Sentencia Civil Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 446/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00010/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

RECURSO DE APELACION: 446 /2009

SENTENCIA NUMERO. 10/2010

ILMOS. SRES. PRESIDENTE

DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS

DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

DON JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En Gijón, a veintidos de Enero de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio Verbal nº 1.085/09 Rollo número 446/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Villaviciosa; entre partes, como apelante BARRY SPORT S.L. representado por el Procurador Doña VICTORIA MEANA DE LA ROZA bajo la dirección letrada de Don ROMAN RODRIGUEZ DE LA FLOR SIANT-REMY, como apelado CONSTRUCCIONES HERMANOS IGLESIAS S.A., representado por el Procurador Doña MANUELA ALONSO HEVIA bajo la dirección letrada de Don JOSE ALBERTO MONTES SOLIS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Villaviciosa dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 11 de Mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora Sra. Meana de Larroza en nombre y representación de la mercantil BARRY SPORT S.L. contra la entidad CONSTRUCCIONES HERMANOS IGLESIAS S.A., le absuelvo de las peticiones formuladas en su contra con imposición de las costas causadas en esta primera instancia a la parte actora ".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad BARRY SPORT S.L. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el recurso sobre la procedencia de aplicar la exceptio non rite adimpleti contractus al supuesto enjuiciado, que lo ha sido con reducción de la mitad del precio que resta por abonar a la actora a consecuencia de la obra consistente en la colocación de césped para la demandada, que ha sido irregularmente colocado según la sentencia y las fotografías aportadas, afirmando la parte demandada que amén de los defectos observados se causaron daños consistentes en filtraciones del edificio valorados en 93,60 euros, que fueron pagados por el contratista principal del edificio, conforme a la factura aportada, considerando la sentencia que tales defectos y daños justifican una minoración del precio de la obra del 50%, por lo que abonado el 50% restante, procede el rechazo de la demanda, contra cuya argumentación se alza el recurrente que pide la íntegra acogida de la demanda con carácter principal.

SEGUNDO.- Dentro De esta petición y pese a la genérica argumentación del recurso, hemos de partir de la alegación por el demandado de la exceptio non rite ( que curiosamente se invoca con carácter principal al contestar ) y no de la exceptio non admipleti contractus, subsidiariamente alegada y que no se acoge por la sentencia, ya que en todo caso, lo que se ha producido es en un cumplimiento defectuosos o irregular de la obra. Al respecto esta Sala en sentencia de 3 de noviembre de 2006 ha declarado, - " conviene en primer término precisar, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 , los requisitos que ha de tener la excepción de contrato parcialmente cumplido: Los incumplimientos contractuales alegados y probados del recurrente, configuran la oposición a la resolución, como una " exceptio non rite adimpleti contractus ", cuyos efectos, en relación con la licitud de la suspensión provisional del pago del resto del precio, y nuevamente, con ello, de la acción resolutoria ejercitada por la contraparte, debe ponderarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso, pues, aunque el incumplimiento pleno ( configurador de la " exceptio non adimpleti contractus "), no plantea problemas en cuanto a la valoración de sus efectos como causa legítima de resolución contractual, el incumplimiento parcial exige valorar más pormenorizadamente en la instancia su entidad y repercusión en la economía del contrato, ya que " el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida " ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1985 )......", señalando igualmente dicha sentencia con cita de la del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2004 que "... dicha excepción no exonera del pago del precio, siendo imprescindible para que pudiese operar la reducción que cuantifique la parte inicialmente, o a través de la actividad probatoria desplegada en la litis la entidad de los defectos en relación con el total del precio para poder efectuar la reducción conveniente, pues a él le incumbe acreditar su existencia y cuantía."

TERCERO.- Sentado lo anterior no cabe sino acoger el recurso en cuanto al fondo ya que en primer término no ha procedido el demandado al cuantificar ni en el acta de juicio verbal ni a lo largo de la actividad probatoria desplegada, los defectos que señala su pericial y documental para operar la reducción de su importe sobre el precio adeudado que no puede hacerse, como hace la sentencia apelada, aplicando sin rigor jurídico un mero principio de justicia material, en un 50% del importe del total de aquella sin asidero probatorio alguno. Por otro lado los daños alegados tampoco pueden servir de base a una moderación o reducción del precio de la obra adeudado. En primer término porque no han sido reclamados por vía reconvencional ni alegada la compensación en la forma que señala el artículo 438 ley de Enjuiciamiento Civil , y principalmente porque si se trata como el propio demandado alegó en su escrito incorporado a al vista ( folio 38 vuelto ) de daños a terceros, satisfechos por personas ajenas a las partes aquí litigantes, ya que el pago de dichos daños a través de la factura no lo ha abonado la demandada " Construcciones Hermanos Iglesias SL ", sino la entidad Construcciones Roberto Suárez SL, tal y como aparece en la factura, carece la apelada de legitimación para reclamarlos o discutir su importe. En definitiva no cuantificados los defectos y sólo descritos unos daños no reclamados adecuadamente por la persona legitimada para ello, acreditada la realización de la obra y su cuantía, procede acoger la demanda y el recurso, con independencia de las acciones que asistan al demandado y terceros en defensa de su derecho.

CUARTO.- Las costas de la instancia se imponen a la demandada ( artículo 394 ley de Enjuiciamiento Civil ), sin que proceda hacer declaración alguna sobre las del recurso, ( artículo 398 ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Acoger el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BARRY SPORT S.L., contra la sentencia de fecha 11 de Mayo de 2009 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número Uno de Villaviciosa , en Autos de Juicio Verbal nº 1.085/09 de los que procede este Rollo de Apelación, y en su virtud, con revocación de la recurrida, estimar la demanda interpuesta la entidad mercantil BARRY SPORT S.L., contra la entidad CONSTRUCCIONES HERMANOS IGÑLESIAS S.A., condenando a al demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.508,52 euros mas los intereses legales desde la interpelación judicial y costas, sin declaración sobre las de la alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.