Sentencia Civil Nº 10/1999, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/1999 de 05 de Octubre de 1999

Encabezamiento

Recurso de Casación nº 4/99

S E N T E N C I A Nº 10

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI

D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

1

En Pamplona a cinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 4/1999, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 23 de octubre de 1998, en autos de Juicio de menor cuantía nº 39/97, (Rollo de Apelación Civil nº 448/97 ), sobre responsabilidad decenal por vicios constructivos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tudela, siendo recurrentes los DEMANDANTES 'SOCIEDAD CIVIL AGRUPACIÓN DE VIVIENDAS LOS REGACHOS', D. Ángel Daniel , D. Eduardo , D. Javier , D. Rubén , D. Luis Antonio , D. Alexander , D. Evaristo , Dª Valentina , D. Mariano , D. Jose Pablo , D. Juan Pablo , D. Cornelio , D. Iván , D. Sebastián , D. Jesús Luis , Dª Julieta , Dª Virginia , D. Donato , D. Juan , D. Jose Ignacio , D. Juan Ramón , D. Cosme , D. Jesús , D. Jose Luis , D. Juan Ignacio , D. Cristobal , D. Jorge , Dª Maite , D. Carlos José , Dª María Purificación , D. Alfonso , D. Gaspar , D. Rodrigo , D. Jesús Ángel , D. Carlos , D. Joaquín , D. Jose Augusto , D. Adolfo , D. Gerardo , D. Serafin , D. Juan Antonio , D. Domingo , D. Octavio , D. Luis Pedro , D. Bruno , D. Manuel , D. Luis Angel , D. Bernardo y D. Lucio , representados ante esta Sala por la Procuradora Dª. Natividad Izaguirre Oyarbide y dirigidos por el Letrado D. José I. Villafranca Galindo y parte recurrida el DEMANDADO D. Juan Enrique , mayor de edad, soltero, arquitecto y vecino de Pamplona, representado en este recurso por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y dirigido por el Letrado D. Vicente Ciaurriz Gómez, no habiendo comparecido en este recurso la DEMANDADA 'MURO Y LEON S.L.'.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador D. Ignacio Hualde Garde en nombre y representación de la 'SOCIEDAD CIVIL AGRUPACIÓN DE VIVIENDAS LOS REGACHOS', D. Ángel Daniel , D. Eduardo , D. Javier , D. Rubén , D. Luis Antonio , D. Alexander , D. Evaristo , Dª Valentina , D. Mariano , D. Jose Pablo , D. Juan Pablo , D. Cornelio , D. Iván , D. Sebastián , D. Jesús Luis , Dª Julieta , Dª Virginia , D. Donato , D. Juan , D. Jose Ignacio , D. Juan Ramón , D. Cosme , D. Jesús , D. Jose Luis , D. Juan Ignacio , D. Cristobal , D. Jorge , Dª Maite , D. Carlos José , Dª María Purificación , D. Alfonso , D. Gaspar , D. Rodrigo. Jesús Ángel, D. Carloo. Jesús Ángel , D. Carlos , D. Joaquín , D. Jose Augusto , D. Adolfo , D. Gerardo , D. Serafin , D. Juan Antonio , D. Domingo , D. Octavio , D. Luis Pedro , D. Bruno , D. Manuel , D. Luis Angel , D. Bernardo y D. Lucio en la demanda de Juicio de menor cuantía seguido en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tudela contra D. Juan Enrique y con posterioridad ampliada contra 'MURO y LEON S.L.' estableció en síntesis los siguientes hechos: Diversos vecinos de la localidad de Cintruénigo, al amparo de la normativa foral decidieron a mediados de julio de 1.988 agruparse y asociarse para promover viviendas para todos ellos, por lo que constituyeron una Sociedad Civil bajo la denominación de Agrupación de Viviendas 'Los Regachos', otorgando al pertinente Escritura Pública en fecha 21 de Julio de 1988. Aunque algunos de sus representados no eran socios fundacionales, adquirieron posteriormente dicha cualidad. El Objeto exclusivo de dicha sociedad era 'promover y llevar a cabo la construcción de viviendas y anejos acogidos al Régimen de Protección oficial, sin ánimo de lucro y para sus asociados ...'. Tras los trámites pertinentes y presentación del Proyecto y documentación oportuna, se concedió a la Agrupación la Calificación Provisional de Protección Oficial. El autor del Proyecto de las Viviendas, es el Arquitecto Superior demandado D. Juan Enrique que además, ostenta la Alta Dirección de las Obras. A primeros de julio de 1.989, la Agrupación concierta contrato de ejecución de obra con la empresa constructora Muro-Leon S.L., y poco después se inician las obras de construcción de 58 viviendas, concluidas a mediados de 1.991 y entregadas a sus representados en el último trimestre de 1.991 salvo algunas viviendas que son del tipo A, C y D según figura en el Proyecto y Memoria, la mayor parte son del tipo B y fueron adjudicadas por sorteo a sus representados, que van ocupando las mismas a lo largo del primer semestre de 1.992. Tras un año de habitar las viviendas comenzaron a surgir los primeros problemas serios, fundamentalmente en el solado de las mismas, que en un proceso paulatino pero imparable fue deteriorándose progresivamente. También en otro par de viviendas, el estado del suelo era tan lamentable, que ante el desinterés mostrado por el Arquitecto demandado, decidieron por su cuenta colocar madera encima del gres. Además de las deficiencias referentes a los suelos, que son las más importantes, han comenzado a aparecer defectos constructivos y vicios ruinógenos de importancia, fundamentalmente grietas en la tabiquería y en algunas paredes maestras. La patología detectada en las viviendas de sus representados afecta a elementos esenciales; lo que supone la progresiva inutilidad de la obra (o de algunos elementos constructivos de la misma) para la finalidad que le es propia. A la vista de tal situación algunos de sus representados se pusieron en contacto a lo largo del año 1994 con el Arquitecto-Director D. Juan Enrique y con el representante de la constructora, a fin de ponerles en conocimiento del estado de las viviendas y que pudiesen comprobar ellos mismos el deterioro progresivo de los suelos; cosa que hicieron, dado que visitaron algunas viviendas de sus mandantes, sin llegar a ofrecer ninguna solución definitiva, quien les remitió al Colegio de Arquitectos y su Compañía de Seguros; ante el silencio de todos ellos sus mandantes recaban de un técnico Arquitecto un informe pericial del estado de sus viviendas donde se detallan las lesiones y deficiencias que tienen las viviendas concretamente: La fisuración, agrietamiento y rotura de los suelos de baldosa de gres; tales deficiencias y lesiones aparecen en todas las viviendas.- Agrietamiento de los muros de cerramiento con el exterior, en las viviendas que se señalan en el informe.- Agrietamiento de la tabiquería interior, y fisuración de los techos, en las viviendas que se señalan en el informe.- Grietas en arco de descarga en cerramiento de planta baja, únicamente en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 , nº NUM000 . Indudablemente todos estos vicios y deficiencias han originado, están originando y van a originar en el futuro cuantiosos daños y perjuicios a sus representados, que comprueban cada día el deterioro progresivo de algunos elementos constructivos de unas viviendas de reciente construcción. A la vista de tal informe, únicamente se puede dirigir la demanda contra el Arquitecto director de la obra y redactor del Proyecto técnico, dado que el citado informe no deja lugar a dudas de cual es el origen y las causa de las deficiencias y lesiones que tienen las viviendas; causas imputables al Arquitecto, quien aparece como único responsable de los defectos y vicios constructivos señalados. Muy brevemente procede resaltar, que según el citado informe, la fisuración-agrietamiento de los suelos se ha producido: 'A consecuencia de la flexión o deformación del forjado, deformación que también se manifiesta en alguna de las viviendas con la rotura de la tabiquería interior'. El agrietamiento de los muros de cerramiento exterior: 'ha sido causada por la dilatación del forjado, dilatación provocada por la ausencia de aireación de las cámaras de cubierta, que ha ocasionado la aparición de fenómenos conocido como 'efecto horno'. Como se ha apuntado anteriormente, el agrietamiento de la tabiquería interior, también: 'esta causada por la deformación de los forjados, deformación excesiva para la rigidez de los tabiques'. En definitiva, todos los vicios, lesiones y deficiencias fundamentales, son consecuencia de las incorrectas previsiones del proyecto técnico. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes terminaba suplicando se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda, decretando la responsabilidad del demandado y condenándole a: Ejecutar a su cargo, todas las obras necesarias para la adecuada y completa reparación, restauración y reconstrucción de las viviendas de sus representados, eliminando las deficiencias, lesiones, vicios y defectos de construcción existentes en las mismas, de tal forma que queden en las debidas condiciones de seguridad y habitabilidad, y perfectamente adecuadas para la finalidad a que están destinadas y les es propia; excepto la reparación de las grietas en el arco de descarga de la casa nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 . Alternativamente (y dadas las difíciles relaciones que se van a producir entre las partes litigantes, que quizás aconsejen que no sea el demandado quien dirija y ejecute tales obras) se le condene a indemnizar a sus representados el importe que se determine en período probatorio, de todos los costos y gastos precisos para realizar las obrar necesarias indicadas en el párrafo anterior; y cuya suma será actualizada con arreglo a la valoración experimentada por el índice medio de precios fijado por el Instituto Nacional de Estadística, para el sector de la construcción, entre las fechas de la Sentencia y la de pago. Subsidiariamente y para el improbable supuesto de que por el Juzgado no se estimase la existencia de ruina funcional, se condene al demandado a los mismos pedimentos de los pronunciamientos 1) I, como consecuencia del imcumplimiento o cumplimiento negligente, imperfecto y defectuoso por los mismos de sus obligaciones contractuales contraidas en el contrato de arrendamientos de servicio. Igualmente condene al demandado a abonar a los actores los daños y perjuicios que pudieran sufrir por el desalojo de sus viviendas durante el tiempo que fuera necesario para la realización de las obras precisas; los cuales serán concretados en Ejecución de Sentencia; además del importe de los honorarios del informe facultativo que se acompaña como documento nº 14 cuya factura se adjunta como documento nº 15. Asimismo, se condene al demandado al pago de todas las costas de este Juicio.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazado el demandado, compareció por medio del Procurador D. Miguel Arnedo Jiménez, oponiéndose a la demanda dentro del plazo que le fue concedido para contestarla, con unos hechos que en síntesis son los siguientes: El arquitecto que representa además de redactar el oportuno proyecto técnico, llevó a cabo dentro de las atribuciones profesionales que le competen en la fase de dirección de obra esta como también es cierto que participó en la ejecución de la obra obstentando la competencia profesional propia el Aparejador o Arquitecto Técnico, D. Ildefonso , quien como tal aparejador o arquitecto técnico también evacuó en su momento el correspondiente estudio y análisis del proyecto sin que se hiciera ningún tipo de oposición a las previsiones constructivas contenidas en aquel documento. Fue la empresa constructora Muro-Leon S.L. quienes, a tenor del contrato de ejecución de obra adjudicado por la Agrupación a dicha firma, llevarón a cabo la realización material de las obras. La primera noticia que tiene su mandante en relación con las deficiencias constructivas aparecidas en los inmuebles de la actora, fue con fecha septiembre de 1994, acudiendo su mandante junto con el constructor de la obra en visita de inspección y haciendo las observaciones necesarias sobre las deficiencias constructivas entonces observadas, poniendo en conocimiento de los hoy actores cuales eran sus consideraciones técnicas respecto a la causación y origen de las deficiencias constructivas detectadas. Se reiteró a la agrupación que a tenor de la información técnica de que se disponía debían los demandantes acudir a reclamar frente al ejecutor material de la obra, es decir, el constructor, la S.L. Muro-León, las reparaciones de las deficiencias que se detectaban, no olvidando la obligación profesional que como Arquitecto Técnico tenía quien había intervenido en la dirección de la obra por ser este quien resulta el profesional competente para el control y vigilancia de la obra en cuanto a la adecuación de la misma a lo previsto en el proyecto que había sido aceptado como correcto por las autoridades administrativas. Resulta significativo que disponiendo como al parecer disponía la contra parte de información técnica, en ningún momento se dio traslado a su mandante de la misma al objeto de poder contrastar las opiniones técnicas del técnico que había informado para la Agrupación y de su representado además del propio arquitecto técnico interviniente y de la propia constructora que llevó a cabo la ejecución material. En consecuencia no acepta su representado las consideraciones técnicas ni las conclusiones a que llega el técnico designado por la parte actora. Y ello porque no se ha tenido en consideración un aspecto fundamental de la ejecución de la obra y que entiende su representación que constituye el origen mismo de las deficiencias constructivas que se denuncian en este litigio. Como se comprobó en el momento de efectuar la primera de las inspecciones llevadas a cabo por su representado a requerimiento de los actores, la cerámica colocada lo fue directamente con masa y 'maceteada', en lugar de sobre una solera y pegada con cemento cola, tal y como había sido proyectado. Aquel cambio que se introdujo durante la ejecución de la obra se llevó a cabo sin conocimiento alguno de la dirección facultativa, y a este respecto se ha de señalar que lógicamente el Arquitecto director que tiene programadas unas visitas semanales normalmente a la obra, no pudo advertir la forma de ejecutar aquella en cuanto a la realización del solado en las condiciones distintas a lo proyectado, cuestión que sí podía haber comprobado desde luego, el aparejador o arquitecto técnico. Como ya expuso su mandante a los representantes de la Agrupación en su momento, según su criterio técnico las roturas o deficiencias aparecidas en la cerámica tenían su origen en problemas de dilatación entre las piezas y el soporte, puesto que por el sistema de colocación que se llevó a cabo, había que considerar que en el momento de 'macear la plaqueta', fluye lechada solidificando las juntas entre las piezas y convirtiendo en grandes superficies rígidas lo que debían ser pequeñas fracciones. En el mismo sentido hay que afirmar que al suprimir la solera prevista en el proyecto se provoca con ello una menor rigidez del conjunto forjado solera, por lo que se facilita la aparición de otros procesos de fisuración, como pueden ser los debidos a flexiones, incrementados por las mismas soldaduras ya mencionadas. En consecuencia no acepta su parte que el origen o motivo de las deficiencias aparecidas en la cerámica de las viviendas de los actores, tenga su causa en deformaciones imprevistas o imprevisibles y fuera de norma de los forjados que se instalaron en los inmuebles de los actores. Ahora bien, únicamente a los efectos puramente dialécticos se ha de señalar que si realmente la causa o el origen de las deficiencias detectadas tiene su motivación fundamental en una flexión excesiva del forjado, sobre ello habrá que manifestar que estos elementos constructivos son fabricados por empresas especializadas que previamente a su intervención conocen y deben conocer el proyecto técnico del inmueble en donde se van a colocar. A este respecto había que señalar que si la firma fabricante de tal elemento constructivo, no hubiera tenido en cuenta el tipo de solado que se iba a emplear, y sí se confirmara que los cálculos estructurales de aquellos elementos fueran inadecuados, la responsabilidad debería recaer en el propio fabricante de aquel elemento constructivo. Se hace referencia igualmente, en el informe de parte, a la existencia de otra deficiencia constructiva cual es la rotura de los muros de cerramiento. Y sobre ello, se sostiene que aquella rotura viene provocadas por el denominado 'efecto horno', respecto a tal consideración técnica se manifiesta que todas las viviendas ejecutadas, disponen de trampillas y claraboyas en cubierta, colocadas precisamente a efectos de permitir y efectuar una ventilación de los espacios bajo la misma situados. En consecuencia parece que lo que realmente no se ha llevado a cabo es precisamente aquella ventilación por aquellos medios establecidos y que al parecer hubieran supuesto la evitación del fenómeno que ahora se denuncia. Respecto a los agrietamientos en tabiquería se insiste que los planteamientos estructurales y los cantos del forjado previstos en proyecto, eran absolutamente correctos entendiendo su representada que deben tener su origen lógicamente en una propia incorrecta ejecución material de la obra. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes en los que invoca la excepción de litis consorcio pasivo necesario, por no haberse traído ni al aparejador ni a la firma constructora, terminaba suplicando se dicte sentencia en la que bien sea por las excepciones alegadas o por el fondo del asunto desestime la demanda y absuelva a su representado el Arquitecto Superior D. Juan Enrique , de todas las pretensiones frente a él formuladas, con imposición de las costas a la parte actora.

