Sentencia Civil Nº 10/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 258/2002 de 09 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00010/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 913971838-39-41-42

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N.I.G. 28000 1 7002611 /2002

Rollo: RECURSO DE APELACION 258 /2002

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 653 /2001

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de MADRID

Ponente:Ilmo. Sr. D. Ramón Belo González

MPB

De: Fermín

Procurador: MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ

Contra: ABILIO MARTINEZ PRIETO FAXMANIA, S.L.

Procurador: ISABEL SANCHEZ RIDAO, MARIA JESUS FERNANDEZ SALAGRE

Propiedad Horizontal. Acción de cesación de actividades. Requisitos de procedibilidad:

requerimiento de cese y autorización del ejercicio de la acción en Junta.

SENTENCIA

MAGISTRADOS:

Ilma. Sra. Dª Rosa María Carrasco López

Ilmo. Sr. D. Ramón Belo González

Ilma. Sra. Dª Almudena Cánovas del Castillo Pascual

En Madrid, a nueve de marzo de dos mil cuatro. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 18, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandante DIRECCION000 DE MADRID, y de otra, como apelados-demandados Alfonso y FAXMANÍA S.L..

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Belo González.

Antecedentes

La sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid, en fecha 10 de diciembre de 2001, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador MARIO AURELIO LABAJO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Fermín, quien actúa como Presidente de la DIRECCION000 de Madrid, contra FAXMANIA, S.L. a quien representa el Procurador Mª JESÚS FERNÁNDEZ SALAGRE, y contra D. Alfonso, compareciendo bajo la representación procesal de la Procuradora ISABEL SÁNCHEZ RIDAO, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas, condenando a la Comunidad demandante al pago de las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 3 de noviembre de 2003, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de marzo de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los mismos razonamientos jurídicos que se tuvieron en cuenta para dictar la sentencia apelada, que no han sido desvirtuados por la parte recurrente y que ahora se dan por reproducidos, procede su confirmación.

SEGUNDO.- DIRECCION000 de Madrid tiene un portal de entrada con el que se inicia un pasillo o corredor estrecho (anchura no superior a 90 centímetros) que acaba en la escalera, a través de la cual se accede a las viviendas situadas en las plantas superiores.

Se trata de una casa muy antigua ya construida en el año 1937. Aunque los estatutos de la propiedad horizontal no fueron otorgados hasta el día 4 de junio de 1986.

En la planta NUM000 de la casa se encuentra el local número NUM001, con una superficie de cuatro metros y cincuenta decímetros cuadrados, que se describe, en el Registro de la Propiedad, así: "... tiene su entrada directa por la CALLE000; linda al norte con el local uno; al sur y al este con portal de la finca; y al oeste con la CALLE000". A pesar de lo cual, en la actualidad, no existe una puerta de entrada el local directamente desde la acera de la CALLE000, sino que la puerta de acceso al local está abierta en la pared del pasillo que va desde el portal de entrada de la casa hasta la escalera.

El actual propietario de ese local número NUM001 lo es don Alfonso, quien el día 8 de marzo de 1994 lo arrendó a don Arturo (su cuñado) que lo destinó al negocio de joyería, subrogándose en la relación arrendaticia, el día 9 de abril de 1999, Faxmania s.l. que lo destinó al negocio de venta de móviles.

El día 25 de julio de 2001 la DIRECCION000 de Madrid presentó demanda contra el Propietario (don Alfonso) y el arrendatario (Faxmania s.l.) del local número NUM001 de la casa, en la que ejercita la acción de cesación del número 2 del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (así se aclaró, de manera precisa, en la audiencia previa). Alegándose que, en el desarrollo de la actividad de venta de teléfonos móviles, los clientes ocupan el angosto pasillo que va desde el portal de entrada a la casa hasta la escalera de acceso a las viviendas, con la consiguiente molestia para los propietarios de las viviendas al entrar o salir del edificio.

Con anterioridad a la presentación de la demanda, el Presidente de la DIRECCION000 de Madrid requirió, al arrendatario del local número NUM001, de cese de la actividad, mediante carta remitida el día 13 de junio de 2001 que fue recibida el día 14 de junio de 2001 (se aporta con la demanda acta notarial acreditativa de este requerimiento fehaciente).

