Sentencia Civil Nº 10/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 530/2007 de 13 de Enero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00010/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000530/2007

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

D. ANGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 10/09

En Santiago de Compostela, a trece de Enero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000846/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil nº 530/2007, en los que aparece como parte apelante D. Clemente representado por el procurador D. RAFAEL TRIGO TRIGO y como apelada la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA" representada por el procurador D. RANIERO FERNÁNDEZ PÉREZ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PILLADO MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Clemente contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 de esta ciudad, con imposición de costas a la parte demandante".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Clemente se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 8 de enero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada; y

PRIMERO.- En el edificio de litis, el número NUM000 de la DIRECCION000 de esta ciudad, el servicio de agua caliente viene siendo pagado con arreglo a la cuota de participación en la comunidad; y en la Junta de Propietarios de 13 de julio de 2006, se planteó la cuestión de la individualización de tal servicio, al someterse a consideración el siguiente punto: "Aprobación, si procede, de individualización del sistema de agua caliente sanitaria, instalación de contadores a.c.s. para consumo de agua en cada vivienda (ver presupuesto orientativo que se envió el 23/05/2006). Acuerdos a adoptar". El acuerdo fue rechazado por amplia mayoría, y el demandante apelante, Don Clemente , que votó a favor y además salvó su voto, lo impugna alegando que es contrario a la Ley de Propiedad Horizontal, concretamente al artículo 9.1 .e).

Para decidir al respecto, conviene distinguir entre las instalaciones del edificio por medio de las cuales se proporcionan los servicios y suministros, y estos mismos. Una cosa son las instalaciones para que pueda llegar la energía eléctrica, o el agua corriente, a cada piso, y otra, los suministros individuales que éste recibe. Las instalaciones son elemento común del edificio, y su mantenimiento se abona por los propietarios con arreglo a la cuota de participación en la comunidad. Así resulta del artículo 396 del Código Civil y del citado apartado 1 , letra e), del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal . En aquél, al referirse a los elementos comunes, constan expresamente "las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad". Y en éste, al regular las obligaciones de los propietarios, se concreta que han de contribuir "a los gastos generales para el adecuado mantenimiento del inmueble y sus servicios", "con arreglo a la cuota de participación fijada en el título o a lo especialmente establecido"; obligación que no queda sin efecto aunque el propietario deje de utilizar el servicio o el suministro (apartado 2 del mismo artículo).

Pero, en el mismo precepto, la Ley de Propiedad Horizontal contempla la posibilidad de servicios susceptibles de individualizarse y los excluye del pago con arreglo a la cuota de participación en la comunidad. Respecto a ellos, y como es de elemental justicia distributiva, cada uno paga por lo que consume, con independencia de lo que consuman los demás. Carece de sentido que, no ya los excesos de consumo, sino las lógicas diferencias en el mismo derivadas de las distintas necesidades o conveniencias de cada persona o familia ocupante de los pisos, repercutan en los demás usuarios, dando lugar a enriquecimientos y empobrecimientos injustos, que el derecho no puede amparar. Por eso, suministros como los de electricidad, gas o agua, deben tener y tienen su pago individualizado, aunque no lo esté, como se dice, el de las instalaciones comunes que los hacen posibles.

Pues bien, frente a la existencia, en un edificio, de servicios cuya individualización de costes no es posible, en cuanto al agua caliente nada se opone a ello. Si bien en los casos aludidos de electricidad, gas y agua, la individualización ha sido factible desde el principio, y en el de agua caliente faltaban tal vez instrumentos técnicos que la posibilitaran (lo que obligaba a afrontar el pago conjunto con los fondos de la comunidad de propietarios), hoy también respecto a éste no ofrece dificultad la determinación del consumo individual y, por tanto, la posibilidad de distribuir entre los propietarios, en proporción a lo que cada uno consuma, el coste del combustible que la comunidad abone a la empresa suministradora. Esto es lo acorde con los tiempos actuales, en los que son cada vez más numerosos los edificios que se construyen con tales servicios individualizados y los que teniéndolos comunes originariamente, los individualizan. En el presente caso, consta en autos la posibilidad de hacerlo, según informes de una empresa especializada en la materia. A mayor abundamiento, nada figura en los estatutos de la comunidad en contra de esa modificación.

