Sentencia Civil Nº 10/2009, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 42/2008 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

A Coruña, veintitrés de abril de dos mil nueve, la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, constituida por el

Ilmo. Sr. Presidente don Juan José Reigosa González y por los Ilmos. Sres. Magistrados don Pablo A. Sande García y don José Antonio Ballestero Pascual dictó

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 10/2009

En el recurso de casación nº 42/2008 interpuesto por el Ayuntamiento de As Nogais (Lugo), representado por el procurador don

Ramón de Uña Piñeiro y asistido por el letrado don José Antonio Rojo Fernández, y en el que es parte recurrida la Comunidad de Montes de Piedrafita do Cebreiro, representada por la procuradora doña María Ángeles Fernández Rodríguez, asistida por el letrado don Juan Díaz Bernárdez, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de diez de octubre 2008 (rollo de apelación 538/06), como consecuencia de los autos de juicio Verbal número 111/06, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Becerreá, sobre servidumbre de acueducto.

Es magistrado ponente el Ilmo. Sr. Don Juan José Reigosa González.

Antecedentes

PRIMERO: 1. La Procuradora doña María del Carmen Gómez Rodríguez, en nombre y representación de la Comunidad del Monte Vecinal en Mano Común de Piedrafita do Cebreiro, mediante escrito dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Becerreá, formuló el día 26 de mayo 2006 demanda sobre acción negatoria de servidumbre de acueducto contra el Ayuntamiento de As Nogais y la Diputación Provincial de Lugo. En dicha demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho tenidos por convenientes, termina solicitando sentencia por la que se declare: Que el monte de la demandante descrito en el hecho primero de la demanda no está gravado con servidumbre de acueducto a favor de los demandados, y CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración, a retirar la conducción y demás elementos accesorios de la misma colocados en el monte descrito en el hecho primero de la demanda, absteniéndose de llevar a cabo cualquier conducción de agua por dicho monte, y al pago de las costas procesales.

2. Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes al acto del juicio el día 19/7/2006 en el que la demandante se ratificó en sus pretensiones y las demandada se opusieron a la demanda, alegando los hechos y fundamentos que consideraron oportunos interesando la desestimación de la demanda, practicándose las pruebas propuestas y declaradas pertinentes con el resultado que obra en las actuaciones. Quedando los autos conclusos para sentencia.

3. El Juez del Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha de 21 de septiembre 2006 , cuyo fallo es como sigue: ESTIMANDO la demanda formulada por la representación de la COMUNIDAD DEL MONTE VECINAL DE PEDRAFITA DO CEBREIRO f rente al AYUNTAMIENTO DE AS NOGAIS, debo declarar y declaro que el Monte de Pedrafita, descrito en el hecho primero de la no está gravado con servidumbre de acueducto a favor de la entidad demandada, condenando a dicha entidad a estar y pasar por la anterior declaración y a retirar la conducción y demás elementos accesorios de la misma colocados en el citado monte, absteniéndose de llevar a cabo cualquier conducción de agua por el mismo y al pago de las costas procesales.

DESTIMANDO la demanda formulada por la representación de la COMUNIDAD DEL MONTE VECINAL DE PEDRAFITA DO CEBREIRO contra la DIPUTACION PROVINCIAL DE LUGO, debo absolver y absuelvo a la misma de las pretensiones formuladas en su contra, imponiendo a la actora las costas causadas a la misma.

SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación por la representación de la demandada Ayuntamiento de As Nogais y por la actora Comunidad de Montes de Piedrafita do Cebreiro, contra la sentencia de primera instancia y tramitada la alzada, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo dictó sentencia con fecha de 10 de octubre 2008 , cuya parte dispositiva dice: Se desestima el recurso del Ayuntamiento de As Nogais y se estima en parte el recurso de la actora en el sentido de dejar sin efecto la imposición a esta parte de las costas causadas por la Diputación pronunciamiento que se sustituye por no hacer especial condena en cuanto a las mismas. No se hace condena en costas.

TERCERO: 1. La representación del Ayuntamiento de As Nogais presentó escrito el 21/10/2008 por el que preparó el recurso de casación, interponiéndolo el 25/11/2008 para ante esta Sala contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial. Ésta, por medio de providencia de fecha 27/11/2008 , tuvo por interpuesto el recurso de casación y emplazó a las partes ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a la que acordó remitir los autos.

2. La Sala dictó auto con fecha 20/1/2009 por el que acordó admitir a trámite el recurso de casación interpuesto conforme a lo establecido en los artículos 483 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que se notificó a la parte recurrida, la que formuló su impugnación mediante escrito de 19/2/2009. La Sala señaló día para la votación y fallo del recurso el 30/3/2009 .

