Sentencia Civil Nº 10/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 366/2007 de 24 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00010/2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 366 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a veinticuatro de enero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 259/2004, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 39 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 366/2007, en los que aparece como parte apelante TECNOLOGIA DE LA CONSTRUCCIÓN E INMOBILIARIA, S.A., representada por el procurador D. IGNACIO GOMEZ GALLEGOS, y como apelados D. Juan Ramón y CORTE CIVIL Y MERCANTIL DE ARBITRAJE, representados por el procurador D. FRANCISCO VELASCO MUÑOZ-CUELLAR, quienes formularon oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentaron, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, en fecha 14 de septiembre de 2006 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimando la excepción de prescripción alegada por la demandada y estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. FRANCISCO VELASCO MUÑOZ-CUELLAR, en nombre y representación de LA CORTE CIVIL Y MERCANTIL DE ARBITRAJE (CIMA) y de D. Juan Ramón , contra TECNOLOGÍA DE LA CONSTRUCCIÓN E INMOBILIARIA S.A (TECOINSA), representada por el Procurador D. VICTORIO VENTURINI MEDINA, procede hacer los siguientes pronunciamientos:

1º) Que debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la CIMA la cantidad de 51.786 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda.

2º) Que debo condenar y condeno a la demandada a que abone a D. Juan Ramón la cantidad de 67.940 euros, más los intereses legales de dicha suma desde la interposición de la demanda.

3º) Que debo condenar y condeno a la demandada al pago de las costas procesales causadas.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte TECNOLOGIA DE LA CONSTRUCCIÓN E INMOBILIARIA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Juan Ramón y CORTE CIVIL Y MERCANTIL DE ARBITRAJE, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2007.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.- El demandado, TECNOLOGIA DE LA CONSTRUCCIÓN E INMOBILIARIA S. A. (en adelante TECOINSA), se alza contra la sentencia de instancia, oponiendo diez alegaciones, de las que eliminaremos la primera, que se dedica a mostrar la discrepancia con la decisión judicial.

En la segunda a quinta se ocupa de la prescripción de la acción para exigir los gastos del arbitraje, manteniendo que hay dos relaciones jurídicas plenamente diferenciadas. La primera, es la que vincula al árbitro y a la institución arbitral con las partes, y la segunda la que se establece entre las partes en función de la condena en las costas del laudo.

La primera nace con la aceptación por la institución arbitral del arbitraje deferido a su favor por las partes, y es independiente de la eventual condena en costas que pudiera pronunciarse en el laudo.

Esta relación tiene por objeto los créditos por los gastos de las actuaciones arbitrales y los honorarios del arbitro, y se regula por las normas generales de las obligaciones y contratos, resultado aplicable por analogía el Art.241 L.E.C .

La segunda nace de la condena en costas, que no tiene su origen en el contrato si no en la Ley, y vincula a las partes, pero no a los árbitros ni a la institución arbitral.

En su opinión, las diferencias entre ambas relaciones se reflejan en el cauce a través del que puede exigir el cumplimiento de dichas obligaciones. El árbitro y la Corte Arbitral administradora del arbitraje, pueden hacer efectivo el cobro de sus honorarios y gastos a través del declarativo que corresponda, y las costas pueden exigirse en la ejecución del laudo.

A la luz de estas consideraciones, debe aplicarse el plazo de tres años del Art. 1967 C. C ., computándose ex Art. 1969 C. C . desde que pudieron ejercitarse, y de acuerdo con esas reglas el día inicial no es el de la firmeza del laudo. En su sentir el día inicial es el de la finalización de las actuaciones arbitrales, y ese día es el de emisión del laudo.

En la alegación quinta mantiene que por providencia arbitral de 8-7-1999 se ordenó el ingreso de las provisiones de fondos imputables a cada parte, lo que hizo Inmobiliaria Colonial, pero no TECOINSA, lo que significa que para el reintegro de las cantidades entregadas a cuenta el plazo de prescripción arranca desde 8-7-1999.

En la alegación sexta mantiene que se ha producido violación del Art. 24 C.E . Que garantiza el derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley. En el mandato de arbitraje, y no otra naturaleza tiene el arbitraje, se deben hacer las cosas con arreglo al contenido de la cláusula arbitral, cuyo objeto es el futuro conflicto definido en ella en relación con un contrato específico y concreto y no otro distinto.

Pues bien, en el contrato litigioso entre TECOINSA e Inmobiliaria Colonial no se hablaba para nada de compraventa si no de opción, por lo que en interpretación recta del Art. 1261 C. C . no nace contrato alguno de arbitraje para una compraventa, que es lo que decide el arbitro, lo que impide reclamar honorarios y tasa de arbitraje; la obligación no ha nacido y no ha sido objeto de arbitraje alguno.

