Sentencia Civil Nº 10/2009, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 39/2008 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 10

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

En Pamplona, a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral nº 39/08, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en autos de Inventario Contencioso nº 1474/04, rollo de apelación civil nº 166/06 sobre inventario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Pamplona/Iruña, siendo recurrente el demandante D. Hernan , representado ante esta Sala por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez Chueca y dirigido por la Letrada Dª. Pilar Cunchillos Perez, y recurrida la demandada Dª. Claudia , representada en este recurso por el Procurador D. Ignacio San Martín Cidriain y dirigida por la Letrada Dª. Juana Mª. Esain Amatriain.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Sra. Dª Asunción Martínez Chueca en nombre y representación de D. Hernan presentó escrito de solicitud de inventario para la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales entre su representado y su esposa Dª Claudia en base a las siguientes alegaciones: el actor y la demandada contrajeron matrimonio con fecha 26 de agosto de 1972 habiéndose interpuesto posteriormente demanda de separación seguida ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Pamplona. El activo de la sociedad conyugal lo constituyen los siguientes bienes: A) Vivienda sita en el piso NUM000 NUM003 de la casa nº NUM000 de la C) DIRECCION000 adquirida por el matrimonio el 13 junio 1988. B) Garaje, que es una concesión administrativa en la plaza Félix Huarte de Pamplona cuyo valor a fecha 16 de julio de 2004 era de 10.422,40 euros. C) Vehículo Seat Toledo matrícula BO-....-ZK . D) Mobiliario existente en la vivienda domicilio familiar. E) Acciones depositadas en el BBVA a nombre del actor y la demandada (25 acciones de Endesa, 579 acciones de telefónica, 837 acciones del BBV, 48 acciones de Endesa, 322 de Telefónica, 1 acción de Antena 3 y 25 acciones de Endesa). F) Plan de pensiones BBV. G) Plan de pensiones individual. H) BBV Bolsa Fim, cuyo valor a fecha 22 julio de 2004 era de 8.252 euros. I) Fondos en Caja Navarra J) Crédito que la sociedad conyugal ostenta frente a la demandada por la cuantía de 6.003 euros por disposiciones que ésta hizo en distintas cuentas bancarias. Asimismo se solicita que se reconozca que tiene carácter privativo la vivienda que constituye el domicilio conyugal cuyo derecho de uso ha sido adjudicado a la esposa ya que ésta le fue adjudicada al actor por sorteo al ser socio de la cooperativa Udaberri con anterioridad al matrimonio. En cuanto al pasivo de la sociedad conyugal, ésta adeuda al esposo la cantidad de 7.975,43 euros que éste dispuso en favor de la misma y todos los gastos de custodia de las acciones que el demandante ha tenido que abonar.

