicción al fijar el díes aquo del cómputo del plazo de caducidad desde la extinción del contrato de hipoteca inversa, pues según la postura que ha mantenido en el procedimiento y en el recurso, se trata de dos contratos independientes, que no están vinculados, por lo que en ningún momento la consumación de un contrato independiente no puede afectar al cómputo de la caducidad para el ejercicio de la acción frente al otro contrato.

En segundo lugar, el contrato de renta vitalicia diferida a prima única, no se había consumado, pues como bien dice la parte apelante, ni siquiera entró en vigor, ante el fallecimiento de la asegurada, por lo tanto, el cómputo del plazo de caducidad, ni siquiera se habría iniciado.

Pero es más, desde el 2013, cuando se canceló el contrato de hipoteca inversa, Dª. Paulina inicia la reclamación a IBERCAJA VIDA e IBERCAJA S.A, de la prima satisfecha por dicho contrato, (camuflada como coste de la hipoteca inversa según la oferta vinculante aportada por ambas partes) , y al serle denegada, efectúa una reclamación ante la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que da lugar a un expediente 10 432/2013 que finaliza por resolución de 3 de septiembre del 2014, que estima la reclamación de Dª Paulina , por lo tanto, es desde esta fecha, cuando la actora ya conoce la situación , y pueden ser contados los cuatro años. Siendo que la demanda se presentó el 18 de abril del 2018, no habrían transcurrido los cuatro años que establece el artículo 1301 del Código Civil, por lo que la excepción de caducidad no puede ser estimada.

CUARTO.-Entrando en el resto de los motivos del recurso por el error del Juzgador tanto en los hechos como en la valoración de la prueba, decir que la sentencia dictada por la Sección 12 de fecha 30 de mayo del 2017, ya trato el tema alegando; 'lo que enturbia la información suministrada es la introducción de un elemento extraño, cual es el denominado seguro de renta vitalicia diferida. Contrato con un objetivo diferente, que se entremezcla con el de hipoteca inversa, vinculándose al mismo, bajo la nota de una duración perpetua, del que carece dicha hipoteca, y cuya eventual falta de cobertura pasado el tiempo establecido sería posible por este tipo de seguro. Seguro de renta vitalicia, que desnaturaliza el anterior contrato, en cuanto a que es ajeno a la garantía inmobiliaria, y que pese a su distinto objeto y fin, se incardina en la hipoteca inversa como una cláusula accesoria, cuando se trata de un figura jurídica distinta y con sin propio, siendo la única justificación evitar la temporalidad del contrato principal que es la hipoteca inversa.

Dicha imposición de suscripción del meritado seguro, no aparece, claramente explicado y cuantificado en el borrador, y su introducción como una condición inapelable para realizar el contrato, no responde ni a las exigencias normativas, ni a los parámetros que concurrían en el presente caso, respecto de D. Antonio , que tiene a la firma del contrato 83 años y se encuentra aquejado de una gravísima enfermedad, que solo admite paliativos, y cuyas circunstancias conoce perfectamente, por lo que no podía ignorar que sus expectativas de vida son muy cortas.

Es aquí donde se produce una quiebra de la paridad informativa, e incluso de la relación contractual entre la entidad bancaria y el cliente. Hasta este momento la información suministrada según la testigo, Dª. Diana, y la documental aportada, no presenta complejidad y responde a los propósitos de D. Antonio de hipotecar su casa, y a cambio recibir unarentaque completa su pensión, no olvidemos que nos encontramos ante un cliente que dispone de una buena jubilación y de una saneada economía con inversiones, pero que aun así puede desear obtener una mayor liquidez mediante la financiación que le da su patrimonio inmobiliario, sin recurrir a sus activos.

Lo que se le ofrece y con lo que nos encontramos es una hipoteca inversatemporal, pues solo puede cubrir con el pago de la cuantía exigida hasta el año 2021, lo cual ante la expectativa de vida de D. Augusto parece más que suficiente para cubrir sus deseos de una mayor liquidez que completara sus ingresos, que no su subsistencia. Por ello encontramos difícil cuadrar este interés y situación personal de D. Augusto con la conducta de la entidad bancaria, que empeñada en dotar a dicha hipoteca del carácter de perpetua, pese a la edad y la deteriorada salud de D. Augusto le exige para su concesión la contratación de un seguro de renta vitalicia con BBVA SEGUROS, no olvidemos dicha imposición obligatoria de la oferta vinculante, folio 166, con un seguro de renta vitalicia deferido al momento en que finiquite la hipoteca por consumo del capital en el 2021.