Si como dice el arbitro autonombrado, el contrato sujeto a decisión arbitral no era de opción si no de compraventa, el mandato otorgado por TECOINSA no podía ser resuelto por el arbitro, que en ese momento debía renunciar al arbitraje, o cuanto menos, llamar al arbitraje a todos los miembros de la comunidad jurídica interesada en los bienes objeto del contrato discutido.

El nombramiento del árbitro fue irregular, se autonombró, nunca fue aceptado por el recurrente, y nunca fue imparcial por lo que el convenio arbitral entraba dentro de las prescripciones del Art.9.3 L.Arb .

En las alegaciones séptima a décima, y tomando como base lo dicho en la alegación sexta, insiste como ya hiciera en la instancia en todas las cuestiones relativas a la posición jurídica de la empresa BIFASA, y sus consecuencias en relación con el arbitraje, su ejecución, y con el auto dictado por la Sección 13ª de esta Audiencia de fecha 28-11-2001 .

Por su parte la recurrida Corte Civil y Mercantil de Madrid (en adelante CIMA) opone la inadmisibilidad del recurso al no cumplir los requisitos del Art. 459.2 L.E.C .

SEGUNDO.- Con carácter previo nos ocuparemos del óbice de admisibilidad del recurso opuesto por la CIMA

En la regulación de la L.E.C. de 2000 , el escrito de preparación de recurso no es de los llamados "de cajón". En el se expresa la voluntad de recurrir, y se define la pretensión impugnatoria frente a la parte contraria y al Tribunal, dejando para un momento posterior la fundamentación jurídica de la pretensión que ya esta ejercida, y desde ese momento inmutable y petrificada.

Frente a la parte contraria, determina la pretensión impugnatoria y fija el ámbito de oposición, limitándolo a los puntos de discrepancia predefinidos con exclusión de los no mencionados, que adquieren firmeza por aquiescencia y ejecutividad en sentido propio, salvo que el apelado se adhiera al recurso por esos motivos.

Frente al tribunal, porque solo los puntos sometidos a debate son los que fundan su deber de congruencia, y los que miden la posibilidad del recibimiento a prueba en la segunda instancia. Obviamente esa exigencia de precisión en los pronunciamientos recurridos tiene sentido frente a las sentencias que contengan varios pronunciamientos de condena independientes y separables, que al no ser recurridos ganen firmeza por aquiescencia, y puedan ser ejecutados de forma autónoma, pero esa exigencia deja de ser esencial cuando la sentencia tiene un pronunciamiento de condena único.

En este caso, de pronunciamiento único, basta con la formula escogida por el recurrente. Ha mencionado el perjuicio, como expresión del gravamen que abre la segunda instancia para, acto seguido, mencionar que es lo que le perjudica, en clara alusión a la fundamentación jurídica de la sentencia, y lo que recurre: la desestimación de la demanda, y de sus defensas y excepciones. En realidad, y a la vista de la redacción del Art.457.2 L.E.C ., hubiera sido suficiente con decir que impugnaba todos los pronunciamientos del fallo de la sentencia apelada.

Quizás el escrito de preparación del recurso debería haber sido algo más preciso, omitiendo las referencias una reconvención que nunca se formuló, pero eso no es óbice alguno: nunca seria admisible al ser cuestión nueva.

TERCERO.- Tampoco haremos caso a cuestiones que indirectamente aludan al litisconsorcio pasivo necesario.

Amen de la hipertrofia de la excepción, que ha llegado a convertirse en lugar común huérfano de sentido, y fácil recurso para maniobras dilatorias y morosidades recalcitrantes, es lo cierto que la fundamentación del litisconsorcio no es la que se emplea comúnmente.

El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del derecho material discutido, porque el derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

En contra de lo que se dice, no se basa en que al extraño no demandado pueda afectarle la cosa juzgada, ni en el principio de defensa, ni en la existencia de sentencias contradictorias. Por definición, al no oído ni vencido en juicio no puede afectarle la cosa juzgada, ni pueden ejecutarse sus bienes, ni frente a el se extienden sus efectos pues no es ni litigante ni causahabiente de los litigantes, ni nada parecido, ni hay posibilidad de sentencias contradictorias, pues las relaciones jurídicas del supuesto litisconsorte están imprejuzgadas.

Si se le trae a juicio es para que la decisión le afecte, y porque debe afectarle, en función de la naturaleza y exigencias de la relación jurídica deducida en el proceso.

A la vista de los hechos no podemos hablar de litisconsorcio. Ni hay comunidad de derechos en el lado pasivo de la reclamación, ni pertenencia conjunta de la obligación de pago, ni se están exigiendo derechos y obligaciones frente a quien no fue parte en el arbitraje, y que obviamente jamás podrá ser condenado al pago de las costas y gastos del arbitraje.

