Sentencia Civil Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 375/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00010/2010

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 10/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA

MAGISTRADOS

D. JESUS GARCIA GARCIA

D. MIGUEL ANGEL CALLEJO SANCHEZ

En la ciudad de AVILA, a catorce de Enero de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 338/2009, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de AVILA, RECURSO DE APELACION 375/2009, entre partes, de una como recurrente Dª. Sofía , representada por la Procuradora Dª MARÍA TERESA JIMÉNEZ HERRERO, dirigida por la Letrada Dª. MARIA OCEJO ALBERT, y de otra como recurridos D. Ildefonso Y Dª. Ángela , representados por la Procuradora Dª MARÍA CANDELAS GONZÁLEZ BERMEJO, y dirigidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER JIMENEZ JUAREZ.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. JESUS GARCIA GARCIA

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.1 de AVILA, se dictó sentencia de fecha 2 de Julio de 2009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Jiménez Herrero, en nombre y representación de Doña Sofía frente a D. Ildefonso y doña Ángela que actuaron representados por la procuradora Sra. González Bermejo, debo absolver y absuelvo a los demandados de todo pedimento, con imposición de las costas procesales al actor".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de la demandante de primer grado doña Sofía quien pide su revocación, y, en consecuencia, que se estime su demanda inicial, rectora del procedimiento, en la que ejercitó una acción negatoria de servidumbre de medianería sobre una pared de cerramiento de una construcción destinada a bodega, antes pajar, sita en el término municipal de Burgohondo (Ávila), concretamente en el nº 32 de la Carretera de Ávila a Casavieja, que es colindante con otra construcción situada al fondo de dicho inmueble, propiedad de D. Ildefonso y doña Ángela situado en el nº 30 de la Carretera de Ávila a Casavieja en la localidad citada.

La razón de su demanda, y ahora de su recurso de apelación, se encuentra, en que los propietarios de esta última edificación, han mandado construir un tejadillo con estructura de perfiles metálicos, y cubierta de teja árabe, estando apoyada e incrustada en la pared de la bodega de doña Sofía , por lo que, además de su petición de que se declare que esa pared no es medianera, solicita que se condene a los demandados en la instancia a eliminar la viga que han cargado sobre la pared citada, dejándola en el estado en que se encontraba antes de realizar la carga.

Como la Sentencia de instancia desestimó ambas pretensiones, se alza contra este pronunciamiento la defensa de doña Sofía en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se invoca que la Juzgadora de instancia incurrió en error en el concepto de servidumbre medianera, al tener en cuenta la prueba testifical y pericial aportada por la parte aquí apelada.

Alega que las fincas en cuestión son heterogéneas, tratándose, el inmueble de la recurrente, un inmueble construido, pero que la pared en cuestión, en gran parte, linda con la propiedad de los demandados en la instancia, que está sin edificar.

Invoca que el tejado que cubre el muro no vierte aguas a favor de la propiedad de los expresados demandados, lo que explica que la pared discutida, como el resto de la cija pertenece en exclusiva a la recurrente.

La medianería consiste en una cierta comunidad de los propietarios de los predios contiguos sobre los elementos divisorios de éstos.

El Código Civil la califica de servidumbre (arts. 571 y ss), pero ni es una servidumbre ni una caso de copropiedad, ya que a cada propietario le corresponde la propiedad exclusiva de parte del elemento medianero, si bien sometido a determinados límites en interés del otro; existen ciertas reglas especiales para utilizar cada uno la parte propia y la ajena, lo que origina una especie de comunidad de utilización similar a las relaciones de vecindad.

No se trata, pues, de una servidumbre, ya que no hay predio dominante y predio sirviente, ni acto de constitución de la servidumbre, ni exigencia de un propietario frente al otro, sino que se trata de un límite legal a la propiedad de la parte de cada uno en beneficio del otro.

Que un elemento divisorio entre dos propietarios sea o no medianero se puede probar de cualquier forma admitida en Derecho.

Pero mientras no se pruebe lo contrario, el Código Civil estima que hay medianería (art. 572 del C. Civil ) en las paredes divisorias de edificios, jardines o corrales, y en las cercas, vallados y setos vivos de las fincas rústicas; y no la hay (art. 573 ) cuando los signos que se enumeran denotan que el elemento de separación no es común a los propietarios contiguos.

Aplicando la doctrina expresada al caso puesto a la consideración de la Sala, no se puede desconocer que cuando existe un edificio colindante a terreno no edificado, cabe presumirse la pertenencia exclusiva del edificio, es decir, sus muros de cerramiento se presumen no medianeros, y, en el presente supuesto se podría decir que serían propiedad de doña Sofía y de su esposo (vid Ss. T.S de 5 de Octubre de 1.989, 6 de Diciembre de 1985, 28 de Diciembre de 2001 y 25 de Marzo de 2003 ).