La contratación de este seguro exigía un estudio de las condiciones de D. Augusto, precisamente al modo de los seguros de vida, en orden a valorar y calcular las primas según la expectativa de vida, que no fue realizado por la entidad aseguradora y a la postre entidad bancaria, entre las que existía una unidad de actuación difícilmente explicable, hasta el punto constituir una imposición para la concesión de la hipoteca inversa la suscripción de dicho seguro. Lo cual se deduce no solo porque pertenecen al mismo grupo empresarial, sino también porque como reconoció la única testigo del juicio, Dª. Diana, BBVA asumió todas las funciones de representación de la aseguradora frente a ella misma y frente a D. Augusto, en la concertación del seguro, reportando la póliza en la firma de la escritura, representación fuera de juicio que no puede ser cuestionada en consecuencia en la Litis.

Si la aseguradora, hubiera realizado el más mínimo estudio de las expectativas de vida, cosa lógica dada la avanzada edad del asegurado y su deteriorado estado de salud, hubiera.......

Por ello resulta altamente sorprendente que dicho cliente en tales circunstancias aceptara además de los años de la hipoteca inversa, que se extendía hasta siete años más, esto es hasta que cumpliera 93 años, suponiendo una previsión de vida ciertamente improbable dado el estado del demandante, un carísimo seguro de renta que convertía el producto en vitalicio, y cuyo pago único se realizaba en una prima única siete años antes de que entrara en vigor, con la primera amortización de la hipoteca. Seguro que además le suscribía el seguro del Banco prestamista, sin estudio previo de sus condiciones de salud, ni esperanza de vida, en una especia de visión altruista y optimista de las expectativas del cliente, haciendo abstracción de su edad, sus condiciones físicas y las desventajas y el desequilibrio que en la concertación de tal contrato se derivaban para D. Augusto , imponiéndole de modo abusivo y solapado su suscripción si quería disponer de la liquidez pretendida con la hipoteca inversa.

Esta es la única razón que entendemos indujo a dicha suscripción del seguro a D. Augusto , la imposición obligatoria que hace el BBVA de la firma del seguro para acceder a este tipo de hipoteca, por cierto solo con su entidad aseguradora, según se expone en la oferta vinculante que como doc. nº 32, obrante al folio 166, que en el capítulo 5 dedicado a VINCULACIONES Y OTROS COSTES, reza literalmente ' Si desea beneficiarse de las condiciones del crédito descrita en la presente ficha, debe cumplir las obligaciones que a continuación se indican....', y entre otros señala 'Obligaciones de contratar con la compañía BBVA seguros o Seguros de renta diferida'.

El presente caso, la cuestión conocida en dicha sentencia, es similar al que nos ocupa y por ello directamente extrapolable, por ello no podemos más que concluir, que se trata de una cláusula impuesta por la entidad bancaria, de modo unilateral y abusivo, reconocido por el testigo director de la oficina, SR Conrado, donde se contrató el crédito hipotecario, el cual reconoció, que el seguro de renta vitalicia diferida a prima fija, se impuso para conceder el crédito, así como la aseguradora. También lo corroboró la testigo Dª. Julia, que fue la que comercializó el producto informando a Dª Piedad, apoderada de Dª Paulina.

Ello rompe el equilibrio de las partes, no solo por establecer dicho aseguramiento como condición ineludible para el acceso a la hipoteca inversa, cuando se trata de productos claramente diferenciados, sino también, por su modo de abono en una prima única y antes de que el contrato produzca sus efectos, vinculándose su coste más a la hipoteca que al seguro, cuando repetimos, son pactos independientes, que pueden existir sin dependencia alguna.

Si nos sorprende el alto coste de este seguro, aún más incomprensible nos resulta el contrasentido, de que sin entrar en vigor hasta el año 2016, cuando el cliente suscribe el contrato en el año 2010, ya con un grave deterioro físico de Dª Paulina por su edad de 81 años y dependiente para sus actividades habituales y propias de una persona al sufrir sordera, obesidad mórbida, artrosis, cálculos de riñón, episodios de pérdida de conocimiento repetitivos etc, decida abonar seis años antes de que entre en vigor la póliza, la prima única, siendo la primera disposición que se realiza respecto del crédito abonado en su favor. Cuando lo lógico hubiera sido dejar que transcurriera la hipoteca durante los años pactados, y en su caso si el cliente sobrevivía a dicho periodo, esto es, el 2016 o en fechas próximas, suscribir la póliza de seguro para suplir la cobertura, al finalizar la cobertura de la hipoteca inversa.