CUARTO.- Nos ocuparemos ahora de las alegaciones segunda a quinta ambas inclusive.

No estamos conformes con las alegaciones del recurrente en relación con el régimen de costas y gastos derivados del arbitraje, y nuestra disconformidad surge de la lectura del Art. 35 L.Arb. de 1988 aplicable en este caso por razones de derecho transitorio.

Dicho precepto prevé como principio general el reparto de costas entre los contendientes, salvo que las partes hubiesen pactado otra cosa, o concurriere temeridad y mala fe. De acuerdo con dicho precepto, podemos concluir que entre el arbitro y la Corte por un lado, y los contendientes en el arbitraje por otro hay una relación jurídica compleja, cuyos elementos esenciales son la tramitación del expediente arbitral con arreglo al reglamento de procedimiento propio de la de la Corte Arbitral designada, el dictado del laudo en derecho, el compromiso de acatar la decisión y cumplirla, y pagar los gastos y costas producidos según decida el laudo, salvo que los interesados hubieran pactado otra cosa.

Cosa distinta es el crédito de costas impuestas por el laudo en virtud del criterio de temeridad.

La primera se rige por el pacto entre las partes, que incluye las disposiciones del Reglamento de procedimiento de la Corte Arbitral elegida, en su defecto por las normas generales de las obligaciones y contratos.

La segunda es netamente legal en cuanto su origen esté fuera del pacto, y se basa exclusivamente en el uso del criterio de la temeridad, del art. 35 L.Arb. de 1988 que obviamente deberá estar justificado.

Tampoco estamos de acuerdo con la analogía con las normas de la L.E.C. de 2000 . Por origen, porque la condena en costas pronunciada por el arbitro deriva de titulo contractual; la cláusula arbitral y el Reglamento de la Corte Arbitral elegida, que pueden disponer sobre ellas, y en su defecto de un titulo legal; el Art. 35 L.Arb. de 1988 , cuando los árbitros utilizasen el criterio de la temeridad y mala fe.

Obviamente esos criterios guardan poca relación con la condena en costas derivada de un proceso judicial, rígidamente gobernada por el principio del vencimiento objetivo, Art.394 L.E.C. de 2000 , en el que la temeridad no es criterio de imposición, ni principal ni subsidiario; la temeridad es sólo criterio de agravación de costas, y en el que la naturaleza de la obligación es legal en el mas puro sentido del Art.1089 C. C ., y de carácter procesal por razón del Art.394 L.E.C .

Por extensión, porque el crédito de costas arbitrales, en principio, no tiene mas limites que los pactados, o los derivados de las disposiciones internas de la Corte administradora del arbitraje, y en su defecto los señalados por el Art.35 L.Arb. de 1988 , y el de costas judiciales es restringido y basado en la distinción neta entre costas y gastos, teniendo solo la consideración de costas los gastos procesales señalados en el Art. 241.1 1º a 6º L.E.C. de 2000 , y que no excedan del limite del Art.394.3 L.E.C .

Por último, haremos una precisión más. La exacción del importe concreto de las costas podrá hacerse en la ejecución del laudo, si es que el propio laudo las cuantifica. Si el laudo no lo hace, habrá que acudir a la vía judicial declarativa ordinaria previa su liquidación, porque salvo que proceda un laudo parcial, lo que no era posible en la L.Arb. de 1988 , el acto de liquidación estará fuera del laudo y del poder del árbitro o árbitros.

En este caso el acto de liquidación es posterior al dictado del laudo y la única forma de exigir las costas de la CIMA y del árbitro es la declarativa elegida.

Como ya hemos dicho mas arriba, no estamos de acuerdo con la aplicación analógica del Art. 241 L.E.C .

El precepto está referido al anticipo de los gastos que tengan la consideración de costas, 241.1 L.E .C., y a la distinción entre el plano de costas y servicios profesionales, Art.241.2 , permitiendo a los titulares del crédito de servicios reclamarlos con independencia de que recaiga condena en costas, o lo que es lo mismo, diferenciado e independizando ambos créditos, y lo que se discute en este caso no es el crédito de un letrado o de un perito con sus clientes derivado del contrato de servicios profesionales, y que dicho sea de paso están excluidos del concepto de costas en el Art. 35 L.Arb. de 1988 .

El argumento analógico del recurrente podría mantenerse si en el Art.35 L.Arb. de 1988 se dijese que los honorarios de los árbitros y las tasas de la Corte Arbitral, como créditos derivados de un contrato de servicios, podrían exigirse en cualquier tiempo con independencia de que existiese o no condena en costas, pero ni el Art. 35 L.Arb. de 1988 dice eso, ni el Art.31 del Reglamento de la CIMA , ni la cláusula arbitral lo corroboran.

