Sentencia Civil Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 83/2009 de 20 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO: 01.01.2-08/000405

A.hij.ex.s.ac.L2 / 83/2009 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: 1ª Inst. e Instrucción nº 2 (AMURRIO) / Lehen auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk. (Amurrio)

Autos de 116/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Benigno

Procurador / Prokuradorea: SOLEDAD CARRANCEJA DIAZ

Abogado / Abokatua: ELVIRA MARTINEZ SERRANO

Recurrido / Errekurritua: Pura

Procurador / Prokuradorea: MARIA BOULANDIER FRADE

Abogado / Abokatua: ANTONIO LUIS GONZALEZ SASTRE

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, y Dª Mercedes Guerrero Romeo, y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día veinte de enero de dos mil diez.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 10/10

En el recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 83/09, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio, Procedimiento de Me. hij. ex. con. nº 116/08, promovido por D. Benigno dirigida por la letrada Dª Elvira

Martínez y representada por la Procuradora Dª Soledad Carranceja Díez, frente a la sentencia dictada en fecha 06.11.08 . siendo apelados Dª Pura dirigida por el letrado D. Antonio González y representada por la procuradora Dª María Boulandier Frade y el MINISTERIO FISCAL. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Iñigo Madaria Azcoitia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Amurrio, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

"Que debo acordar y acuerdo las siguientes medidas definitivas personales y alimenticia relativas al menor Nayra:

1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor a la madre Dña. Pura .

2.- Queda al mutuo entendimiento entre ambos progenitores el régimen de visitas y comunicación con el progenitor no custodio . En defecto de acuerdo y con carácter de mínimo , el padre podrá visitar y estar en compañía de su hija menor :Los martes y jueves desde las 17: 00 horas a las 19:00 horas y fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. Mitad de las vacaciones de Semana Santa , Navidad y Verano ( estas últimas por periodos de 15 días ) eligiendo los años pares el padre y los impares la madre.

3.- Se fija una pensión de alimentos en la cuantía de 300 euros a cargo del padre y a favor del hija común, actualizables anualmente conforme variación del IPC y pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la Sra. Pura .

Los gastos extraordinarios de la menor serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

No procede pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Benigno recurso que se tuvo por interpuesto mediante providencia de fecha 15.01.09, dándose el correspondiente traslado a las contrapartes por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Pura escrito de oposición al recurso presentado de contrario, elevándose, posteriormente, los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 18.02.09 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia. Por resolución de 23 de marzo siguiente se pasa la causa al Magistrado Ponente para que resuelva sobre las pruebas documentales solicitadas por ambas partes, denegándose por auto de 27.03.09, recurriéndose en reposición se desestima por auto de 05.10.09, señalándose posteriormente para para deliberación, votación y fallo el día 07 de enero de 2010.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes recurren el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el punto referido a la cuantía de la pensión de alimentos que el padre debe abonar a favor de la hija menor. La pensión inicial se fijó en sentencia de 1 de junio de 2007 , dictada para la adopción de medidas en relación con hijo menor, donde entre otras se establece la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la menor en 400 euros mensuales. La sentencia recurrida reduce esa cantidad a 300 euros mensuales y ahora, en el recurso de apelación, el padre interesa que se reduzca a la cantidad de 180 euros mensuales y la madre que se fije en la cantidad de 421,20 euros mensuales, correspondientes a la actualización de la cantidad inicial.

El primero alega que la Juez incurre en error en la valoración de la prueba, al estimar que las circunstancias han cambiado produciéndose un empeoramiento en la situación del padre, quien ahora ve reducidos sus emolumentos a la mitad y sin embargo la pensión solo se rebaja a 300 euros mensuales. Alega asimismo que en el fallo no se hace pronunciamiento sobre la patria potestad compartida. Sobre la cuantificación de los alimentos considera desproporcionada la cuantía establecida en la sentencia en relación con las necesidades, dado que sus ingresos se han reducido a la mitad y la madre obtiene también ingresos.

Por su parte la madre recurre asimismo en apelación interesando mantener las cuantía ya fijada y actualizada, dado que a su juicio el contrato laboral del padre se extinguió como consecuencia de un expediente disciplinario. Menciona asimismo la doctrina de los actos propios, en cuanto continuó pagando los 400 euros, por lo que no es cierta la imposibilidad de pago. Alega igualmente que no cabe modificar la pensión por una simple alteración, pues la madre también ve alterada su situación laboral dado que desempeña un trabajo supliendo una baja temporal. Finalmente se refiere a las necesidades de la menor e interesa la imposición de costas.

SEGUNDO.- Dando por reproducidos los fundamentos de la sentencia de instancia, debe ser confirmada por cuanto en la misma se hace una razonada y razonable valoración de la prueba en relación a las circunstancias económicas concurrentes, deduciendo la necesidad de moderar el importe de la cantidad que en concepto de alimentos debe abonar el padre. La Juzgadora de instancia con cita de los arts. 246 y 247 del Código Civil , teniendo en cuenta que los ingresos del padre se han reducido notablemente desde el dictado de la sentencia que fijo la cuantía de alimentos en 400 euros, así como que la madre ahora se ha incorporado con mayor intensidad en el mundo laboral, obteniendo unos ingresos que le permiten contribuir asimismo al sostenimiento de las necesidades de la menor, reduce moderadamente el importe de la obligación a cargo del padre, sin que pueda establecerse, cual pretende éste, una relación proporcional exacta entre alimentos e ingresos propios, pues debe tenerse en cuenta las necesidades de la menor persisten en la misma cuantía y los ingresos de la madre no permiten un mayor distribución de la carga si además ésta ejerce la guarda y custodia con la dedicación que ello supone.

Debe rechazarse el argumento de la madre que pretende deducir una acción voluntaria del padre en la disminución de ingresos, pues el cese o extinción de la relación laboral en la empresa Tubos Reunidos no consta que tuviera como causa una conducta de mala fe tendente a ocultar o reducir los ingresos en perjuicio de la obligación de alimentos.

Ninguna mención expresa se hace al ejercicio conjunto de la patria potestad, pero tal previsión se contempla en la sentencia en el fundamento segundo, como parte de lo acordado por los interesados. En cualquier caso al no existir referencia expresa sobre el particular en el fallo, conforme al párrafo último del art. 156 del Código Civil , debe incorporarse la mención al ejercicio conjunto de la patria potestad, al existir solicitud fundada del progenitor no custodio.

TERCERO.- Por lo expuesto y razonado, sin perjuicio de la aclaración de lo referido al ejercicio conjunto de la patria potestad, deben desestimarse ambos recursos, sin que proceda, conforme al art. 398 L.E.C ., hacer especial declaración sobre las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMANDO LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR D. Benigno Y DÑA. Pura CONTRA LA SENTENCIA Nº 75/08 DICTADA EN EL JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ACORDADAS EN RELACIÓN A HIJO MENOR SEGUIDO BAJO Nº 116/08 ANTE EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. DOS DE AMURRIO, DEBEMOS CONFIRMAR LA MISMA, SI BIEN AÑADIENDO QUE LA PATRIA POTESTAD SERÁ EJERCIDA CONJUNTAMENTE POR AMBOS PROGENITORES. NO SE HACE ESPECIAL DECLARACIÓN SOBRE LAS COSTAS DE LA ALZADA.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.