Ahora bien, de la prueba practicada en el acto del juicio, de la documental fotográfica incorporada a los autos, de la testifical y de la pericial, la cuestión ya no está tan clara, y la Sala considera que la Juzgadora de instancia no incurrió en error a la hora de valorar la prueba, y ello por las siguientes razones:

1º) Los aquí apelados, efectivamente, en el viento Este, como propietarios de la parcela ubicada junto a la de doña Sofía , han procedido a la construcción de un tejadillo construido con perfiles metálicos introduciendo una viga en la pared de la bodega de doña Sofía , pero este hecho ya venía de antiguo, pues desde hace más de 20 años, ya existía en el muro de cerramiento un agujero en el que se introducía una viga de madera de la propiedad colindante, y en la actualidad se ha sustituido la viga de madera por otra de hierro.

2º) El testigo D. Bienvenido declaró que fue él el que realizó la sustitución de la viga de madera por otra de hierro o metálica, pero introduciéndola en la pared en el mismo agujero que ya existía.

Tanto el testigo D. Esteban como el perito D. Gines , reconocieron que tal situación existía, desde luego, con una antigüedad de más de 20 años.

3º) En la prueba pericial practicada con el Arquitecto Superior D. Gines , se llega a la conclusión de que dado el emplazamiento de las fincas y edificaciones colindantes y próximas a las sometidas al presente caso, los muros de separación, unos de otros, son medianeros.

Y, en el presente caso observó que en la finca de los apelados (la llamada finca A) tiene un pórtico o tejadillo en su entrada Sur, que se apoya en muros de las fincas colindantes; y señala un elemento de cobertura, sustentado por estructura de madera que carga sobre el muro de la edificación de doña Sofía que considera medianero (vid folio 93, fotograma 3 del informe pericial) en su lado Oeste, y también se aprecia que tiene cierta antigüedad, lo cual también pone de manifiesto el perito D. Maximo (vid folio 48).

Por ello, llegar a la conclusión de que la pared de la recurrente no es medianera como pretende la apelante, es aventurado, cuando la viga que utiliza la parte apelada, ya estaba introducida hace más de 20 años (vid art. 537 del C. Civil en relación al art. 579 y 532 ), ya que la misma estaba a la vista durante mucho tiempo, pudiendo apreciarse directamente desde el exterior, siendo por ello continua y aparente.

TERCERO.- La parte apelante invoca, como segundo motivo de recurso que, a su entender, existió error en apreciar la usucapión, existiendo error en la apreciación de la prescripción adquisitiva, al tratarse de una servidumbre positiva.

Ahora bien, ya hemos analizado con anterioridad que, en la servidumbre de medianería no existe propiamente predio dominante y predio sirviente, sino una utilización en común de las paredes divisorias de fincas contiguas.

En el presente caso, la parte aquí apelada, y los anteriores propietarios de su finca, estuvieron utilizando el muro divisorio que cierra la bodega de doña Sofía durante más de 20 años, estableciendo el art. 537 del C. Civil que las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripción de 20 años.

El uso de la viga en cuestión es incesante, llegándose a afirmar en el acto del juicio que el pajar de los apelados databa desde 1.919.

La Jurisprudencia del T.S sienta como doctrina que cuando los signos de las servidumbres sean ostensibles y, por ende, indubitados, su apariencia exterior atribuye una publicidad equivalente a la inscripción, y surte efecto contra el adquirente del inmueble a quien perjudique aunque del Registro de la Propiedad no resulte la existencia de aquélla (vid Ss. T.S de 15 de Marzo de 1.993 y 2 de diciembre de 2002 ).

Tanto de la prueba pericial como de la testifical se puede considerar que el "dies a quo" en que se colocó la viga en cuestión data de más de 20 años, por el tipo de viga (de madera), aunque el tejadillo pueda ser de fecha más reciente.

Las Ss. T.S de 20 y 25 de Marzo de 2003 , y las de la AP de Pontevedra de 16 de Septiembre de 2005 y de Guadalajara de 14 de Septiembre de 2005 , apuntan la doctrina de que si se comprueba que la colocación de las vigas sobre el muro colindante llevan instaladas más de 20 años, se puede ganar por prescripción adquisitiva la constitución de la servidumbre.

Por todo ello, se desestima el segundo motivo del recurso, y con ello la totalidad del recurso de apelación.

CUARTO.- Al desestimar la Sala el recurso de apelación y proceder la íntegra confirmación de la Sentencia recurrida, las costas causadas en esta alzada, se imponen a la parte apelante, por aplicación de lo que dispone el art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Sofía contra la Sentencia de fecha de 2 de Julio de 2009 dictada por la Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ávila en el Juicio Verbal nº 338/2009, del que el presente Rollo dimana, Y LA CONFIRMAMOS en su integridad con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.