TERCERO.- En la preceptiva comparecencia celebrada el 15 de mayo de 1997 la parte actora y ante la excepción de litis consorcio pasivo necesario formulada de contrario, solicitó la ampliación de la demanda frente a la mercantil 'Muro y Leon S.L.', se le emplace para que conteste la demanda, y se dicte sentencia en la que estimando íntegramente la demanda, se le condene solidariamente a los mismo pedimentos del suplico de la demanda, con expresa imposición de costas a ambos codemandados, o subsidiariamente se condene al pago de todas las costas del procedimiento a quien resulte condenado como responsable de las deficiencias y lesiones de las viviendas. Con fecha quince de mayo de mil novecientos noventa y siete, obra una diligencia de constancia en la que se expresa que 'la parte actora no presenta nueva demanda frente a Construcciones 'Muro y León S.L.' sino que se le da traslado de la demanda inicial y del Acto de la Comparecencia, sobreentendiéndose que se solicita la condena solidaria de D. Juan Enrique y Muro y León S.L. de todos los pedimentos contenidos en la demanda inicial'. Emplazado el demandado 'Muro y León S.L.' compareció por medio de la Procuradora Dª. Mª. José Ayala Lázaro, oponiéndose a la demanda dentro del plazo que le fue concedido para contestarla, con unos hechos que en síntesis son los siguientes: Su representada es la contratista de dichas obras conforme al Contrato de Ejecución de obra aportado de contrario. En el citado contrato se establece: Que la constructora se obliga a llevar a cabo la totalidad de las obras, con estricta sujeción al proyecto mencionado, así como a todos los planos de obra que pudieran confeccionarse en el transcurso de las mismas, necesarias para su efectivo desarrollo. Es alrededor del año 1994 cuando su mandante tiene la primera noticia sobre las lesiones aparecidas en las viviendas al recibir una comunicación verbal de uno de los miembros de la cooperativa promotora de la construcción de las viviendas. Ante dicha comunicación, acude a las viviendas de autos y los mismos actores les comunican que, habiendo girado visita el Arquitecto Sr. Juan Enrique , les ha indicado que se dirijan al Colegio de Arquitectos. No competía a su mandante el solucionar o subsanar las lesiones aparecidas ya que ningún imcumplimiento en la ejecución de la obra es la causa de dichas lesiones. En la ejecución de la obra, respetaron en todo momento el proyecto redactado por el Arquitecto Sr. Juan Enrique , la dirección facultativa de dicho técnico y la realizada por el Aparejador Sr. Ildefonso . No se ha realizado modificación alguna que no fuera ordenada por dicha dirección, bajo la anuencia de los actores-promotores: tanto su mandante como la propiedad de la obra se sometieron a lo consignado en el proyecto y a las órdenes dimanantes de la Dirección Facultativa. Asimismo se estableció en el contrato de ejecución de obra que los materiales básicos serían designados, como así se hizo, por la Dirección Facultativa y que las modificaciones realizadas sin permiso o mal ejecutadas no serían abonadas hasta su aprobación por esta Dirección. En lo que se refiere a la fisuración-agrietamiento del solado de gres, en el presupuesto del Proyecto de Ejecución se prevé lo siguiente: 7,01 m² Solado de Gres de primera calidad asentado sobre solera de mortero de cemento incluso p.p. de rodapiés; y en el Proyecto de Ejecución del arquitecto Sr. Juan Enrique se observa como debía colocarse el solado: Sobre el forjado, la capa de aislante; sobre ésta , la solera de mortero y asentada sobre el mortero, el pavimento (según presupuesto, gres de primera calidad). Pues bien tal y como se refleja en el presupuesto y en los planos del proyecto, su mandante ejecutó el solado de la viviendas, ya que en este capítulo no se realizó modificación alguna durante la ejecución de la obra, no solo los materiales del solado son los idóneos sino que la colación del mismo se realizó conforme al proyecto tal y como lo acredita el hecho de que, presentadas las certificaciones anteriores a la Dirección técnica y a la Propiedad, ambas partes dieran su conformidad acreditando con ello que la colocación del solado se correspondía con lo prevenido en el proyecto. La colocación del solado duró, siete meses con lo cual es inimaginable pensar que pudo realizarse incorrectamente sin que la dirección técnica lo advirtiese. Descartada una mala ejecución del solado como causa de su agrietamiento, la causa es la deformación del forjado, imputable a los cálculos incorrectos realizados en el proyecto. En cuanto al agrietamiento de los muros de cerramiento exteriores, el informe pericial lo achaca al llamado 'efecto horno' por la falta de previsión en proyecto de huecos de ventilación en la cámara de aire existente entre las viviendas y la cubierta. Efectivamente, no se halla prevista en el proyecto esta ventilación. Está previsto, y así se ejecutó por su mandante, el aislante pero no los sistemas de aireación. En el presupuesto del proyecto, se halla reflejada la colocación de botadores previstos para acceder a las cubiertas de las viviendas en orden a facilitar el mantenimiento y las reparaciones de las mismas. Estos botadores fueron eliminados en la mayoría de las viviendas por orden de la dirección de obra y de conformidad con la propiedad. No obstante, estas unidades no se hallaban previstas para la aireación de la cámara de aire bajo cubierta sino que tenían la finalidad descrita y, como se ha dicho, se eliminaron por orden facultativa. Se acompaña relación de las modificaciones realizadas durante la obra, reflejadas en la certificación que se redactó para recoger los imprevistos y las partidas mejoradas o modificadas. Redactada por el Arquitecto Sr. Juan Enrique y en la misma se refleja la supresión de las trampillas de acceso a la entrecubierta de la viviendas y los botaderos de acceso a las cubiertas, proyectadas, para facilitar el acceso a los tejados para su mantenimiento y, en su caso, reparación. Sobre el agrietamiento de la tabiquería interior, su mandante ejecutó la obra conforme al proyecto y a las ordenes facultativas. El forjado colocado fue suministrado por la empresa Derivados del Cemento S.A. a quien previamente se le facilitó el proyecto técnico a fin de determinarse el tipo de forjado adecuado a los cálculos del proyecto. El tipo de forjado estimado por la casa suministradora es remitido al Arquitecto, quien da el visto bueno. Pero en todo caso, la resistencia que debe tener dicho forjado es siempre marcada y supervisada por la dirección técnica, como efectivamente se hizo en este caso. Después de alegar los fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, en los que alegaban se dicte auto de sobreseimiento del proceso y la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, terminaba suplicando se dicte Auto acordando el sobreseimiento del procedimiento y su archivo con imposición de las costas a la parte actora, o subsidiariamente, estimando la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, la desestime sin entrar a conocer en el fondeo del asunto o, en el caso de que se entre a conocer, se desestime y se absuelva a su mandante de todas las pretensiones contra él deducidas, con imposición de las costas a la parte actora.

