Sentencia Civil Nº 10/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 585/2006 de 15 de Enero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚMERO 10/07

ILMO SR PRESIDENTE

DON J. RAMÓN GONZÁLEZ CLAVIJO

ILMOS SRES MAGISTRADOS

DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

DON LONGINOS GÓMEZ HERRERO

En la ciudad de Salamanca a quince de Enero del año dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca, ha visto en grado de apelación el Juicio de Separación Matrimonial Nº 907/05 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala Nº 585/06 ; han sido partes en este recurso: como demandante apelante DON Rubén , representado por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo, bajo la dirección de la Letrada Doña Cristina Rodríguez Rego, y como demandada apelada DOÑA Francisca , representada por el Procurador Don Angel Martín Santiago, bajo la dirección de la Letrada Doña Dolores Torres Vizcaya, siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

1º.- El día treinta de Marzo de dos mil seis, por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Salamanca, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente FALLO: " Se declara la separación legal del matrimonio formado por Rubén y Francisca , quedando disuelto el régimen de gananciales y sustituido por el de separación de bienes.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio, fijando al padre el siguiente régimen de comunicación y visitas: 1.- Los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores, los fines de semana alternos, desde el viernes a las ocho de la tarde, hasta el domingo a la misma hora. Si se diera la situación de "puente" o un festivo unido a un fin de semana, los menores estarán en compañía de aquél progenitor al que correspondiera ese fin de semana.- 2.- En cuanto a las vacaciones de navidad, se dividirán en dos periodos, uno del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive y otro del 31 de diciembre al siete de enero. Los años pares los menores pasarán el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario.- 3.- Las vacaciones de Semana Santa. Las pasarán los años pares con la madre y los impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos periodos.- 4. Por último y en cuanto a las vacaciones de verano, los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares.- Se atribuye a la esposa y a los hijos del matrimonio, el uso de la vivienda conyugal. Y respecto a los alimentos de los menores el padre abonará a cada hijo la cantidad de 250 euros, que ingresará en la cuenta corriente o libreta de ahorro que la esposa designe en los cinco primeros días de cada mes; a su vez afrontará la mitad de los gastos extraordinarios de los menores por educación y la mitad de los gastos extraordinarios por salud, no cubiertos por la sanidad pública.- Respecto a las cargas del matrimonio, el padre abonará el 50% del préstamo hipotecario, 50% de la prima del seguro de la hipoteca, el 50% del seguro del hogar, 50% del IBI y 50% de pagos extras de Comunidad.- No procede hacer condena en costas del procedimiento."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante que fue formalizado en tiempo y forma y presentado escrito hizo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la revocación de la resolución recurrida, dictándose otra de conformidad con lo expresado en el suplico del mismo. Dado traslado de la interposición del recurso a la contraparte, por la legal representación de ésta se presentó escrito de oposición al mismo, haciendo las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones, para terminar suplicando la confirmación de la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas a la parte apelante. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición al recurso de apelación.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia, se formó el oportuno rollo, señalándose para la votación y fallo del recurso el día nueve de Enero de los corrientes, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal del demandante Don Rubén se interpone el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad con fecha 30 de marzo de 2.006, que declaró la separación del matrimonio formado por dicho demandante y la demandada Doña Francisca y estableció las medidas siguientes: 1ª) atribuir a la madre la guarda y custodia de los dos hijos del matrimonio; 2ª) fijar a favor del demandante y en relación con los referidos dos hijos el siguiente régimen de visitas: a) los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores: a) los fines de semana alternos desde el viernes a las ocho de la tarde hasta el domingo a la misma hora; si se diera la situación de "puente" o un festivo unido a un fin de semana, los menores estarán en compañía de aquel progenitor al que correspondiera el fin de semana; b) en cuanto a las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, una del día 23 al 30 de diciembre, ambos inclusive, y otro del 31 de diciembre al siete de enero; los años pares los menores pasarán el primer periodo con el padre y el segundo con la madre, y en los años impares al contrario; c) las vacaciones de Semana Santa las pasarán los años pares con la madre y los impares con el padre, pudiendo ambos progenitores de mutuo acuerdo dividirlas en dos periodos; y d) en cuanto a las vacaciones de verano los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores la mitad de las vacaciones escolares, eligiendo la madre en los años pares y el padre en los impares; 3ª) atribuir a la esposa y a los hijos del matrimonio el uso de la vivienda conyugal; 4ª) fijar en concepto de alimentos para los hijos y a cargo del demandante la cantidad de 250,00 euros para cada uno de ellos, que ingresará en la cuenta corriente o libreta de ahorro que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes, afrontando asimismo la mitad de los gastos extraordinarios de los menores por educación y por salud, no cubiertos por la sanidad pública; y 5ª) en cuanto a las cargas del matrimonio, el demandante abonará el 50 por 100 del préstamo hipotecario, de la prima del seguro de la hipoteca, del seguro del hogar, del IBI y de los pagos extras de la Comunidad.