SEGUNDO.- El Procurador Sr. D. Ignacio San Martín Cidriain en nombre y representación de la demandada Dª Claudia , manifestó su disconformidad con la propuesta de inventario formulada de contrario conforme a las siguientes alegaciones: la vivienda conyugal sita en la C) DIRECCION001 nº NUM001 , piso NUM002 NUM003 de Pamplona forma parte del activo de la sociedad conyugal. Asimismo, la contraparte ha omitido en el activo de la sociedad conyugal los siguientes bienes: 1) Mobiliario perteneciente a la vivienda sita en el piso NUM000 de la casa nº NUM000 de la C) DIRECCION000 de Pamplona. 2) La cuenta corriente común del matrimonio abierta en el BBVA con un saldo actual de 1135,99 euros en la que se van abonando los dividendos de las acciones que forman parte del activo de la sociedad. 3) Un fondo de inversión BBVA Bolsa 2 Fim que a fecha 18 de octubre de 2003, arrojaba un saldo de 11.943,45 euros. 4) Todos los dividendos que se hayan generado de las acciones que forman parte del activo de la sociedad hasta el momento de disolución y liquidación de la sociedad conyugal. 5) El incremento del valor de las participaciones de los dos fondos de inversión que forman parte del activo de la sociedad, el del BBVA y el de la Caja Navarra hasta el momento de disolución de la sociedad conyugal. 6) El incremento de valor de los dos planes de pensiones BBV y plan de pensiones individual hasta el momento de disolución y liquidación de la sociedad conyugal. 7) La sociedad conyugal es acreedora frente al actor de la cantidad de 1.742 euros y de 15.420 correspondientes a distintas disposiciones de dinero que éste ha realizado con cargo a la cuenta común del matrimonio. 8) Y por último, la sociedad conyugal es también acreedora frente al actor del importe de los salarios que éste ha percibido de la empresa Wolskwagen Navarra S.A correspondientes a noviembre y diciembre 2003, extra de Navidad 2003, enero y febrero 2004, descontándose del importe de tales nóminas los tres ingresos que el actor efectuó a razón de 481 euros cada uno en la cuenta común del matrimonio. En cuanto al pasivo de dicha sociedad, en la propuesta de inventario formulada de contrario, se han omitido las siguientes partidas: 1) la sociedad conyugal adeuda a la demandada la cantidad de 6.010 euros correspondientes a la venta que ésta hizo a su hermana de su participación indivisa en dos parcelas en Fustiñana. 2) Igualmente le adeuda la cantidad de 6.010 euros por la venta de su participación indivisa de una casa en Fustiñana. Ambas cantidades fueron ingresadas en la cuenta común del matrimonio. 3) La Sra Claudia es también acreedora de la cantidad de 103 euros correspondiente a los

gastos de la concesión administrativa del garaje del año 2004 y de la cantidad de 120 euros por la baja en el servicio del Canal Plus.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimando en parte la demanda de Inventario formulada por D. Hernan frente a Doña Claudia , debo establecer y establezco como resolución a las discrepancias existentes respecto a la composición del Inventario lo siguiente: - No ha lugar a incluir en el Activo la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , nº NUM001 Esc. NUM004 . NUM002 NUM003 de Pamplona, sieno una vivienda privativa del esposo. - Procede incluir en el Activo de la Sociedad de Conquistas los Fondos existentes a nombre de Don Hernan , en el B.B.V.A. - Procede incluir en el Activo de la Sociedad de Conquistas el Derecho de reembolso de la misma frente a Don Hernan por las cantidades aportadas constante matrimonio para la adquisición de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 NUM001 Esc. NUM004 . NUM002 NUM003 , antes citada, cantidades que deberán ser oportunamente actualizadas conforme al I.P.C. - Procede incluir en el Pasivo de la Sociedad Económico Matrimonial de Conquistas un crédito de Doña. Claudia frente a la Sociedad Económico Matrimonial por importe de 7.212,15 € debidamente actualizado. - Procede incluir un Crédito de Doña Claudia frente a la Sociedad Económico Matrimonial de Conquistas por un importe de 103 € correspondientes a los gastos de la concesión administrativa del garage. - Procede reconocer un derecho de Crédito de Don Hernan frente a la Sociedad Económico Matrimonial de Conquistas por el abono de las cantidades de I.R.P.F. del año 2003, realizado por él por importe de 1.035,52 €, a salvo que otra cuantía resulte en la posterior liquidación. No procede hacer expresa imposición de costas.'

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 26 de marzo de 2008 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Fallo: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Ignacio San Martín Cidriain, en nombre y representación de Dª Claudia , frente a la sentencia de fecha 16 de marzo de 2006, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 3 (Familia), de Pamplona/Iruña , en autos de procedimiento de formación de inventario contencioso nº 1474/2004, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada sentencia, en los dos siguientes extremos: A) Incluir en el Activo de la Sociedad de Conquistas, formada por los cónyuges litigantes, la vivienda sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM001 , Escalera NUM004 , NUM002 NUM003 de Pamplona. En consecuencia, no procede incluir en el Activo de la Sociedad de Conquistas, el derecho de reembolso de la misma frente a D. Hernan , por las cantidades aportadas constante matrimonio para la adquisición de la vivienda señalada. B) Incluir en el Activo de la Sociedad de Conquistas formada por los cónyuges litigantes, los saldos existentes en las cuentas que tenga el Sr. Hernan , provinientes de su trabajo, al tiempo de la disolución del régimen económico de conquistas. Procede confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia. No se hace expresa imposición de costas en esta segunda instancia.'