CUARTO.- Continuando el trámite con las formalidades legales, se dictó por el Juez de 1ª Instancia, sentencia con fecha 12 de noviembre de 1997 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Ignacio Hualde Garde en nombre y representación de la Agrupación de Viviendas Los Regachos, frente a D. Juan Enrique representado por el Procurador D. Miguel Arnedo Jiménez, debo condenar y condeno a dicho codemandado a ejecutar a su cargo todas las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos constructivos expuestos en el Fundamento Jurídico IV de esta Sentencia, en la forma expuesta en el Dictamen Pericial y ocupándose de todas las gestiones precisas para lograr dicho objetivo; con apercibimiento de que si no da comienzo a la rectificación de los vicios en el plazo de un mes desde la firmeza de esta Sentencia, se harán por otros profesionales elegidos por la actora y a costa del Sr. Juan Enrique aplicando lo dispuesto en los arts. 923 y 924 de la L.E. Civil . Y debo condenar y condeno al codemandado Sr. Juan Enrique a abonar a la comunidad Actora el importe de los daños y perjuicios que se produzcan como consecuencia de las obras de subsanación, incluidos los originados por el desalojo de sus viviendas; importe que se determinará en ejecución de Sentencia. Y debo condenar y condeno al codemandado Sr. Juan Enrique a abonar a la Comunidad actora la cantidad de 203.000,-- pts. a que ascienden los honorarios por el Informe acompañado como Doc,. núm. 14 de la Demanda. Todo ello con expresa imposición de costas al codemandado Sr. Juan Enrique . Y desestimando la demanda interpuesta por la Agrupación de Viviendas los Regachos, representada por el Procurador Sr. Hualde Garde, frente a la entidad Muro y Leon S.L., representada por la Procurador Dª. Mª. José Ayala Lázaro, debo absolver y absuelvo a esta codemandado de todas la pretensiones deducidas de contrario, con expresa imposición de costas a la parte actora.'