SEGUNDO.- No es obstáculo jurídico para la individualización en el presente caso el que la comunidad venga manteniendo el sistema originario de agua caliente, sin individualizar el consumo y su pago. Aquí no cabe traer a colación el principio de inadmisibilidad del "venire contra factum proprium" sino, en todo caso, la regla "rebus sic stantibus". Situaciones nacidas con los condicionantes técnicos de una época, bajo una realidad concreta, no impiden la aplicación de la ley a realidades posteriores que sean conformes al espíritu y finalidad de aquélla (artículo 3.1 del Código Civil ). Si la Ley de Propiedad Horizontal quiso excluir del pago con arreglo a la cuota a aquellos servicios "susceptibles de individualización", esto es aplicable a los que el tiempo y el progreso vayan incluyendo en tal posibilidad.

Tampoco lo es la modificación de los estatutos acordada en escritura pública de 5 de julio de 2006, ante el notario de esta ciudad, Sr. Pardo García, nueve días antes del acuerdo objeto de impugnación. Aquella modificación permite al propietario del departamento número quince (la quinta planta alta del edificio), una instalación independiente de agua caliente y calefacción a gas, con conducciones propias, y a cualquier otro propietario hacer una instalación para suministro de gas en similares condiciones. Pero esto es distinto a individualizar el pago del suministro de agua caliente que se realiza por medio de la instalación común del edificio (depósito de combustible, caldera, tuberías), que es lo que pretende el demandante.

En resumen: a) la ley excluye del pago proporcional a la cuota de participación en la comunidad, los servicios susceptibles de individualización; b) el servicio de agua caliente es susceptible de individualización; c) luego, este servicio y su pago deben individualizarse y excluirse del pago según tal cuota. Y el acuerdo de la Comunidad de Propietarios que pretende perpetuar la situación de no individualización, debe estimarse contrario al artículo 9.1 .e) y, por ello, nulo.

En apoyo de tal conclusión ha de invocarse, ante todo, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 1979 , así como la de la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, de fecha 27 de enero de 2000 , y las de las Audiencias Provinciales de Zaragoza de 19 mayo 2005 (Secc. 5ª), Asturias de 14 octubre 2003 (Secc. 7ª) y Cádiz de 15 marzo 2002 (Secc. 8ª). Según dicha sentencia del Tribunal Supremo, la regla quinta, hoy apartado 1 letra e), del artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal "sólo permite acudir a la parte contributiva de la cuota de participación en el único supuesto de que los gastos por razón de servicios, tributos, cargas y otros conceptos, no sean susceptibles de individualización, imposibilidad que de ordinario no se dará por lo que respecta al consumo de fluido eléctrico, agua y gas de servicio público por cada uno de los propietarios de los independientes pisos y locales, y es por lo que tanto las líneas básicas a que responde la institución de que se trata como evidentes razones de justicia distributiva exigen que si del consumo de agua se trata, la cantidad utilizada por los propietarios en su espacio privativo haya de ser pagada por el respectivo usuario y no llevada a la cuenta de los gastos comunes, siempre claro está, que no dispongan otra cosa los estatutos que rijan la comunidad, discrepando de lo que constituye práctica generalizada en este punto"; añadiendo que resulta asimismo incuestionable que "tan pronto el agua es destinada al uso individualizado por los distintos propietarios, no puede ser conceptuada como elemento común, y al constituir un gasto claramente susceptible de particularización debe ser descartado de los gastos comunitarios". Si bien la sentencia contempla el suministro de agua corriente normal, las mismas razones valen para el agua caliente.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta instancia, no cabe hacer condena, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Respecto a las de la primera instancia, es procedente aplicar la excepción del artículo 394 del mismo texto y no hacer tampoco imposición, dadas las serias dudas jurídicas que la controversia plantea, según lo antes dicho, que se da aquí por reproducido.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

que estimamos el recurso de apelación interpuesto por el demandante, Don Clemente , contra la sentencia pronunciada en el presente juicio por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de esta ciudad, de fecha 15 de junio de 2007, sentencia que revocamos y con estimación asimismo de la demanda, declaramos nulo el acuerdo adoptado por la Comunidad de Propietarios demandada, en junta general extraordinaria celebrada en segunda convocatoria el día 13 de julio de 2006, relativo a la no individualización del sistema de agua caliente sanitaria para consumo en cada vivienda y condenamos a la parte demandada a estar y pasar por tal declaración; sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.