QUINTO.- Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte demandante, éste se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a un único motivo: por infracción de lo dispuesto en la Disposición Transitoria de la Ley Foral 5/87 y de la Ley 84.2 del Fuero Nuevo en la versión anterior a la reforma operada por dicha ley.

SEXTO.- Por auto de fecha 31 de octubre de 2008 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso a dicho recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 31 de marzo de 2009 , la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 16 de abril de 2009 .

OCTAVO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL FERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Los términos del litigio.

Se concreta la cuestión controvertida en determinar el carácter común o privativo de la vivienda que constituyó el domicilio familiar de los litigantes, inmersos en un proceso de liquidación del que fue su régimen económico matrimonial.

Conforme a la prueba practicada, toda ella en la primera instancia, los hechos son los siguientes:

El actor, hoy recurrente, D. Hernan , se integró en su día, con anterioridad a contraer matrimonio, en la 'Cooperativa de Viviendas Udaberri', constituida el 2 de abril de 1969, cuyo objeto era la adquisición de terrenos para construir viviendas exclusivamente para sus asociados. Con anterioridad a la celebración del matrimonio se procedió al sorteo de viviendas entre los cooperativistas, correspondiéndole al Sr. Hernan la hoy litigiosa.

El matrimonio se celebró el 26 de agosto de 1972. Los cónyuges ocuparon la vivienda que sería su domicilio familiar en abril de 1973. No se ha acreditado que las obras del inmueble del que forma parte aquella concluyeran con anterioridad a la fecha del enlace matrimonial, y, por lo tanto, no se ha probado cuando se produjo la entrega efectiva de la vivienda.

En fecha 30 de julio de 1973 se celebró una Asamblea General de la cooperativa, en la que se adoptó, entre otros, el acuerdo siguiente: '13º... Adjudicar a cada uno de los socios la vivienda que le correspondió en sorteo celebrado al efecto, el que deberá asumir la parte de deuda que corresponda a la vivienda que se le adjudique. Se acuerda asimismo facultar al Presidente... y al Secretario..., para que, indistintamente, estoe cualquiera de ellos, firmen las correspondientes escrituras, estableciendo en las mismas cuantas cláusulas y condiciones estimen convenientes'.

En cumplimiento de tal acuerdo, el 28 de mayo de 1977 se firmó la escritura pública de adjudicación de la vivienda litigiosa, sita en la calle DIRECCION001 de Pamplona, nº NUM001 , NUM002 NUM003 .

La juez de la primera instancia consideró que el bien en cuestión es privativo del esposo, al estimar que fue adquirido por él a título oneroso con anterioridad a la celebración del matrimonio, produciéndose tal adquisición, según su criterio, el de de, fecha en la que se habría producido el sorteo de viviendas entre los cooperativistas.

Recurrida dicha sentencia por la demandada, la Audiencia Provincial estimó su recurso, pudiendo sintetizarse su razonamiento en que la adjudicación de la vivienda se produjo no con el sorteo sino con la firma de la escritura pública.

Recurre la parte actora, articulando su recurso en torno a un único motivo, tendente a argumentar que la adquisición del inmueble se produjo con anterioridad a la celebración del matrimonio y, por lo tanto, le corresponde con carácter privativo. Al mismo se ha opuesto la parte recurrida, quien además adujo la existencia de una posible causa de inadmisión, toda vez que la parte recurrente no indicó en su recurso qué norma concreta ha sido vulnerada por la Audiencia Provincial.

SEGUNDO.- Sobre la admisibilidad del recurso.

Antes de proceder a analizar el fondo del asunto hemos de responder a la solicitud de inadmisión del recurso, que se fundamenta en no haber indicado la parte recurrente, en la preparación del recurso, la infracción legal que estimaba cometida.