QUINTO.- Interpuesto Recurso de Apelación contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia por la representación de la parte demandada Sr. Juan Enrique y tramitado el Recurso con arreglo a Derecho, la Sección Tercera de la audiencia Provincial de Navarra, dictó Sentencia con fecha 23 de octubre de 1998 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando en su petición subsidiaría, el recurso de apelación, sostenido en la presente alzada por el Procurador Sr. Laspiur, en representación de D. Juan Enrique , frente a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 1997, dictada por la Sra. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Tudela , en autos de Juicio de menor cuantía nº 39/97, DEBEMOS REVOCAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN EXCLUSIVO SENTIDO DE, restringir la condena, a D. Juan Enrique , en lo que se refiere, a la obligación de ejecución a su cargo, de realización de las obras de reparación necesarias para subsanar las deficiencia constructivas, que se exponen, en los párrafos A) - deformaciones y agrietamientos de solados- y b) desajuste de carpintería de maderas, marcos y jambas- del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, a un 50 %, restricción de la condena a un 50% que también se extiende, en relación con las expresadas deficiencias, a la obligación de abono, por el Sr. Juan Enrique , a la comunidad actora, del importe de los daños y perjuicios que se produzcan como consecuencia de las obras de subsanación, incluidos los originales por el desalojo de sus viviendas, en relación con las expresadas deficiencias, concretadas en los párrafos A y B del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida. Confirmando la sentencia apelada, en sus restantes pronunciamientos, excepción del relativo a la condena de costas de la instancia, que se verifica en perjuicio del codemandado Sr. Juan Enrique , estableciéndose en su lugar, que lo que respecta a la demanda formulada por la parte actora frente al Sr. Juan Enrique , cada parte soportará las costas causadas a su iniciativa de primera instancia, siendo las comunes por mitad. Sin que proceda realizar especial imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación.'.

SEXTO.- Tras preparar contra la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Navarra recurso de casación, la parte Recurrente lo interpuso en tiempo y forma ante este Tribunal superior de Justicia formalizándose a través de CUATRO MOTIVOS: PRIMERO.- Al amparo del párrafo 4º del Art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; en cuanto la Sentencia de instancia vulnera lo establecido en el Art. 1591 del Código civil y la doctrina jurisprudencial que interpreta dicho precepto, fundamentalmente en lo atinente a la aplicación del principio de responsabilidad solidaria. SEGUNDO.- Al amparo del párrafo 4º del Art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; en cuanto la Sentencia de instancia vulnera lo establecido en el Art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y doctrina jurisprudencial referente a la valoración de la prueba pericial. TERCERO.- Al amparo del nº del Art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia para resolver las cuestiones objeto de debate; en cuanto la Sentencia de instancia vulnera lo establecido en el Art. 1591 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, en cuanto a las obligaciones 'ex lege' que según dicho precepto corresponden al Arquitecto Director; en relación con el Artículo 3º del R.D. 129/1985, de 23 de Enero y punto 1.4.5. del Decreto 2512/1977, de 17 de junio . CUARTO.- Al amparo del nº 4 del Art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto la Sentencia de instancia vulnera lo establecido en las Leyes 488 y 7 del Fuero Nuevo; y Arts. 1091, 1101 y 1258 del Código Civil .

SEPTIMO.- Comunicados los autos al Ministerio Fiscal los devolvió con la formula de 'VISTO'; instruido el Ponente y dictado auto por esta Sala con fecha 14 de abril de 1999 admitiendo el Recurso de Casación, se dio traslado a la parte Recurrida para que en el plazo de veinte días formalizase por escrito su impugnación, que lo hizo dentro del plazo legal mediante escrito en el que después de hacer todas las alegaciones y consideraciones que estimó pertinente terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando el recurso confirmando la sentencia recurrida con expresa imposición de costas al recurrente, evacuado dicho traslado se señalo para la vista del Recurso el día siete de septiembre de 1.999 en el que tuvo lugar su celebración, solicitando el Letrado de la parte Recurrente se case y anule la sentencia recurrida y dicte otra confirmando íntegramente la dictada en 1ª Instancia con imposición de las costas de la apelación a la parte contraria; solicitando el Letrado de la parte Recurrida que se dicte sentencia desestimando el recurso y se confirme la recurrida con imposición de las costas del presente recurso a la parte recurrente.

OCTAVO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo para dictar sentencia, al haberse tenido que aplazar la lectura y firma de la sentencia a la reincorporación de dos de los componentes del Tribunal que han gozado en los pasados días de permiso reglamentario por el periodo de las vacaciones anuales que les restaba por disfrutar.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de la controversia y su resolución en las dos instancias.

La sociedad civil 'Agrupación de Vivienda Los Regachos', de Cintruénigo, y cuarenta y nueve propietarios de viviendas integrados en ella, promovieron contra el Arquitecto don Juan Enrique demanda de juicio declarativo de menor cuantía que, ante la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario, hicieron extensiva a la empresa constructora 'Muro León, S.L.', en ejercicio de la acción de responsabilidad civil decenal del artículo 1591 del Código Civil y, subsidiariamente, de la acción de responsabilidad civil por incumplimiento de contrato, solicitando la condena solidaria de los demandados a ejecutar las obras de reparación necesarias para la eliminación de las deficiencias constructivas que sus viviendas padecen, a fin de dejarlas en las debidas condiciones de seguridad y habitabilidad, así como a indemnizar a los actores los costos, gastos, daños y perjuicios que sufran a consecuencia de las obras en cuestión.

Las deficiencias denunciadas en la demanda afectaban a 48 viviendas: 8 del tipo A, 37 del B, 2 del C y 1 del D-E. Las más generalizadas consistían en deformaciones y agrietamientos en los solados de baldosa de gres, desajustes en carpintería, grietas horizontales en tabiquería interior y grietas en tabiquería de cerramientos exteriores en la planta situada bajo la cubierta, siendo más aisladas las grietas en el muro de cerramiento de la planta baja junto a la puerta peatonal del garaje observables tan sólo en algunas de ellas.

La sentencia dictada el 12 de noviembre de 1997 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela , tras desestimar la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario opuesta a la pretensión actora y analizar los vicios constructivos detectados y su etiología, concluyó que todos ellos eran imputables al arquitecto demandado, sin que fuera achacable responsabilidad alguna a la empresa constructora y, en su consecuencia, condenó al primero a ejecutar a su cargo todas las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos enumerados en su fundamento de derecho cuarto y a abonar a la comunidad actora el importe de los daños y perjuicios que se produjeran a raíz de las obras de subsanación, absolviendo a su codemandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Recurrida esta sentencia en apelación únicamente por el arquitecto demandado, la sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Navarra el 23 de octubre de 1998 , estimando en su petición subsidiaria el recurso interpuesto, que con carácter principal solicitaba la absolución -en la instancia o en el fondo- del recurrente, revoca parcialmente la sentencia apelada 'en el sentido de restringir la condena a D. Juan Enrique , en lo que se refiere a la obligación de la ejecución a su cargo de la realización de obras de reparación necesarias para subsanar las deficiencias constructivas que se exponen en los párrafos A) -deformaciones y agrietamientos de solados- y b) desajuste de carpintería de maderas, marcos y jambas-, del fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida a un 50%, restricción de la condena a un 50% que también se extiende, en relación con las expresadas deficiencias, a la obligación de abono por el Sr. Juan Enrique , a la comunidad actora, del importe de los daños y perjuicios que se produzcan como consecuencia de las obras de subsanaciónŒ, confirmando la sentencia apelada en sus restantes pronunciamientos, excepción del relativo a la condena en costasŒ'.

Contra la expresada resolución recurre en casación únicamente el litisconsorcio demandante, al haberse aquietado a la misma el demandado apelante. Consecuencia inmediata de tal aquietamiento es la firmeza de la condena del arquitecto demandado a ejecutar a su exclusivo cargo las obras de reparación necesarias para subsanar los defectos constructivos expresados en los apartados c) grietas horizontales en tabiquería interior, d) agrietamiento de los muros que componen el cerramiento exterior y e) grietas observadas junto a puerta peatonal de garaje en las viviendas tipo B, y a indemnizar íntegramente los daños y perjuicios que pueda ocasionar la ejecución de tales obras.

La cuestión litigiosa se circunscribe pues en la presente casación a la responsabilidad por las deficiencias constructivas descritas en los apartados A) y b) del fundamento de derecho cuarto de la sentencia de primera instancia -las deformaciones y agrietamientos de solados y los desajustes de carpintería de maderas, marcos y jambas-, que la sentencia de apelación imputa al arquitecto demandado tan sólo en un 50% y los actores recurrentes consideran íntegramente exigible del mismo, sin perjuicio del eventual derecho de repetición que pueda asistirle frente a otros corresponsables solidarios de los defectos constructivos que la generan.