Y, con anterioridad al requerimiento, el día 14 de febrero de 2001, se celebró, en segunda convocatoria, la Junta General Ordinaria de DIRECCION000 de Madrid, en la que estuvo presente el propietario del local número NUM001, asistiendo 12 personas (11 con derecho a voto) con un coeficiente de participación 21'558 (19'564 con derecho a voto), siendo el punto 4º del Orden del día: "Legalización del local-tienda situado en el portal de la Comunidad. Gestiones hechas", respeto del que se acordó: "....Los presentes aprueba, que transcurrido un mes, si el local no es clausurado, emprender acciones legales, en los medios de comunicación, y actuaciones de hecho que traten de impedir la utilización del acceso a la finca como zona comercial" (se aportó con la demanda certificación de este acuerdo).

Y, con anterioridad a la celebración de esa Junta, se celebró el día 28 de marzo de 2000, otra DIRECCION000 de Madrid, en segunda convocatoria, de la que estuvo ausente el propietario del local número NUM001, asistiendo 8 personas con su coeficiente de participación 14'68, siendo el punto 4º del Orden del Día "Legalización del local-tienda situada en el portal de la Comunidad. Gestiones hechas o a realizar, así como su mala situación de limpieza", respecto del que se acordó: "...Igualmente y en este punto acuerdan los presentes, por considerar una actividad molesta la desarrollada en el local NUM001 se aperciba a los propietarios del mismo para que cesen en su actividad, y de no acceder a la petición de esta Junta se emprendan las acciones legales oportunas" (no se aportó con la demanda certificación de este acuerdo).

TERCERO.- La ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, en su redacción proveniente de la Ley 8/1999, de 6 de abril que entró en vigor el día 28 de abril de 1999 (en base a lo dispuesto en los artículos 2 y 5 del Código Civil habida cuenta de su publicación en el Boletín Oficial del Estado el día 8 de abril de 1999), regula la acción de cesación de actividades prohibidas deducida por la Comunidad de Propietarios contra el propietario y, en su caso, el ocupante de alguno de los pisos o locales del edificio, en el número NUM001 del artículo 7.

Después de indicarse en el párrafo primero del número 2 del artículo 7 que: "Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en él o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas", señala, en el párrafo segundo, que: "El Presidente de la comunidad... requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales pertinentes", añadiendo, en el párrafo tercero, que: "Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación..." (en la primera frase del párrafo cuarto, se supedita, la adopción de medidas de carácter cautelar, a que se hubiera acompañado, con la demanda, la acreditación del requerimiento fehaciente al infractor y de la certificación del acuerdo adoptado por la Junta de propietarios).

Claramente se establecen dos requisitos de procedibilidad para el ejercicio de la acción de cesación, sin cuya concurrencia no puede ser deducida. En primer lugar, un requerimiento de inmediata cesación de la actividad bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales, hecho por el Presidente de la comunicad a quien realice la actividad. Y, en segundo lugar, un acuerdo de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, autorizando el ejercicio de la acción de cesación. Pero es que además se establece un orden temporal para la concurrencia de ambos requisitos. Así deberá hacerse en primer lugar el requerimiento y, tan solo en el caso de que no fuera atendido (en el plazo fijado en el requerimiento o en el que prudencialmente proceda), tras constatarse la persistencia en la actividad, deberá adoptarse el acuerdo autorizatorio en la Junta de propietarios, previamente a la presentación de la demanda deduciendo la acción de cesación.

En el presente caso, después del requerimiento del Presidente de la comunidad al ocupante del local, no se celebró Junta de propietarios para autorizar el ejercicio de la acción de cesación. Pero es que además no puede entenderse que, en las Juntas de propietarios celebradas con anterioridad al requerimiento, se hubiera autorizado el ejercicio de la acción de cesación.

CUARTO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia se imponen a la parte apelante al desestimarse todas sus pretensiones deducidas en el recurso de apelación y no presentar el caso, que constituye objeto del presente recurso, serias dudas ni de hecho ni de derecho (número 1 del artículo 394 por remisión del número 1 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 de Madrid, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2001, por el Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid en el juicio de ordinario número 653/2001, del que la presente apelación dimana y cuya parte dispositiva se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y se da aquí por reproducida.

Se imponen las costas ocasionadas en esta apelación a la parte apelante.

Al notificarse la presente sentencia, indíquesele, a las partes litigantes, que, contra la misma, sólo cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de preparación e interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además, del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberá prepararse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de cinco días computados desde el día siguiente al de la notificación de esta resolución, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue.

De no presentarse, en el plazo de los cinco días, escrito preparatorio del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.