Y se interesa por dicho demandante en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones contenidas en su escrito de interposición de tal recurso de apelación, la revocación parcial de la mencionada sentencia y que se dicte otra modificando aquélla en los siguientes extremos: a) se fije como hora de recogida de los menores los fines de semana el sábado a las 12,30 horas de la mañana; b) se establezca un límite en el uso y disfrute de la vivienda conyugal, que se atribuye a la esposa e hijos del matrimonio, ante las dificultades para hacer frente al préstamo hipotecario; c) se fije en 300,00 euros mensuales la cantidad a abonar en concepto de alimentos para los dos hijos del matrimonio; d) se establezca la obligación de la demandada de pagar íntegramente los suministros con que cuente la vivienda conyugal, así como las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios y se declare la obligación de la misma de reembolsar al demandante la cantidad de 178,40 euros (mitad del IBI del año 2.005); y e) se declare la obligación de la demandada de entregar al demandante los bienes que refiere o de facilitarle la entrada en la vivienda a fin de recogerlos.

Segundo.- La primera pretensión de las articuladas en el recurso se refiere a la modificación del pronunciamiento de la sentencia impugnada en relación con el régimen de visitas establecido en la misma a favor del demandante respecto de los dos hijos del matrimonio, y más concretamente en cuanto a la hora de recogida de tales hijos los fines de semana que le corresponda tenerlos en su compañía; y se solicita que se establezca como hora de recogida de los menores en tales fines de semana las 12,30 horas del sábado, en lugar de las 20,00 horas del viernes, fundado en la necesidad de tener que acudir a reuniones de la empresa los viernes por la tarde así como a tener que desplazarse desde Madrid.

La sentencia de instancia, según se ha señalado anteriormente, estableció como hora de recogida de los menores por parte del demandante los fines de semana que le correspondiera tenerlos en su compañía el viernes a las ocho de la tarde. Y ello se hizo en coincidencia literal con lo expresamente solicitado por dicho demandante en su escrito de demanda, en la que interesó que "los menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores los fines de semana alternos, desde el viernes a las ocho de la tarde, hasta el domingo a la misma hora...".

Por lo que, conforme a lo dispuesto en el artículo 456. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil carece ahora de toda legitimación para solicitar la modificación del referido pronunciamiento; y así en dicho precepto legal se dispone que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".

En consecuencia, si con posterioridad le han surgido obligaciones laborales que le impiden o dificultan notoriamente el cumplimiento del régimen de visitas establecido, deberá interesar su modificación, conforme a lo prevenido en el artículo 775 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por consiguiente, ha de ser rechazada esta primera pretensión del recurrente.

Tercero.- En segundo término se interesa por el demandante que se fije un límite temporal en la atribución a la esposa e hijos de la vivienda conyugal, y ello a fin de, en su caso, poder proceder a la venta de la misma ante las dificultades existentes parta hacer frente al pago del préstamo hipotecario que la grava e impedir así su ejecución por parte de la entidad bancaria hipotecante.

Dispone el artículo 96 del Código Civil que "en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponden a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección".

Sólo, pues, en el supuesto de inexistencia de hijos del matrimonio permite el legislador la fijación de un límite temporal en la atribución a uno de los cónyuges del uso y disfrute de la vivienda conyugal. Por consiguiente, como en el presente caso existen hijos menores del matrimonio, no es factible fijar un límite temporal en la atribución a los mismos, y a la esposa a la que se confía la guarda y custodia de los mismos, del uso y disfrute de la vivienda familiar. Por tanto, no puede ser acogida la pretensión del demandante, sin perjuicio obviamente de su derecho a instar la liquidación de la sociedad de gananciales cuya disolución se ha producido como consecuencia de la separación matrimonial decretada.