Le asiste la razón a la parte alegante, ya que comprobada la falta de cita de la norma legal que se reputa infringida en el escrito de preparación del recurso de casación, el mismo incurre en la causa de inadmisión de preparación defectuosa del art. 483.2.1º LEC 2000 por incumplimiento del requisito de indicación de la infracción legal cometida, que establece el art. 479.2 de la citada Ley Procesal . Cabe traer a colación un consolidado criterio jurisprudencial, del que es buena muestra el ATS, Sección 1ª, del 28 de Abril del 2009, recaido en el recurso 107/2008 :

'A este respecto, ya tiene declarado esta Sala en numerosos Autos, entre otros, los de fechas 8 de mayo, 5 de junio y 31 de julio de 2007, en recursos 1725/2004, 1561/2004 y 579/2004 , en los que se establece que el recurso de casación esta sujeto a las exigencias contenidas en el art. 479 LEC 2000 , que hacen preciso expresar con precisión 'la infracción legal que se considera cometida ' , previniendo el art. 480.1 LEC 2000 la denegación de la preparación solicitada si no se cumplieran los requisitos establecidos en el artículo precedente. Es evidente que la nueva LEC 1/2000 ha modificado sustancialmente el sistema de recursos, en especial los extraordinarios, al escindir y diferenciar entre casación e infracción procesal, con ámbitos absolutamente diferenciados, como ya ha reiterado esta Sala. El recurso de casación queda entonces reservado a las cuestiones sustantivas, mientras que las procesales, incluidas las normas que llevan a conformar la base fáctica, es decir las atinentes a la prueba, corresponden al ámbito del recurso por infracción procesal, de tal modo que los hechos quedan al margen de la casación, limitada a una estricta función revisora del juicio jurídico. Delimitado así el ámbito de los dos actuales recursos extraordinarios el requisito de indicar la norma infringida deviene en imprescindible, a diferencia del régimen de la antigua LEC de 1881, cuyo art. 1694 no hacía referencia a tal exigencia; ahora es necesario conocer la concreta infracción legal que se denuncia, pues en otro caso se desconoce qué tipo de recurso procede, es decir casación o infracción procesal, lo que tiene trascendencia no sólo para cuando se apliquen las previsiones normativas de la nueva LEC, sino con el régimen provisional de la Disposición Final Decimosexta , pues aun siendo competente el Tribunal Supremo, son diferentes los requisitos exigidos a cada medio de impugnación y diferente su alcance. El requisito es absolutamente esencial, además, en los recursos de casación, cuando se invoca 'interés casacional', pues su existencia debe estar referida a la concreta infracción normativa que se denuncia. Incluso la exigencia de citar el precepto infringido será en ocasiones preciso para conocer el órgano funcionalmente competente, es decir el Tribunal Supremo o Tribunal Superior de Justicia, si hubiera Derecho civil, foral o especial, y previsión Estatutaria (vid art. 478 LEC 2000 ). En suma el requisito que nos ocupa tiene un marcado componente funcional y está anudado a unos fines esenciales, de tal modo que no puede reputarse excesivo, desorbitante ni desproporcionado y su incumplimiento conlleva la denegación de la preparación que, como antes se expuso, es consecuencia prevista en el art. 480.1 LEC 2000 , sin que pueda subsanarse la omisión, toda vez que los presupuestos y requisitos de recurribilidad han de quedar cumplidos en el preclusivo plazo fijado para la preparación, habiendo recaído ya numerosos Autos de esta Sala sobre la necesidad de indicar en el escrito de preparación la infracción legal a que se refiere el art. 479 LEC 2000 , exigencia que resulta asimismo precisa para conocer la exacta pretensión impugnatoria, que debe quedar delimitada en la fase inicial del recurso, de modo que en la interposición del mismo se argumentará sobre las vulneraciones normativas que se dejaron especificadas en el escrito preparatorio (o parte de ellas, pero no sobre otras), según se desprende del propio art. 481.1 de la LEC 2000 , cuando se refiere a que 'se expondrán ... sus fundamentos' , precepto que necesariamente ha de ponerse en relación con el reiterado art. 479, apartados 2, 3 y 4 de la LEC 2000 y que, en correcta técnica casacional, implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas sustantivas, de un modo preciso y razonado, sin apartarse de los hechos, pero siempre con referencia a las infracciones previamente invocadas en el escrito de preparación (nunca distintas), sin que la omisión de la cita de norma infringida en la preparación sea subsanable a través del escrito de interposición del recurso de casación , siendo ya un criterio reiterado de esta Sala, recogido en numerosos Autos resolutorios de recursos de queja, que la constancia de los presupuestos de recurribilidad la debe ofrecer el recurrente al preparar el recurso, permitiendo al tribunal encargado de velar por su observancia comprobar su efectivo cumplimiento y decidir, en consecuencia, sobre la procedencia de la preparación; y como tales presupuestos que son no sólo deben concurrir, sino también se debe acreditar su concurrencia dentro del término que el legislador establece para ese trámite procesal, sin que, por lo tanto, su falta pueda ser subsanada con posterioridad. Y si la doctrina constitucional enseña que los requisitos y presupuestos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino simples instrumentos para conseguir una finalidad legítima, de tal modo que es preciso ponderar la entidad real de los defectos apreciados en relación con la sanción que acarrea (cf. SSTC 172/95, 108/2000, 193/2000 y 79/2001 , entre otras), también enseña que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir con tales requisitos y presupuestos procesales, ni con la improrrogabilidad de los plazos procesales y el deber de cumplirlos (cf. SSTC 1/89, 311/85, 16/92, y 41/92 , entre otras )'.