Revisada la demanda, el laudo, y la liquidación del arbitraje, vemos que las tasas de la Corte Arbitral y los honorarios del árbitro se incluyeron en la liquidación del laudo, como no podía ser de otro modo al amparo del Art. 35 L.Arb . de 1988, teniendo en cuenta que las costas de la demanda principal se repartían de acuerdo con el Art. 35.1 L.Arb. de 1988 , y las de la demanda reconvencional se imponían al recurrente de acuerdo con el criterio de la temeridad.

QUINTO.- Respecto del plazo de prescripción, estamos de acuerdo con el Juez de Instancia cuando afirma que empieza a correr desde la firmeza del laudo, y la razón de nuestro aserto es bien simple: el resultado de la acción de anulación puede dejar sin contenido las decisiones arbitrales sobre reintegro de gastos y costas, lo que obliga a mantener que el crédito de los contendientes por gastos y costas no es firme y no puede ser reclamado; pues el titulo de exigencia no es indisputable.

A ese razonamiento no puede oponerse que las actuaciones arbítrales hayan terminado con el dictado del laudo. Aunque el fin de las actuaciones y del poder del árbitro se anude al dictado del laudo, también es obvio que si se entabla la acción de anulación, el derecho de reembolso de las costas no pudo ejercitarse inmediatamente; pues pendía del resultado de la acción de anulación.

Salvo que se la pretensión de anulación sea parcial, la estimación de cualquiera de los motivos del Art. 45 L.Arb. De 1988 , trae aparejada la nulidad del laudo en todos y cada uno de sus aspectos, lo que incluiría el pronunciamiento de costas. Además, la condena en costas del laudo también seria impugnable si los árbitros se separan de las previsiones del convenio arbitral o del Reglamento de procedimiento de la Corte elegida por abuso de poder, y por no ser conforme con el criterio de la temeridad, en cuyo caso la acción de anulación se aproximaría peligrosamente al recurso de apelación

Es obvio que en los casos en que no se ejercite la acción de anulación el día inicial será el de terminación de las actuaciones, pero si se interpone habrá que trasladar el día inicial al de la fecha de la firmeza del laudo.

Tampoco puede oponerse el argumento del recurrente de que los efectos de la anulación no se extienden a la relación entre la institución arbitral y el árbitro por un lado, y los contendientes por otro. Entre las causas de anulación del laudo esta la nulidad del convenio arbitral y, en ese caso, la acción de anulación trasciende al ámbito privado de la sumisión al arbitraje para ser objeto de enjuiciamiento, comprensivo de su eficacia, esencia, y subsistencia, y además se hace con jurisdicción plena, porque lo que se revisa en ese supuesto no es la adecuación del laudo a una serie de principios básicos; se revisa el pronunciamiento del arbitro sobre la validez de la cláusula que sustenta sus poderes, y en tal caso, la anulación es un autentico recurso de apelación: aquí se esgrimió la nulidad de la cláusula arbitral.

SEXTO.- Las alegaciones sexta a décima no pueden ser estimadas bajo ningún concepto. En primer lugar porque son inútiles. La sociedad Bifasa es un tercero ajeno a este proceso, en el que no es parte, y frente a la que no se deduce pretensión alguna de condena, razón que impide que sus relaciones con las partes puedan ser traídas a este ámbito.

En segundo lugar, porque los problemas que ahora se vuelven a suscitar sobre la validez del convenio arbitral y del propio laudo, la posición de los contendientes en el arbitraje, la validez de la cláusula arbitral, la calificación del contrato objeto del arbitraje y sus consecuencias jurídicas, la impugnación del nombramiento del arbitro y la alegación de las causas que afectan a su imparcialidad, los problemas de la ejecución del laudo, y los de cumplimiento de los mínimos que garanticen la defensa de las partes en el procedimiento arbitral, son cuestiones ajenas a este proceso. Debieron ser alegadas ante la CIMA, y si esta las rechazó, solo podía ser objeto de la acción de anulación, y como en sede de anulación fueron desestimadas, ahora están afectadas por la cosa juzgada material y formal que impiden su nuevo enjuiciamiento, todo ello sin perjuicio de que el recurrente pueda usar la acción de revisión del Art. 509 L.E.C . si se dan las circunstancias legales necesarias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de TECNOLOGIA DE LA CONSTRUCCIÓN E INMOBILIARIA S.A. (TECOINSA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 39 de los de esta Villa, en sus autos Nº 259/04 ,de fecha catorce de septiembre de dos mil seis.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e imponemos las costas de esta alzada al apelante.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.