Evidentemente Dª. Paulina y su sobrina Dª. Piedad su apoderada, eran consumidoras cuya pretensión era adquirir un producto que le permitiera disponer de más liquidez a Dª. Paulina en sus últimos años de vida, pero dado su grado de discernimiento, ya hemos reseñado que conservaba sus facultades cognitivas, no podía pretender contratar un producto carísimo para un periodo de tiempo al que no respondían sus expectativas vitales, y pese a ello pagándolo seis años por adelantado y cuando su liquidez se encontraba cubierta por la hipoteca inversa. Es más, la premura y rapidez en el abono de esta prima, seis años antes de que entrara en vigor, apuntan a que la escasa salud del cliente, no era una circunstancia desconocida para los contratantes.

Lo que determinará tal impronta es el añadido de un seguro de renta vitalicia, que se solapa como una condición más del contrato, impuesta de modo unilateral por la entidad bancaria y que es el que determina el mantenimiento de cobro de las rentas.

Entendemos que a la vista de estos datos, y aunque la entidad bancaria trata de hacer pasar por uno, nos encontramos ante dos contratos con independencia económica y jurídica, que se suceden el tiempo: hipoteca inversa temporal y seguro de vida de renta vitalicia, ambos sujetos a su propio contenido obligacional, a su propia causa y a su propia cobertura. Ni la hipoteca inversa requiere para su subsistencia económica o jurídica el contrato de renta vitalicia al estar amparada las disposiciones periódicas y el crédito concedido, por la hipoteca sobre el inmueble, ni el seguro de vida precisa al de hipoteca inversa temporal, al estar sujeto por las disposiciones propias de la ley de contrato de seguro y por las estipulaciones de las partes. Por tanto, la vinculación que en el contrato de hipoteca se hace con el seguro, a fin de dotarlo de una perpetuidad, totalmente extravagante, dada la edad y condiciones de salud del cliente, circunstancias que fueron ignoradas por la entidad bancaria, solo puede ser considerada como una imposición claramente abusiva.

Esta independencia contractual del seguro y la hipoteca es relevante por cuanto la ley 26/2006 en su artículo 5,1 , impide la imposición directa o indirecta de un contrato de seguro. Lo que determina que el conjunto de la operativa quiebra, cuando establece una vinculación específica y forzada de la contratación del seguro, con pago en la primera amortización de la hipoteca de la prima única, lo que supone un sobrecoste para el cliente para la concesión del crédito que carece de causa y justificación. Y que solo bajo el supuesto paraguas de conseguir una cobertura perpetua, pese a la avanzada edad del cliente, y su mermada salud, se justifica por la entidad bancaria.

A cuyo respecto conviene recordar que la protección de los consumidores, de sus intereses y deseos y de su seguridad es uno de los elementos esenciales del objetivo global de la unión europea, en cuanto mejora la calidad de vida de todos los europeos. Por eso la Unión Europea hace todo lo posible para garantizar que, independientemente de lo que decida comprar el consumidor y del lugar en que se encuentre en la unión europea, quede amparado por los principios básicos fundamentales de la protección de los consumidores. Estos principios aluden a los derechos mínimos en materia de protección de los consumidores que deben existir en todos los países de la unión. Principios fundamentales uno de los cuales es el de que no debe inducirse a engaño a los consumidores. Esta protección se refleja en el artículo 53 del Tratado Europeo, así como en numerosas Directivas en materia de protección de los consumidores, como la 85/577, para los contratos negociados fueron los establecimientos comerciales, o la 93/13, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, o la del 13 de junio de 1990 sobre viajes combinados, etc.