No impide el examen de la defectuosa preparación la previa decisión de esta Sala de haber admitido el recurso, ya que como señala el Tribunal Supremo, Sentencia núm. 557/2008 de 12 junio '... tampoco se ve vinculada esta Sala por la decisión del Tribunal 'a quo' sobre la preparación del recurso, ni siquiera por la decisión de admitir a trámite el recurso de casación, pues el Tribunal Supremo es el titular de 'la última palabra' en materia de acceso a la casación, ... y las normas que regulan los presupuestos y requisitos de los recurso extraordinarios tienen un neto carácter de orden público, sustraídas, se insiste, a la disponibilidad de las partes e incluso del Tribunal - Sentencias del Tribunal Constitucional 90/86 y 93/93 -, por lo que resulta posible, y es incluso obligado, reexaminar en fase de decisión la pertinencia de la preparación en función de la resolución recurrida'.

Convertida la causa de inadmisión en causa de desestimación, procedería sin más dictar sentencia de desestimación del recurso. A pesar de lo anterior y con la finalidad de no basar nuestra decisión solamente en el incumplimiento de los requisitos de preparación, sino también en motivos de fondo, y como quiera que ello puede hacerse en el presente caso, al no entrañar nuestra decisión final perjuicio alguno para la parte que alegó, con razón, el aludido defecto, vamos a dar respuesta a la totalidad de las cuestiones planteadas.

TERCERO.- Algunas precisiones normativas.

Dispone la ley 83.2 que son bienes privativos de cada cónyuge los que provengan de título oneroso anterior al matrimonio, aunque durante éste tenga lugar la adquisición o aun cuando el precio o contraprestación fuere satisfecho, total o parcialmente, con fondos del otro cónyuge o de la sociedad de conquistas. La norma, sin embargo, exceptúa la vivienda familiar, ya que en tal caso corresponderá ésta pro indiviso a la sociedad de conquistas y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas.

Sin embargo al tiempo de celebrarse el matrimonio de los litigantes no era éste el régimen legal, introducido en la reforma operada por la ley foral 5/1987, de 1 de abril . La norma entonces vigente, ley 84 , tenía el siguiente tenor: 'Son bienes privativos de cada cónyuge: ... 2) Los adquiridos antes del matrimonio por cualquiera de los cónyuges'. No contemplaba, por tanto, la excepción de la vivienda familiar que sí establece el Fuero hoy en día.