SEGUNDO.- Los fundamentos de la limitación de responsabilidad del arquitecto por las deformaciones del solado y los desajustes de carpintería.

La limitación al 50% de la responsabilidad del arquitecto demandado, por las deformaciones del solado y los desajustes de la carpintería de madera, aparece en la sentencia recurrida fundada en una doble consideración: la primera, de carácter jurídico, relativa a la naturaleza de la responsabilidad decenal y al alcance y significado de la solidaridad que se le atribuye; y, la segunda, valorativa de prueba, referida a la delimitación cuantitativa de la responsabilidad imputable al técnico superior demandado por los vicios en cuestión.

A) Razonando la improcedencia de la excepción de falta de litisconsorcio opuesta a la pretensión actora, recuerda la Sala de instancia que 'el criterio de atribución solidario de responsabilidad, en materia de responsabilidad decenal es sólo subsidiario', en cuanto 'no opera mas que cuando no se puede establecer una concreta y precisa delimitación de la responsabilidad respecto a los diversos partícipes en el proceso constructivo'; pero a ello agrega que, aunque 'pertenece a la exclusiva libertad de elección de la parte actora definir a quién o quiénes va a imputar la responsabilidad', 'quien demanda debe saber que el criterio de atribución solidaria de responsabilidad es sólo subsidiario', y que aunque 'no hay ninguna imposibilidad jurídica para debatir sobre la cuestión controvertida, porque al litigio no se hayan traído a todas aquellas personas que hayan participado en el proceso constructivo', al hallarse amparada su elección por el manto protector de la solidaridad, debe saber 'que esa protección puede tornarse en papel mojado, por una elección escasa por deficiente en el ámbito subjetivo', debiendo 'estar a las consecuencias de su elección'.

B) Examinando el fondo de la contienda, la sentencia recurrida, tras insistir, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1997 , en que lo más adecuado a derecho es determinar la cuota de responsabilidad que corresponde a cada uno de los causantes del daño, entra a valorar la etiología e imputabilidad de la deficiencia de constante mención a la luz de la prueba practicada, de la que considera el dictamen pericial del arquitecto Sr. Carlos María 'el elemento probatorio más relevante'; acepta que aquella deficiencia es achacable a la conjugación de dos factores causales -la utilización como solera de un mortero sobre capa de gravilla, con la doble función de solera y agarre de solado, como primero y principal, y la deformación o flexión de los forjados-; y, a la luz de la prueba practicada cuyos resultados reproduce, concluye que 'existió una importante desviación entre lo proyectado y lo ejecutado, en lo que se refiere al sistema de colocación del pavimento de gres' , agregando que, aunque 'con una más asidua y más puntual inspección por parte del arquitecto superior de la adecuación de la obra que se ejecutaba al proyecto que él había elaborado, se hubiera podido evitar la causación de la deficiencia', 'el responsable de esa asidua inspección no es el arquitecto superior, sino el arquitecto técnico', lo que -advierte- se dice sin ninguna pretensión de expansión material de tal pronunciamiento 'por razones de deficiencia en la continencia subjetiva del presente procedimiento'; para terminar estableciendo 'que existen suficientes razones como para moderar el contenido cuantitativo del pronunciamiento condenatorio que, con relación a las deficiencias que nos ocupan, se realizan en la sentencia recurrida respecto al arquitecto Sr. Arturo , reduciendo su responsabilidad en la causación de tal deficiencia, valorando que existe una concausa que a él solo le es reprochable, si bien de 'rango inferior', concretada en la deformación de los forjados y que pudo existir una puntual 'relajación' en el ejercicio de su facultad de inspección superior de la adecuación de la obra por él proyectada, a un 50%'.

El recurso de casación, articulado a través de cuatro motivos, amparados todos en el ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se dirige a combatir la limitación al 50% de la responsabilidad del arquitecto por los vicios del solado y la carpintería de madera, al considerarla contraria a la jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código Civil , al resultado de la prueba practicada acerca de la etiología e imputabilidad de los vicios en cuestión y al cometido funcional que legal y contractualmente corresponde al arquitecto proyectista y director de obra.

TERCERO.- Individualización y solidaridad en la responsabilidad decenal.

Cuestionándose en el recurso la correcta aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial relativa a la individualización y la solidaridad de la responsabilidad decenal, obligado parece recordar las premisas de una y otra, tanto en lo relativo a su exigencia, como en lo concerniente a su declaración judicial.

1. La individualización de la responsabilidad.

Es jurisprudencia plenamente consolidada que la responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos de que adolezca la obra es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la función específica que desarrollan en el proceso edificativo (ss. 29 noviembre 1993, 3 abril 1995, 3 octubre 1996 y 22 marzo 1997, del Tribunal Supremo). Ello se deriva del propio artículo 1591 del Código Civil que, en consonancia con el principio culpabilista que lo inspira, diferencia la responsabilidad de contratista y arquitecto atendiendo a la relación del vicio ruinógeno con sus respectivos cometidos profesionales, y aparece expresamente reconocido en el Proyecto de Ley de Ordenación de la Edificación (publicado en el BOCG de 15 marzo 1999 ), cuando declara que la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de edificación 'será exigible en forma personal e individualizada...(art. 17.2)'.

Esta regla fundamental tiene su traducción en la reclamación o exigencia de la responsabilidad decenal y en su declaración o determinación judicial:

a) Siendo identificables de principio, con una racional certidumbre, las causas generadoras de la ruina e individualizable la responsabilidad de su producción, los perjudicados tan sólo han de dirigir su reclamación contra el interviniente o los intervinientes en la edificación a quienes 'en virtud de las previsiones adoptadas para apoyar la demanda, aparecen como únicos y más definidos responsables civiles, a fin de evitar que de principio sean interpelados aquellos contra los que no se dispone de justificaciones suficientes para atribuirles alguna clase de responsabilidad efectiva' (s. 26 febrero 1996), siendo menester -como dice la sentencia de 29 noviembre 1993- 'tratar de indagar siempre cual sea el factor desencadenante de la deficiencia constructiva, a fin de someter a la consiguiente responsabilidad exclusivamente a aquel de los sujetos intervinientes en la construcción a quien le deba ser imputado'. Y es que, como recuerda la sentencia de 28 julio 1994, 'cuando aparezca plenamente individualizada la causa determinante de la ruina, basta con demandar a los que, con relación a dicha causa específicamente concretada, deban responder de la misma'.

b) Ejercitada la acción de responsabilidad decenal contra las personas físicas o jurídicas a quienes el actor considera responsables, el proceso que se sustancie no tendrá por objeto 'averiguar quién o quiénes fueron los causantes de la ruina, sino si lo son los que han sido demandados, en aras al principio dispositivo imperante en el proceso civil' (ss. 17 marzo 1993 y 27 junio 1994), no pudiendo la sentencia que se dicte contener pronunciamientos de condena ni declaraciones de responsabilidad de los que no han sido oídos en el juicio. Los demandados tan sólo responden de los vicios o defectos de la edificación que les sean imputables, por su relación causal con los cometidos profesionales de su respectivo cargo. Si, a la luz de la prueba practicada, la causa de la ruina resulta ajena a la función profesional de los llamados al pleito, la sentencia que recaiga será absolutoria y el actor habrá de dirigir su demanda contra otros. Si tal desconexión causal es apreciable tan sólo en alguno de ellos, la condena recaerá sobre los demás. Si la misma prueba permite discriminar los defectos constructivos atribuibles a los demandados, la condena de cada cual se contraerá a los que a cada uno le sean imputables (cfr. s. 31 enero 1998). Si, trayendo la ruina causa de una actuación plural de todos los convocados al proceso, existen en él elementos de juicio suficientes para determinar en definitiva la precisa proporción o el grado con que cada uno de ellos ha contribuido a su causación, la sentencia fijará la cuota de responsabilidad que respectivamente les sea exigible (cfr. s. 29 junio 1987).