Asimismo, con relación a la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a los productos y servicios que ofrece, hemos de indicar que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia bancaria es básica para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios y su finalidad tanto es lograr la eficiencia del sistema bancario como tutelar a los sujetos que intervienen en él (el cliente bancario), principalmente, a través tanto de la información precontractual, en la fase previa a la conclusión del contrato, como en la fase contractual, mediante la documentación contractual exigible. En ese sentido es obligada la cita del artículo 48.2 de la L.D.I.E.C. 26/1988 de 29 de julio y su desarrollo. Naturalmente, a la entidad bancaria no les exigible un deber de fidelidad al actor, como cliente, anteponiendo el interés de éste al suyo o haciendo lo propio. Tratándose de un contrato sinalagmático, regido por el intercambio de prestaciones de pago, cada parte velará por el suyo propio, pero eso no quita para que pueda y deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente, conforme a la buena fe contractual ( artículo 7 CC ), singularmente en cuanto a la información precontractual, necesaria para que el cliente bancario pueda decidir sobre la percepción del contrato con adecuado y suficiente conocimiento de causa.

De lo contrario, se estaría desinformando e induciendo a error al cliente. Es cierto que según la jurisprudencia el error para que sea invalidante ha de ser, además de esencial, excusable, según se deduce de los requisitos de autor responsabilidad y buena fe, este último consagrado en el artículo 7 CC . El error es excusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, pero esa diligencia, sigue señalando la jurisprudencia, ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza difundida en la declaración ( SSTS, entre otras de 4 de enero de 1982 , 6 de febrero de 1998 , 30 de septiembre de 1900 99 , 26 de julio y 20 de diciembre de 2000 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 ).

No debemos olvidar que existe, sin duda, un principio ético que impregna todo contrato desde su nacimiento hasta su conclusión, es el principio de confianza o buena fe, la cual es la base inspiradora de todo derecho y debe serlo, por ende, del comportamiento de las partes en todas sus relaciones y en todos los actos y procesos en que intervenga.

Pues bien, dicho principio de confianza o buena fe sin duda en el presente caso se ha vulnerado por la demandada al ofertar a la causante de la demandante no el contrato de la hipoteca inversa en si sino además un contrato de seguro de renta vitalicia que entraría en vigor seis años más tarde, pero cobrando la prima al concertar la citada hipoteca, como una condición de la misma.

Entendemos que existe error en el cliente, que no se extiende a todo el producto, esto es al contrato la hipoteca inversa, sino a unas condiciones de la misma, que interesadamente se ha incluido como tales en la relación contractual siendo ajenas a la misma, cual es el contrato de seguro de renta vitalicia, contrato sin el cual la hipoteca podría desplegar todos sus efectos y finalidades, respondiendo a los intereses del cliente.

Ante estas circunstancias, puede afirmarse sobre la base de la normativa y de la jurisprudencia sobre el error antes citada, que sin duda alguna tratándose de contratos con consumidores de las características del de autos, , sólo cabe admitirle como contrato válido en tanto en cuanto beneficie a dicha persona, y no, como en el presente caso, cuando ha supuesto un negocio y además indudablemente redondo para la entidad demandada, dadas la enfermedad y la escasa esperanza de vida por su edad y por su enfermedad de la contratante.

Es más, este desarrollo por la entidad bancaria del contrato de renta vitalicia diferida a través de una prima única, resulta contrario al criterio del T.S. en sentencias como la 11-6-2003 , pues suprime la aleatoriedad propia de este tipo de contrato 'De acuerdo con el art. 1.802 del Código Civil , el de renta vitalicia es un contrato aleatorio, siendo incierto el tiempo durante el cual habrá de pagarse la renta; si en virtud de la desproporción existente entre las prestaciones de las partes, desaparece para una de ellas ese requisito de la aleatoriedad podrá llegarse a la declaración de nulidad del contrato, pero no por la existencia de dolo, sino por la inexistencia de causa, y siempre que no conste la existencia de un 'animus donandi'. Ciertamente, la desproporción entre la suma cobrada al cliente como prima única y su expectativa de vida, que por cierto no fue objeto de estudio alguno por la entidad aseguradora, desnaturalizan el contrato al privarle de la aleatoriedad que le es consustancial.

Tampoco hay duda de que se trata de un contrato de adhesión, en cuanto no consta -y al empresario incumbe la prueba- que las cláusulas cuestionadas fueran negociadas individualmente, y, en fin, también es evidente que la condición inapelable de suscribir el seguro de renta vitalicia para acceder a la hipoteca inversa fue impuesta por la entidad bancaria con su propia aseguradora, según la propuesta vinculante.

El Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo (Sentencias de 9 de mayo de 2013 y 8 de septiembre de 2014 ) ha sentado como doctrina, en contratos concertados con consumidores, y en concreto en referencia a otra cláusula también considerada como abusiva, la cláusula suelo, se puede concentrar, a los efectos que aquí interesan en las siguientes afirmaciones:

1ª) Este tipo de cláusulas, constitutivas de una condición general de la contratación, no son de por sí ilícitas, pero están sometidas, en los contratos con consumidores, a un doble filtro o control: el de su incorporación ( artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ) y el de la transparencia ( artículo 80.1 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios ).

2ª) Desde esta segunda perspectiva, la transparencia comporta estas dos consideraciones, en términos literales de la Sentencia del Tribunal Supremo citada: 'a) Que el cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente.

b) Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato'.

En el presente caso, las cláusulas de la escritura de hipoteca inversa incluyen la concertación de un préstamo de renta vitalicia, que carece de causa, pues el mismo no entra en vigor hasta 6 años más tarde, y pese a ello se dispone inmediatamente del saldo del crédito para el pago de la prima única del seguro de renta vitalicia estableciéndose como condición ineludible en la propuesta vinculante.

Por ello, 'las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores', en cuanto no son transparentes - siempre en términos de la Sentencia citada- porque:' a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento no definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las condiciones propias de la hipoteca inversa, a pesar de que se trata de una relación jurídica ajena a la misma y que será la que la suceda en el tiempo, y se ofrece como cobertura ante el agotamiento de capital para el pago de la renta, cuando aún resta crédito a fecha de terminación de la hipoteca.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con la alta cuantificación de la prima del seguro, y sus ventajas para el asegurado, ni de la necesidad de un pago anticipado seis años antes de que entre en vigor, en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de seguroy otro producto de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan.'

3ª) Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 precisa que '... la actuación del Notario haciendo las advertencias legales, no es suficiente para superar la falta de transparencia real y efectiva, por cuanto sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación...... la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia'.

La cláusula aquí examinada no supera el filtro de la transparencia.

Si tenemos en cuenta los parámetros establecidos por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013, todos ellos se dan en el caso.

Así, falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, se trata de una condición impuesta por la entidad bancaria; se insertan de forma conjunta con las cláusulas referidas a la hipoteca inversa y como aparente contraprestación del capital que así es recibido; no existen simulaciones de escenarios diversos con la procedencia o no de este tipo de seguros para dotar de carácter vitalicio a la hipoteca inversa, ni se justifica su alto coste, y no hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

No basta, la posibilidad de que el cliente pueda acudir a otra entidad bancaria, y conseguir, en su caso, mejores ofertas. Ni es esta la dimensión del problema, sino que se sitúa justamente en el comportamiento precontractual de la ahora ejecutante, que no suministra esos datos requeridos en la Sentencia citada, lo que impide la correcta formación de la voluntad del consumidor, con infracción de los deberes de transparencia y claridad que impone la legislación en materia de consumo ( artículo 80 del Texto Refundido de la Ley para Defensa de Consumidores y Usuarios ).

El citado artículo 82 exige, además, que ' en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligacionesde las partes que se deriven del contrato'.

También conviene precisar el concepto de imposición, porque a la luz de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 el consentimiento en el contenido no puede identificarse con la previa existencia de negociación individualizada. Señala concretamente que la 'imposición del contenido' del contrato no puede identificarse con la 'imposición del contrato' en el sentido de 'obligar a contratar': 'Es el consumidor el que ponderando sus intereses, en el ejercicio de su libertad de contratar, deberá decidir si contrata o no y con quien, ya que una cosa es la prestación del consentimiento de forma individualizada, voluntaria y libre -razonablemente garantizada por la intervención notarial- y otra identificar tal consentimiento en el contenido con la previa existencia de negociación individualizada del mismo'(Apartado 151).

Entendemos por todo lo expuesto que no existe error alguno en la resolución objeto de recurso, ni respecto de las premisas de las que parte, ni respecto a la nulidad del contrato de renta vitalicia diferida a prima fija, por lo que el recurso debe ser desestimado.

QUINTO.-Las costas conforme al artículo 394 y 398 de la LEC, se impondrán a la parte apelante.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de IBERCAJA VIDA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A frente a la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de MADRID la cual confirmamos íntegramente con imposición de costas a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir en apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.