Cuarto.- Se solicita en tercer lugar por el demandante la modificación de la sentencia de instancia en cuanto a la cantidad establecida a cargo del mismo en concepto de alimentos para los dos hijos del matrimonio (250,00 euros mensuales para cada uno de ellos), interesando, en función de las alegaciones que se contienen en el escrito de interposición del recurso de apelación, que tal cantidad se rebaje a la suma de 300,00 euros mensuales.

Dispone el artículo 93. 1, del Código Civil que el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación a las prestaciones económicas y necesidades de los hijos en cada momento. Por su parte, en el artículo 146 del mismo Código Civil se establece que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.

Son datos a tener en consideración a efectos de resolver dicha cuestión los siguientes: 1º) que los ingresos líquidos mensuales del demandante Don Rubén pueden cifrarse en unos 1.200,00 euros (así resulta de la certificación aportada con su demanda en la que se hace constar que durante el año 2.005 percibirá unos ingresos líquidos de 14.704,00 euros); 2º) que el referido demandante ha constituido una nueva familia, fruto de la cual ha nacido un nuevo hijo; 3º) que el uso y disfrute de la vivienda familiar ha sido adjudicado a la esposa e hijos del matrimonio, por lo que se ha visto en necesidad de proceder al alquiler de otra; y 4º) que asimismo se impone a dicho demandante la obligación de satisfacer el 50 por 100 de la cuota mensual correspondiente al préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, de la prima del seguro de la hipoteca, del seguro del hogar, del IBI y de los gastos extraordinarios de la Comunidad de Propietarios.

En consecuencia, tomando en consideración los posibles ingresos líquidos del demandante y los gastos a los que necesariamente ha de hacer frente cada mes, ha de considerarse como excesiva la cantidad de 500,00 euros mensuales fijada en la sentencia impugnada en concepto de alimentos para los dos hijos del matrimonio, cuando además no se ha acreditado debidamente que pueda percibir otros ingresos, o en su caso la cuantía de los mismos, ni la existencia de signos que fundadamente pudieran hacer presumir unas posibilidades económicas más elevadas. Por lo que, accediendo a lo solicitado por el recurrente, ha de ser fijada tal contribución a los alimentos para los hijos del matrimonio en la cantidad de 300,00 euros mensuales (150,00 euros para cada uno de los hijos).

Quinto.- En cuarto lugar, se solicita por el demandante que se declare expresamente la obligación de la demandada Doña Francisca de pagar íntegramente los suministros con que cuente la vivienda que fue conyugal así como las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios, e igualmente la de reintegrarle la cantidad de 178,40 euros (mitad del IBI correspondiente al año 2.005).

Pero tal pretensión no puede ser acogida y ello por las razones siguientes: a) si la sentencia de instancia expresamente impone el demandante, como contribución a las cargas del matrimonio, la obligación de pagar el 50 por 100 de la cuota mensual correspondiente al préstamo hipotecario, de la prima del seguro de la hipoteca, del seguro de hogar, del IBI y de los pagos extras de la Comunidad de Propietarios, resulta innecesario hacer declaración expresa respecto a su no obligación de pagar los suministros con que cuente la vivienda que constituyó el domicilio conyugal y de las cuotas ordinarias de la Comunidad; y b) no es éste el procedimiento adecuado para declarar la obligación de la demandada de reembolsarle la cantidad reclamada (mitad del IBI correspondiente al año 2.005), sino que, en su caso, como crédito del mismo podrá hacerse valer en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Sexto.- Igual suerte desestimatoria ha de merecer su pretensión de que se condene a la demandada a entregarle determinados bienes o a permitirle la entrada en el domicilio conyugal para su retirada, y ello por cuanto, respecto de algunos de tales bienes ya ha sido acordada su entrega, habiéndose incluso solicitado la pertinente ejecución, y respecto de otros, según señala la sentencia impugnada, no se ha acreditado debidamente la propiedad exclusiva de los mismos por parte del recurrente.

Séptimo.- Al ser estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandante DON Rubén , representado por la Procuradora Doña Lucía Martínez Lamelo, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad con fecha 30 de marzo de 2.006 en el procedimiento de Separación Matrimonial del que dimana el presente rollo, la debemos confirmar y confirmamos, a excepción de la cantidad establecida en concepto de alimentos para los dos hijos del matrimonio, que se fija en la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00) MENSUALES, sin hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.