2. La responsabilidad solidaria.

De resultar incierta la causa desencadenante de la ruina o de imposible o difícil determinación la proporción, medida o grado con que cada uno de los agentes intervinientes en el proceso constructivo del edificio ha contribuido a su causación, la jurisprudencia, en aras a la adecuada tutela de los derechos del perjudicado por la ruina, se inclina invariablemente por la solidaridad de la responsabilidad decenal (ss. 29 noviembre 1993, 18 octubre 1996 y 28 y 29 diciembre 1998, por todas). Su doctrina aparece asimismo recogida en el Proyecto de Ley de Ordenación de la Edificación donde se prevé que 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente' (art. 17.3). Esta imputación solidaria tiene también su manifestación en la reclamación o exigencia de la responsabilidad decenal y en su declaración o determinación judicial:

a) No siendo a priori evidente la reponsabilidad individual de ninguno de los partícipes en la construcción del edificio por los defectos constructivos que presenta, la responsabilidad decenal puede ser reclamada con carácter solidario (ss. 19 junio 1990 y 27 junio 1994), dirigiendo la demanda contra todos o cualquiera de los agentes de la edificación que aparezcan como probables responsables de los daños o defectos constatados (s. 26 febrero 1996), sin que el hecho de no ser llamados todos ellos al proceso sea impedimento para estimar regularmente constituida la relación jurídica procesal por inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario (ss 16 marzo 1995, 21 marzo 1996 y 3 septiembre 1997).

b) Promovida la acción de responsabilidad decenal contra todos o algunos de los partícipes en el proceso constructivo, si de la prueba practicada resulta la existencia de una responsabilidad plural imputable a los interpelados, de manera exclusiva o concurrente con la de otros agentes no convocados al juicio, por la confluencia concausal de sus respectivas conductas en el desencadenamiento de la ruina, sin que sea posible deslindar con nitidez la medida de su contribución al resultado, la sentencia que recaiga condenará a los corresponsables demandados con carácter solidario (ss. 14 julio 1988, 18 octubre 1996 y 29 mayo 1997), sin perjuicio de la acciones que les asistan, a tenor del artículo 1145 del Código Civil , para ventilar entre sí, o con otros eventuales copartícipes no demandados, la efectividad, medida y cuantía proporcional de sus respectivas responsabilidades. Huelga advertir que la solidaridad de la responsabilidad reclamada no obsta a la absolución del demandado o demandados a cuya intervención no resulte atribuible relación causal alguna con la ruina o los defectos constructivos por que se procede.

CUARTO.- La concreción de la responsabilidad en cuotas porcentuales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 noviembre 1997 , de que se hace eco la resolución aquí recurrida, pese a mantener la condena solidaria de los demandados en el proceso a que se refería, señala que 'lo más adecuado a derecho e incluso lo más aproximado al ideal de justicia es que se determine la cuota de responsabilidad que corresponde a cada uno de los causantes del daño'; pero también añade a continuación que 'ello exige individualizar y fijar las distintas responsabilidades convergentes', de ser posible, en palabras de la sentencia de 18 febrero 1993, 'la determinación precisa de las responsabilidades y su imputación en forma personalizada'. La determinación y declaración judicial de la responsabilidad por cuotas pasa pues por la posibilidad, material y procesal, de la individualización de todas las responsabilidades convergentes en la ruina mediante el definitivo señalamiento de la proporción o medida en que a cada una es debida:

a) El primer presupuesto se refiere a la posibilidad material de individualización de las distintas responsabilidades concurrentes por la acción plural enjuiciada. Es jurisprudencia reiterada que aquella individualización excluyente de la responsabilidad solidaria tan sólo es procedente cuando sea posible determinar, discriminar o separar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso (ss. 14 julio 1988 y 29 diciembre 1998) y la proporción con que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas (ss. 3 y 18 octubre 1996 y 28 diciembre 1998), merced a la concurrencia de probadas circunstancias y condiciones para ello (s. 18 febrero 1993). En particular -y por lo que al caso de autos interesa- el Tribunal Supremo, oponiéndose a la postulada fijación de cuotas, ha declarado solidaria la responsabilidad derivada de la confluencia en la ruina de defectos en la ejecución de la obra y omisiones o deficiencias en la dirección, inspección y control de la misma, ante la imposibilidad de discernir o precisar las consecuencias dañosas de cada incumplimiento (ss. 15 julio 1991 y 10 noviembre 1995).

b) El segundo presupuesto hace referencia a la posibilidad procesal para tal determinación, por la efectiva concurrencia o citación al proceso de todos los sujetos a los que la responsabilidad derivada de la ruina sea en definitiva imputable. Y es que la atribución de la responsabilidad por cuotas supone la individualización o imputación personalizada de todas las concurrentes; y su declaración exige ineludiblemente la participación y audiencia en el proceso de todos los sujetos a los que resulte atribuible. La sentencia que se dicte no puede contener declaraciones de culpabilidad de quienes no han sido oídos en el proceso (ss. 17 marzo y 4 diciembre 1993), pero tampoco cumplirá las exigencias de individualización de las responsabilidades convergentes si no las identifica adecuadamente, y ello difícilmente podrá efectuarse sin designar, explícita o implícitamente, a sus autores. Las sentencias de 30 abril 1982, 29 junio 1987, 4 abril 1995, 13 julio 1995 y 17 diciembre 1997 declaran en efecto conforme a derecho la distribución de la responsabilidad por cuotas efectuada en las sentencias de instancia (1/4-3/4, la primera; 40%-35%- 5%-20%, la segunda; 85%-15%, la tercera; 75%-25%, la cuarta, y 10%-90%, la quinta ), pero todas ellas fueron dictadas en procesos donde eran parte todos los sujetos entre los que se distribuía, alcanzando en algunas de ellas la repercusión a la misma parte actora. No hallándose presentes en el proceso todos los eventuales corresponsables, la concreción de la responsabilidad por cuotas pertenece y ha de quedar diferida a la relación interna entre ellos, que la sentencia necesariamente ha de dejar imprejuzgada.

QUINTO.- Causalidad, imputabilidad y responsabilidad de los defectos constructivos constatados.

La demanda rectora del proceso fue en principio planteada solamente contra el arquitecto demandado. La interpelación de este único profesional no se revelaba en modo alguno arbitraria, sino plenamente justificada, a tenor del informe técnico recabado por los demandantes antes de promover el pleito, en cuanto de él resultaba la relación causal de todos defectos constructivos constatados con el cometido profesional del arquitecto proyectista y director de obra. Al dirigir la demanda contra él, no obstante su cautelosa ampliación ulterior a la sociedad constructora absuelta en la primera instancia, se atuvieron pues los actores a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia. También se conformó a ella la sentencia de primer grado que absolvió a la constructora y condenó al arquitecto demandado, tras considerar a la luz de la prueba practicada que la responsabilidad por los defectos constructivos detectados -y en particular por los controvertidos en esta casación- no era atribuible a la primera pero sí al segundo, sin perjuicio de las acciones que éste pudiera ejercitar en un nuevo procedimiento si considerara que 'debe repetir o compartir tal responsabilidad con el aparejador' o el 'fabricante de las baldosas'. No puede decirse lo mismo del pronunciamiento de la sentencia de segunda instancia que se recurre en casación.

1. La concurrencia de concausas en la deformación de solados y el desajuste de la carpintería de madera.

La sentencia recurrida, haciéndose eco del resultado de la prueba pericial practicada en autos, mantiene, como la de primera instancia, que el agrietamiento de los solados, y los consiguientes desajustes en la carpintería de madera, han sido debidos a la conjugación de dos causas: una, la utilización como solera en la colocación del gres de un mortero sobre capa de gravilla con la doble función de solera y agarre de solado; y otra, la flexión o deformación de los forjados; agregando la sentencia de apelación que, aunque el dictamen extraprocesal del Sr. Baltasar reputaba la segunda como causa más probable de la deficiencia que nos ocupa, es la primera de ellas la principal.

Tal conclusión se inspira sustancialmente en las estimaciones del dictamen pericial forense. Pero ese mismo informe, en respuesta a la cuestión planteada en el apartado B) de la proposición actora, señala que, aunque 'se puede atribuir mayor responsabilidad a la capacidad mecánica del mortero', 'no es posible establecer una proporción numérica de en qué medida cada una de las causas incide en los defectos'. La sentencia de instancia tampoco ha llegado a precisarla, pese a considerar de más acusada incidencia -'principal'- la primera de las aludidas concausas.

La cuestión resulta en el caso de autos trascendental, si se tiene en cuenta que la segunda causa -la deformación de los forjados- ha sido imputada en exclusiva al arquitecto demandado, mientras la primera -la colocación del gres sobre solera de mortero- lo ha sido sólo en parte a éste, pues, estimándose una y otra causa atribuibles a distintos sujetos -al arquitecto superior, la segunda, y a éste y otros, la primera- la indeterminación de la proporción con que cada uno de los dos factores ha influido en los defectos constructivos ocasionados por su conjunción, debió conducir, con arreglo a la doctrina jurisprudencial expuesta, al reconocimiento de una eventual responsabilidad solidaria del arquitecto demandado y los demás agentes que pudieran haber concurrido a su causación, con el consiguiente mantenimiento de la condena del primero a reserva de las acciones que pudieran asistirle frente a los demás.