Fundamentos

PRIMERO: Mediante el correspondiente escrito la recurrente dice interponer recurso de infracción y procesal y de casación ante esta Sala, lo que no deja de ser una imprecisión, ya inicialmente denunciada por la recurrida en su impugnación. Y ello por cuanto esta Sala, en aplicación del régimen transitorio establecido por la nueva LEC, no es competente para el conocimiento de los recursos de infracción procesal, bien que a tenor de lo previsto en su Disposición Final 16ª podrá conocer de los motivos propios del mentado recurso previstos en el 469 respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación, conforme a lo dispuesto en artículo 447 . Ello quiere decir que entre los motivos de casación podrán incluirse los de infracción procesal, más si no existe ningún motivo de casación competencia de este Tribunal ex artículos 477.1 y 478 , no se podrá entrar a conocer de los de infracción conjuntamente alegados al no ser este Tribunal competente para conocer de forma autónoma e independiente del recurso de infracción procesal, cuya competencia en esta fase transitoria viene atribuido al Tribunal Supremo en virtud de la Disposición Final citada, como así hemos reiteradamente declarado en nuestros autos de 24/9/2001, 11/7/2003, 12/9/2005 y 2/5/2008.

Esto nos determina a examinar en primer lugar si la norma sustantiva gallega en que el recurso de casación se fundamenta fue de las aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (art. 477.1 LEC ), pues de no ser así procedería la inadmisión del recurso, en esta fase desestimación, que arrastraría los motivos de infracción procesal conjuntamente alegados.

SEGUNDO: Como único motivo de casación alega la recurrente la infracción del artículo 1 de la LMVMC 13/1989 en conexión con la Legislación reguladora del dominio Público (arts. 2, 4, 5 y 6 RD Legislativo 1/2001 de 20 de julio , arts. 2,4,5, 6 y 7 RD 849/1986 de 11 de abril y RDL 781/1986 , RBCL, art. 339 CC ), como así expresa y nominativamente cita.

Tales preceptos llevan a la recurrente a considerar que la Comunidad actora no está legitimada para impedir el paso de la conducción del agua litigiosa porque discurre por camino público por el cauce del río Cupisco que no forma parte de su propiedad, sin que el Ayuntamiento demandado tuviera necesidad de recabar la autorización de dicha Comunidad para instalar la conducción de agua por cuanto los caminos de uso público y los cauces de los ríos son bienes de dominio público, sin que puedan serlo de dominio particular.

Tal y como se ha formulado el motivo ya podemos adelantar importantes defectos de técnica casacional obstativos a su admisión. Así, en primer lugar la cita conjunta e indiscriminada de preceptos heterogéneos en un mismo motivo y además de índole administrativa, lo que no es casacionalmente correcto como ya ha declarado este Tribunal en numerosas resoluciones siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo por razón de que ello genera falta de claridad y cierto confusionismo (Vid. SSTS 5-2-2006, 2 y 11-7-2007 y 2-10-2007, y las número nº 23/2008 y 2/2009, de 11/11 y 2/2 del TSJG).

Igualmente reiteradísima jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha declarado que las normas administrativas o reglamentarias carecen de idoneidad para sustentar por sí solas un motivo de casación civil (SSTS de 27-2-03 EDJ 2003/3629 y 3-2-2004 EDJ 2004/2112, entre otras muchas ). Doctrina seguida por este mismo TSJG que en sus sentencias nº 37/2003 y 8/2005, de 27/11 y 3/3 , recogiendo aquella consolidada doctrina del Tribunal Supremo y en concreto la manifestada en su resolución de 26 de Febrero de 2002 , precisa que 'los recursos de casación civil tienen que fundamentarse los motivos en normativa de derecho privado con categoría de Ley o asimilados a leyes,....apareciendo vedado la alegación como infringidos para apoyo del motivo de normas administrativas o fiscales, porque «Ley», a los fines del recurso de casación, no es otra cosa que cualquier norma de este rango y de naturaleza civil, condición que no presentan los preceptos de índole administrativa (en el mismo sentido las SSTS de 29/10/1990, 6/4/1992, 7/5/ 1993, 3/10/1994, 27/1/1996 y 27/2/2001 , que la primera cita).

Y respecto al artículo 1 de la LMVMC 13/1989 , con el que la recurrente encabeza el motivo, debemos precisar que tal norma no deja de tener un carácter general definitorio de los montes comunales, su naturaleza, titularidad y aprovechamiento, por ello, ya a priori, no puede entenderse infringido por la sentencia recurrida que, en modo alguno, deniega la aplicación de tales presupuestos y el origen de los montes de aquella naturaleza. De manera que no era una de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, como exige el artículo 477.1 de la LEC . En realidad no era la cualidad de monte comunal lo que se discutía, sino la circunstancia de que el acueducto se hubiere o no establecido por terreno correspondiente a ese monte cuyo carácter comunal no era el objeto de discusión.

En efecto, el objeto del litigio no es otro que la determinación de sí el acueducto litigioso discurre por terreno público o de la comunidad vecinal. Y tal cuestión la resolvió la sentencia recurrida, confirmatoria de la de instancia, en el sentido de no haber resultado acreditado el carácter público por donde aquél se ubica, al menos en su totalidad, por lo que entiende, tras la valoración probatoria, que ha sido trazado sobre terreno de la comunidad actora sin consentimiento de ésta. Y para tal conclusión no ha sido objeto de aplicación el artículo 1 de la LMVMC 13/1989 al reducirse la contienda, al igual que en primera instancia, a una cuestión de hecho sobre el trazado del acueducto cuestionado.

Lo que se pone entonces de manifiesto en el presente motivo es que la recurrente discrepa de la valoración probatoria que llevó a dicha conclusión, y así lo evidencia cuando con remisión en este motivo al de infracción procesal, expresamente peticiona 'una revisión de los hechos probados en el sentido de considerar que la conducción de agua litigiosa discurre por una camino de uso público y por el cauce del río Cupisco'.

Así las cosas, nuevamente tenemos que repetir que la función de la casación, al ser un juicio jurídico sobre el enjuiciamiento, consiste en verificar si la resolución recurrida ha efectuado una correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos previamente fijados; de lo que deriva que no es una tercera instancia, por lo que no cabe entrar en los hechos, revisar la prueba, ni tampoco, hacer supuesto de la cuestión en el sentido de partir de datos fácticos distintos a los declarados probados en la instancia (Vid. SSTSJG nº 22/2007, de 12/12, y nº 2/2008, de 30/1 y SSTS de 17/1/ 2005, 20/7 y 11/11 de 2006 ).

TERCERO: A tenor de lo anterior, y como ya decíamos en nuestra reciente sentencia nº 8/2009, de 26 de marzo , bien se puede afirmar que, en el presente caso, tal precepto autonómico, no fue de los aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, como al efecto exige el artículo 477.1 de la LEC como único fundamento del recurso de casación. Y siendo así las cosas debe considerarse indebidamente interpuesto el recurso con tal fundamento lo que acarrea la consiguiente inadmisibilidad del mismo a tenor de lo previsto en el artículo 483.2.2º en relación con el 481 de la misma Ley . Y encontrándonos, como nos encontramos, en un recurso de casación ante esta Sala, la inexistencia de una norma de derecho civil de Galicia para fundamentar el recurso determinaría, ex artículo 478.1, que decaigan también tanto los motivos de infracción procesal (DF 16ª.1 LEC), como los referidos a normas de derecho común conjuntamente alegados, además básicamente referidos a normativa administrativa citada genéricamente, cuya oportunidad en esta vía casacional en todo caso depende de que el recurso se funde prioritaria y materialmente en normas de Derecho Civil especial autonómico, sin que sea suficiente una mera cita formal con la espuria finalidad de acceder así a la casación autonómica para los casos en que no pueda conocer el Tribunal Supremo ex artículo 477.2 de la LEC , o bien para sustraer de ese modo la competencia que, en su caso, pudiera corresponder a ese Tribunal.

Como ya declaramos en nuestros autos de 20/1/2004 y 3/11/2008, la casación debe inadmitirse o, si fuere admitida, desestimarse, cuando las normas o la jurisprudencia sobre Derecho Civil gallego mencionadas como infringidas estuvieron substraídas al análisis del juzgador y de la Audiencia e impliquen la introducción de una cuestión ajena a la debatida en el pleito según quedó delimitada en esencia por las partes en los escritos rectores del proceso, de manera que al cabo resistan o permanezcan infracciones de Derecho Civil común, las que per se no consienten que conozcamos del recurso interpuesto; igualmente así lo tenemos destacado a la luz de la doctrina emanada alrededor de la causa de inadmisión contenida en el artículo 1710.1.2ª LEC de 1881 , que a la letra decía si las normas citadas no guardaran relación alguna con las cuestiones debatidas (por todas, STSJG 22/2001, de 6 de septiembre); doctrina que estamos manteniendo actualmente a partir de la STSJG 12/2002, de 13 de marzo, con independencia de la falta de encaje de la cuestión nueva en el repertorio de las causas de inadmisión expresamente plasmadas en el vigente artículo 483.2 LEC , toda vez que no es difícil concluir que la prohibición de la introducción ex novo de una cuestión en casación subsiste en la LEC de 2000 a poco que se repare, en primer lugar, en que el recurso de casación tiene que fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso (artículo 477.1 ); en segundo lugar, en que el ámbito del necesariamente previo recurso de apelación (artículos 1 LCG y 477.2 LEC), está constituido por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia (artículo 456.1 ); y, en fin, en que las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito (artículo 218.1 ).

CUARTO: La desestimación de los motivos en que se basa la casación determina, a tenor de lo establecido en el artículo 487 LEC , la declaración de no haber lugar a la misma, imponiendo a la recurrente las costas de este recurso en virtud de lo establecido en el artículo 394 de dicha Ley al que remite el 398 de la misma en los recursos de casación.

En atención a lo expuesto y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Ayuntamiento de As Nogais (Lugo), contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de diez de octubre 2008 (rollo de apelación 538/06), como consecuencia de los autos de juicio Verbal número 111/06; imponiendo a la recurrente las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia y devuélvanse las actuaciones que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se deducirá testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.