Así las cosas, siendo incontrovertido que la calificación habrá de hacerse con arreglo a la redacción anterior a la reforma de 1987 -Disposición Transitoria Primera de la antedicha ley foral 5/1987, de 1 de abril ; interpretada por este TSJN, sentencia de 24 de septiembre de 2005 -, la cuestión estriba en fijar cuál fue el momento en que se produjo la adquisición del inmueble litigioso, ya que de ser anterior a la celebración del matrimonio, le pertenecería al recurrente, por más que fuera la vivienda familiar.

CUARTO.- Sobre la adquisición del bien controvertido.

Conforme a la ley 355 del Fuero Nuevo la propiedad de las cosas se adquiere, entre otros modos, por la entrega de las mismas hecha por su propietario en virtud de un convenio que justifique la transmisión.

A criterio de la parte recurrente tanto el título como el modo para la adquisición del inmueble, fueron anteriores a la celebración del matrimonio, pese a que la escritura pública de adjudicación fuese posterior.

Como punto de partida hemos de significar que nos encontramos ante un supuesto en el que el transmitente es una cooperativa de viviendas, constituida para proporcionarlas a quienes en ella se integraron. Ello entraña peculiaridades con respecto al régimen general de la venta hecha por un promotor a un tercero, ya que aquí los propios cooperativistas son los promotores. Así lo establece con rotundidad nuestro Tribunal Supremo, sentencia de fecha 22 de mayo de 1992 (seguida por otras muchas, así las de 19 de mayo de 1993, 19 de octubre de 2005 y 30 de enero de 2008), en cuyo fundamento jurídico quinto se dice lo siguiente: '... pues cuando las viviendas de protección oficial son construidas en régimen de Cooperativa para ser adjudicadas exclusivamente a sus asociados y no para destinarlas al tráfico con terceros compradores para obtener beneficio económico, los propios cooperativistas se convierten en socios copromotores de la construcción de dichas viviendas y, como tales, vienen obligados a sufragar el costo real de la construcción de las mismas, según se desprende de lo establecido en el Art. 104 del Reglamento de Cooperativas de 16-11-1978 , que viene a responsabilizar a los socios cooperativistas del resultado de la gestión económica de la construcción, y según tiene declarado esta Sala en SS. 20-2-1989 y 6-3-1990 , en la que se afirma que la adjudicación de las viviendas a los socios cooperativistas y la aportación de las cantidades resultantes de la distribución y derrama del costo de la construcción son operaciones a todas luces diferenciables de la idea de venta a persona ajena a la constructora, que lo ha sido la misma Cooperativa ...'.

No deben mezclarse, por tanto, la pertenencia a la Cooperativa y la adquisición de la vivienda, ya que sino confundiríamos el conjunto de derechos y obligaciones que derivan de tal pertenencia social, con el régimen legal aplicable a la adquisición de aquella. El cooperativista que entra a formar parte de la sociedad y realiza las aportaciones patrimoniales estatutariamente establecidas, lo hace en la seguridad de que adquirirá una vivienda, sin perjuicio de que su concreción se difiera a un momento posterior. Pero las adjudicaciones de las viviendas que la sociedad haga en favor de sus miembros si bien sirven para cumplir su objeto social, son independientes de los derechos y deberes que a aquellos incumben. En definitiva, la condición de socio y la adquisición de la vivienda son cuestiones diferentes, sin perjuicio del carácter instrumental de la pertenencia social.

Establecida tal diferenciación se puede afirmar que no cabe equiparar la pertenencia a una sociedad cooperativa con el título de adquisición del bien que le vaya a corresponder en el futuro, y que no cabe entender que las aportaciones que en tal concepto haga lo son necesariamente como parte del precio de adquisición de una vivienda determinada: la que en su día se le adjudique. Por ello si bien la condición de socio cooperativista del recurrente era un prius para la adquisición de la vivienda litigiosa, la mera condición de tal no constituyó el título apto para ello, precisándose la existencia de un acuerdo que operase como causa justificativa.