Desde este planteamiento, procede estimar el primer motivo de casación, en el que se denuncia la infracción del artículo 1591 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta en punto a la aplicación del principio de responsabilidad solidaria, así como los submotivos a) y b) del segundo motivo de casación, en los que se invoca la vulneración del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia relativa a la valoración de la prueba pericial, aunque, tal como en el desarrollo del motivo se indica, la equivocación atribuida a la Sala de instancia, que este Tribunal comparte, no resida tanto en la valoración de la prueba pericial cuanto en la deducción de las naturales consecuencias jurídicas que de sus conclusiones se derivan.

2. La imputabilidad de la incorrecta colocación del solado.

La sentencia recurrida, partiendo del hecho comprobado de que el gres se colocó sobre mortero de cemento, mantiene, siguiendo la opinión del perito judicial, que era más adecuado haberlo 'recibido con cemento cola sobre solera de mortero de cemento con una dosificación 1:4'; analiza lo manifestado en prueba confesoria y testifical por el constructor, el arquitecto y el aparejador y, tras reproducir las observaciones periciales de que el texto del proyecto 'asentado sobre solera de mortero de cemento' era incompleto y necesitaba de aclaración en obra, concluye 'que existió una importante desviación entre lo proyectado y lo ejecutado, en lo que se refiere al sistema de colocación del pavimento de gres', añadiendo que aunque 'probablemente, con una más asidua y más puntual inspección por parte del arquitecto superior de la adecuación de la obra que se ejecutaba al proyecto que él había elaborado, se hubiera podido evitar la causación de la deficiencia', no puede olvidarse que 'el responsable de esa 'asidua inspección' y control sobre la adecuación de lo ejecutado a lo proyectado, no es el arquitecto superior, sino el arquitecto técnico'.

A impugnar esta conclusión probatoria y las consecuencias de ella extraídas se enderezan el submotivo c) del segundo motivo de casación, en el que se denuncia la infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de la prueba pericial, y el motivo tercero del recurso, en el que se invoca la vulneración del artículo 1591 del Código Civil y de la jurisprudencia relativa a las obligaciones legales del arquitecto, en relación con el artículo 3 del Real Decreto 129/1985, de 23 de enero y punto 1.4.5. del Decreto 2512/1977, de 17 de junio .

Dando por sentado que el procedimiento más adecuado para la colocación del gres consistía en haberlo recibido con cemento cola sobre la solera de mortero de cemento, es lo cierto que el texto del proyecto y presupuesto de obra no hizo mención alguna al empleo de este sistema de agarre o pegado, conteniendo tan sólo la indicación 'asentado sobre solera de mortero de cemento' (Capítulo VII, partida 7.01, página. 12 del Presupuesto). El propio arquitecto demandado reconoció en confesión judicial, al absolver las posiciones 10ª y 11ª del pliego propuesto por la empresa constructora (folio 1234), que no hizo explícita referencia a aquel sistema, porque cuando 'el solado se coloca sobre solera, se ejecuta siempre con cemento cola' y porque, siendo 'las buenas normas de la construcción', 'sobradamente conocidas por la empresa Muro y León', 'no se consideraba preciso explicar cómo debía ejecutar las diferentes partidas de obra'.

No halla sin embargo el Tribunal en el proceso -ni ofrece la sentencia recurrida- elementos de prueba suficientes, más allá de las interesadas manifestaciones del arquitecto demandado, para reputar sobreentendida, evidente y por ende innecesaria aquella especificación. El dictamen del perito judicial considera que el texto del proyecto 'asentado sobre solera de mortero de cemento puede dar a entender que se piensa en el sistema adecuado pero es incompleto al no aclarar el sistema de agarre'; que por ser 'incompleto, necesita aclaración de obra', y que 'no es lo suficientemente explícito para compararlo con el sistema empleado' (folio 1502).

La sentencia de instancia sienta en cambio la conclusión de que 'existió una importante 'desviación' entre lo proyectado y lo ejecutado en lo que se refiere al sistema de colocación del pavimento de gres'. La conclusión se aviene mal con las opuestas estimaciones del dictamen pericial, que la resolución recurrida reproduce sin reparo ni objeción crítica alguna, pues si el texto del proyecto no era suficientemente explícito sobre el particular y precisaba de aclaración de obra, difícilmente puede en buena lógica estimarse que la ejecución se apartó del proyecto en extremos que éste no definía con la suficiente claridad y precisión.

Sabido es que las deficiencias o insuficiencias del proyecto hacen obligada su subsanación, corrección o complementación en la dirección de la obra, a través de las directrices e instrucciones que en el curso de su ejecución se revelen necesarias. Esta responsabilidad incumbe al arquitecto director (cfr. s. 10 marzo 1993). Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 3.2 del Decreto 462/1971, en la redacción dada por el Real Decreto 129/1985 de 23 de enero , conforme al cual, a fin de 'velar por la adecuación de la edificación en construcción al proyecto', los directores de la obra 'impartirán al constructor las instrucciones precisas, suministrando gráficos, planos y cuantos datos sean necesarios para interpretar y llevar a la práctica las especificaciones' del proyecto, y resulta también del concepto de 'dirección de obra' que ofrece el apartado 1.4.5. del Decreto 2512/1977, de 17 de junio , al incluir en ella 'la interpretación técnica, económica y estética del proyecto de ejecución, así como la adopción de las medidas necesarias para llevar a término el desarrollo del proyecto de ejecución, estableciendo las adaptaciones, detalles complementarios y modificaciones que puedan requerirse con el fin de alcanzar la realización total de la obra, de acuerdo con lo que establece el proyecto de ejecución correspondiente'. Esta misma orientación sigue el Proyecto de Ley de Ordenación de la Edificación que, entre las obligaciones del director de obra, recoge la de 'consignar en el Libro de órdenes y asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto' (art. 12.3-c), haciéndole también responsable de 'las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista' (art. 17.7).

Pues bien, partiendo de la insuficiente definición en el proyecto del sistema de colocación del solado sobre solera de mortero de cemento, la obligación profesional del arquitecto director de obra -que en el caso de autos era asimismo el autor del proyecto- no se circunscribía a la mera inspección de la ejecución, a que la sentencia de instancia ha asociado su limitada responsabilidad por la incorrecta instalación del pavimento, sino que alcanzaba a la aclaración o especificación del sistema de agarre silenciado u omitido en el texto del proyecto.

Para imputar un defecto constructivo exclusivamente a la ejecución del proyecto y, por extensión, a la deficiente o insuficiente inspección ejercida sobre ella, es necesario, como recuerda la sentencia de 3 de octubre de 1996, que el proyecto contenga 'la determinación completa de detalles y especificaciones de todos los materiales, elementos, sistemas constructivos y equipos'. No conteniéndola, a la responsabilidad del arquitecto proyectista y director de obra por una inadecuada vigilancia de la ejecución, se antepone y superpone la derivada de una deficiente o insuficiente indicación de los detalles precisos para llevarla correctamente a cabo que, ante la parquedad del proyecto, debió complementarse en el curso de su realización a través de las oportunas instrucciones.

Si, en el caso de autos, el texto del proyecto era incompleto en lo relativo al sistema de colocación del solado, la lectura del Libro de Ordenes (folios. 706 y ss.) viene a evidenciar que tampoco se completó en el curso de su ejecución con indicaciones adicionales acerca del uso de cemento cola para el agarre del gres. Es más, en la visita girada a las obras el día 23 de octubre de 1990 el arquitecto dejó constancia en el Libro de que se estaban 'realizando trabajos de solados' (folio 726), sin consignar ninguna deficiencia o diferencia con el proyecto en su ejecución, ni ordenar ninguna rectificación en el sistema seguido al efecto, pese a que difícilmente pudo pasársele desapercibido.

Ciertamente, el arquitecto demandado pudo dar por supuesto, al punto de estimar innecesaria su explicitación en el proyecto, que el solado debía agarrarse con cemento cola a la solera; pero ello no le dispensaba de controlar y comprobar el ajuste de la obra a tal sobreentendida consideración. El hecho de haberla estimado implícita y no haberla explicitado acentuaba todavía más, si cabe, la necesidad de inspeccionar y vigilar su correcto entendimiento y cumplimiento.

Pero, en todo caso y aunque el sistema de agarre hubiera sido detallado o especificado con precisión en el proyecto, el seguimiento de un sistema distinto e inadecuado en la instalación del solado no dejaría de responsabilizarle de sus dañosas consecuencias. No puede olvidarse que a la dirección de obra incumbe 'velar por la adecuación de la edificación en construcción al proyecto' ( art. 3 del Decreto 462/1971 ) y que el arquitecto director responde por vicios de la construcción 'cuando no vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado' (s. 18 octubre 1996), vigilancia que se extiende hasta la misma emisión de la certificación final aprobatoria de la obra (s. 19 noviembre 1996), que en el caso que nos ocupa se suscribió sin reparo alguno sobre el particular en litigio.

En consideración a lo expuesto, procede estimar también el submotivo y el motivo a que se ha hecho más arriba mención.

3. La responsabilidad del arquitecto demandado y la eventual concurrencia de otras responsabilidades.

La sentencia recurrida reduce al 50% la responsabilidad exigible al arquitecto demandado por las deficiencias constructivas de constante referencia (las deformaciones del solado y los desajustes de carpintería), considerando que, aunque de las dos concausas que confluyen en su producción, una de ellas, bien que de 'rango inferior', la deformación de los forjados le es plenamente reprochable, la otra, la colocación del solado sobre mortero de cemento sin cemento cola, sólo le es atribuible en razón a la concurrencia de una puntual relajación en el ejercicio de sus funciones inspectoras.

La atribución de una cuota de responsabilidad del 50% al arquitecto demandado no es resultado de una efectiva individualización de las responsabilidades concurrentes que, como se dicho en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia, pasa por la imputación personalizada de todas las convergentes y la precisa determinación de la que a cada uno es atribuible, en función de su respectiva participación en el resultado ruinoso. La sentencia de instancia no justifica aquella precisa y puntual cuota porcentual de responsabilidad, y tampoco individualiza la responsabilidad o responsabilidades que integrarían el 50% restante, aunque lo razonado en el fundamento de derecho tercero puede dar a entender que en todo o parte correspondería al arquitecto técnico sobre quien recae la 'asidua inspección' de la obra. De hecho es una incógnita la cuota de responsabilidad que al arquitecto demandado correspondería por la flexión de los forjados y la que le incumbiría por la relajación en el ejercicio de sus funciones inspectoras.

En rigor, la Sala de instancia, no ha procedido a una verdadera individualización de las distintas responsabilidades concurrentes, sino que ha recurrido a una moderación equitativa de la exigible al arquitecto, que si no halla amparo en el artículo 1591 del Código Civil , tampoco lo encuentra en el artículo 1103, inaplicable a la responsabilidad decenal cuando, como señala la sentencia de 19 de junio de 1990, 'falta la posibilidad de individualizar las responsabilidades'.

A lo expuesto ha de agregarse que, siendo sin duda imputable al arquitecto demandado responsabilidad por los defectos constructivos en cuestión (el agrietamiento del solado y los desajustes de la carpintería), no existe en autos base sólida alguna para concretar en el presente proceso su responsabilidad por ellos en un 50% o en otra cuota o proporción, y menos aún considerando, como lo hace la sentencia recurrida, la eventual corresponsabilidad de otros agentes que no han sido parte en él.

a) Si -como se ha dicho en el apartado 1 de este fundamento jurídico- en la causación de aquellos defectos constructivos han concurrido dos factores, la flexión de los forjados imputable al arquitecto y la colocación del solado sobre solera de mortero sin cemento cola sólo en parte imputable a él, la imposibilidad de establecer la medida o proporción en que cada uno de ellos ha podido incidir en el resultado impide ya la individualización de la responsabilidad del técnico superior mediante el señalamiento de una cuota porcentual. También la impide la incierta proporción o medida en que la deficiente colocación del solado es atribuible al arquitecto demandado frente a otros intervinientes en la ejecución; especialmente si -como se ha razonado en el apartado 2- la responsabilidad de este técnico no deriva sólo de una insuficiente inspección de la obra y su ajuste al proyecto, sino también de la incompleta definición en él de detalles y especificaciones que no consta fueran tampoco aportados u ofrecidos en el curso de su ejecución. Existe por tanto una justificada responsabilidad del arquitecto que, de ser concurrente con la de otros profesionales intervinientes en la realización de la obra, por acciones u omisiones confluyentes en su causación, no resulta posible fijar aquí, en consideración a su particular o individual incidencia, con los elementos de juicio que la prueba practicada proporciona.

b) Pero además, esta determinación nunca podría efectuarse en relación a otras eventuales responsabilidades ajenas a los sujetos que litigan en el pleito. La sentencia recurrida, para la que una más asidua y puntual inspección del arquitecto superior hubiera evitado las deficiencias en cuestión, limita su responsabilidad por tal concepto, argumentando que esa asidua inspección incumbía al arquitecto técnico, sin que por el hecho de no haber sido traído éste al juicio deba atribuirse la total responsabilidad en la causación de la deficiencia al técnico superior demandado. Tal consideración no resulta de recibo. Apreciada la responsabilidad del arquitecto superior por omisión -o relajación- en el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia de la adecuación de la obra al proyecto, en la tesis de la sentencia recurrida, el hecho de que junto a ella hubieran podido concurrir otras posibles responsabilidades, que no es posible enjuiciar y declarar en este proceso por no haber sido parte en él los sujetos a quienes eventualmente sería atribuible, impide fijar en él la cuota que al primero corresponde en la responsabilidad hipotéticamente exigible del conjunto de los agentes corresponsables por su contribución a la causación del vicio ruinógeno. Como se ha indicado en el apartado b) del cuarto fundamento de derecho, la concreción de la responsabilidad por cuotas pertenece y ha de quedar diferida a la relación interna entre ellos, que la sentencia que aquí se dicte necesariamente ha de dejar imprejuzgada.

En los extremos aquí considerados, la sentencia de instancia infringe la doctrina jurisprudencial expuesta en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de esta sentencia, abundando en la procedente estimación del primer motivo de casación en que tal vulneración se denunciaba.

La estimación de los tres primeros motivos del recurso hace ocioso el examen del cuarto y último motivo de casación en el que, alegando la vulneración de las leyes 7 y 488 del Fuero Nuevo de Navarra y la de los artículos 1091, 1101 y 1258 del Código Civil , sostenían los recurrentes que si la responsabilidad del arquitecto demandado no se desprendiera legalmente de lo dispuesto en el artículo 1591 del Código Civil , sí se derivaría del incumplimiento del contrato de servicios concluido por la agrupación actora con el arquitecto demandado, en el que éste asumió, además de la redacción del proyecto de ejecución, la dirección de las obras proyectadas. Debe no obstante señalarse que la responsabilidad decenal del artículo 1591 presupone la relación contractual del arquitecto con la propiedad comitente y el incumplimiento o defectuoso cumplimiento por él de las obligaciones profesionales que a virtud del contrato celebrado le incumben, por lo que de la distinción propuesta en el motivo no habrían de seguirse consecuencias sustancialmente diferentes.

SEXTO.- La confirmación de la sentencia de primera instancia y las costas de los sucesivos recursos.

La estimación de los tres primeros motivos del recurso hace obligado resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715.1-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A tal efecto este Tribunal no puede dejar de hacer suyos los acertados fundamentos de derecho de la sentencia de primera instancia cuyo fallo procede confirmar en su integridad, imponiendo al demandado apelante las costas de la segunda instancia, arregladamente e lo establecido en el artículo 710.2 de la citada Ley procesal y sin expreso pronunciamiento de condena acerca de las causadas en esta casación, de las que cada parte satisfará las causadas a su instancia, por ser ello conforme a lo prevenido en el artículo 1715.2 de la misma Ley .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. el Rey y por la autoridad que nos ha sido conferida

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Natividad Izaguirre Oyarbide, en nombre y representación de la Agrupación de Viviendas 'Los Regachos' y de los cuarenta y nueve propietarios cuya identidad se consigna en el encabezamiento de la sentencia y se da aquí por reproducida, anulando y dejando sin efecto la sentencia dictada en grado de apelación el 23 de octubre de 1998 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 39/97 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tudela ; y, en su lugar, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en primer grado el 12 de noviembre de 1997 por el indicado Juzgado, imponiendo al demandado apelante el pago de las costas de la segunda instancia y sin expreso pronunciamiento de condena acerca de las causadas en esta casación, de las que cada parte satisfará las suyas.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha en la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, de lo que como Secretario de la misma, doy fe.