A juicio de la parte recurrente la mencionada causa justificativa la constituyó el sorteo de las viviendas entre los socios cooperativistas. Lo primero que cabe decir al respecto es que no son pocas las dificultades existentes para poder afirmar como hecho incontrovertido, que el mismo tuvo lugar en la fecha alegada, anterior a la celebración del matrimonio. Pero, en cualquier caso, aún haciendo abstracción de las dificultades probatorias, y teniéndola como cierta, estimamos que si bien el sorteo pudo tener virtualidad para integrar el título de adquisición, no pudo producir por si sólo la transmisión, al faltar el modo, al faltar la entrega.

La parte actora, hoy recurrente, centró todos sus esfuerzos probatorios en acreditar el cumplimiento de las obligaciones que como socio le incumbían y en fijar la fecha en que se concretaron, en una vivienda determinada, los derechos que como tal le correspondían, pero orilló lo concerniente a la entrega efectiva de aquella, sin la cual la adquisición no puede producirse. En efecto, ninguna prueba hay en las actuaciones que permita afirmar que las obras del inmueble en el que está sita la vivienda litigiosa terminaron con anterioridad a la celebración del matrimonio, y, por lo tanto, sino se ha probado tal extremo esencial, mal puede tenerse como probado el momento en que la entrega tuvo lugar. Los documentos en los que tanto énfasis se ha puesto por la parte que recurre, sólo acreditan qué materiales y elementos se emplearon e instalaron en la vivienda, pero nada más; de tal prueba documental no puede colegirse, en absoluto, la fecha de la real puesta a disposición de aquella. Es más, los litigantes fueron contestes al afirmar en el acto del juicio que ocuparon la vivienda en abril de 1973, es decir nueve meses después de la celebración del matrimonio. En todo caso, aunque la evidencia nos disipa las dudas, no debe perderse de vista que la carga de probar fehacientemente tal extremo incumbía a quien sostiene el carácter privativo de la vivienda, ya que la presunción, también entonces, es la de ser un bien común.

Es fundada la crítica que la parte recurrente hace a la sentencia de instancia, ya que la adquisición no tiene porqué coincidir con la firma de la escritura pública. Abstracción hecha de que por las peculiaridades apuntadas, cabe hablar con mayor propiedad de contrato de adjudicación que de compraventa, tanto el título como el modo fueron muy anteriores a la firma de aquella, firma que, como hemos reflejado en el primero de los fundamentos que integran esta sentencia, tuvo lugar varios años después de la celebración del matrimonio y de la efectiva ocupación de la vivienda. Pero la discrepancia con lo razonado al efecto por la Audiencia, que afirma en varias ocasiones que la vivienda se adquirió al tiempo de firmarse la escritura pública, no equivale a la estimación del recurso, que ha de decaer por cuanto se ha razonado, y que cabe resumir diciendo que la propiedad no se adquiere por el mero hecho de la celebración del contrato, determinación de la vivienda mediante sorteo en nuestro caso, que únicamente despliega efectos obligacionales, sino en virtud de tal celebración seguida de la entrega o 'traditio' del objeto sobre el que recayó; entrega que en el supuesto enjuiciado tuvo lugar una vez celebrado el matrimonio, lo que le otorga el carácter de bien de conquistas.

QUINTO.- Costas procesales.

La desestimación del recurso comporta la condena al pago de las costas procesales, a tenor de lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que le ha sido conferida, la Sala ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª. Mª Asunción Martínez Chueca, actuando en nombre y representación de D. Hernan .

2º.- Declarar no haber lugar a la casación y anulación de la sentencia 102/2008 dictada en grado de apelación el 26 de marzo de 2008 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra.

3º.- Imponer las costas procesales a la parte recurrente

4º.- Devolver las actuaciones originales a la Sección de la Audiencia Provincial de procedencia con certificación de esta resolución.

Así por esta su sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan.