Sentencia Civil Nº 10/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 435/2009 de 14 de Enero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00010/2010

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Magistrados Ilmos. Sres.

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 10/2010

En PONTEVEDRA, a catorce de Enero de dos mil diez.

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio verbal civil nº 0147/09, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de O Porriño (Rollo de Sala número 435/09) en el que son partes como apelante D.- Rosendo y DÑA.- Mariana , que se personaron en esta instancia representados por el Procurador D.- Luis-Ramón Valdés Albillo; y como apelados D.- Juan Pablo , D.- Celso , DÑA.- Adoracion , DÑA.- Eulalia y D.- Horacio , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de abril de 2009, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: "Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE, la demanda presentada por al representación procesal de Juan Pablo , Celso , Adoracion , Eulalia y Horacio frente a Rosendo y Mariana , CONDENO a los demandados a reponer a los actores en la posesión del paso que venían ejerciendo en el lugar descrito en el fundamento segundo de la presente; retirando todos los obstáculos (escombro, piedra, tierra y cualquier otro objeto) que perturbe el citado paso en un ancho no inferior de dos metros cincuenta centímetros, dejándolo libre y en condiciones de ser utilizado; con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por D.- Rosendo y DÑA.- Mariana , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por D.- Juan Pablo , D.- Celso , DÑA.- Adoracion , DÑA.- Eulalia y D.- Horacio .

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 17 de septiembre de 2009.

Solicitado el recibimiento a prueba en esta instancia por la representación de la parte recurrente D.- Rosendo y DÑA.- Mariana , por resolución de fecha 12 de noviembre de 2009, se denegó dicha solicitud.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la resolución de la instancia, por la representación de los demandados, insistiéndose en una actuación fraudulenta de los actores a través del hijo de uno de ellos (D. Juan Pablo ) que debe ser tenido en cuenta en su perjuicio, planteando con ello concurrencia de error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas procesales sobre carga probatoria y legitimación activa, terminado su alegato con la afirmación de incongruencia entre lo pedido y lo resuelto, otra de nulidad de lo actuado por no haberse permitido la apertura de un incidente de tacha en relación a varios testigos con infracción del Art. 377 LEC/00 y el final de improcedencia de las costas procesales en la instancia ante la situación de fraude concurrente.

SEGUNDO.- Comenzando por la alegación de nulidad de actuaciones por la afirmación de denegación de la tacha de testigos aportados por la parte actora ha de rechazarse la misma dado que no puede considerarse la concurrencia de indefensión alguna para dicha parte toda vez que las circunstancias de familiaridad de Dña.- Deolinda y el Sr. Rosendo , a los que se dirigía la misma, fueron reconocidas en la vista celebrada no concretándose ahora la tacha del Sr. Felix más allá de una reconocida amistad íntima en la que no se insistió al interrogarlo y se insinuó sólo un parentesco, siendo además que no se basó la resolución en los mismos de modo principal sinó en relación al resto de prueba y teniendo en cuenta aquellas circunstancias. Debe recordarse a éstos efectos que la actual LEC/00 no impide la práctica de la prueba testifical por la concurrencia de alguna de las circunstancias que contempla el Art. 377 LEC/00 , siendo incluso que sólo refiere como causas de inhabilidad las establecidas en el Art. 361 LEC/00 , aquí no concurrentes, y que la única consecuencia de la tacha es la ponderación de los testimonios vertidos por los testigos conforme a lo prevenido en los Arts. 344.3 y 376 LEC/00 , extremos claramente respetados en la resolución recurrida, con lo que en absoluto puede llegarse a la conclusión de nulidad alguna, al no concurrir indefensión real en lo actuado y resuelto en este extremo.

TERCERO.- Entrando en la revisión de la prueba practicada, en relación a la concurrencia o no de acreditación suficiente de los presupuestos que viabilizan la acción de tutela sumaria de la posesión que nos ocupa, han de rechazarse las alegaciones de error en su valoración vertidas en el recurso. Primeramente, ha de desestimarse la afirmación de incongruencia por la ausencia de valoración de los documentos aportados por el demandado pues la realidad es que no se afirma la conculcación de precepto alguno de valoración tasada de la prueba, pretendiéndose con ello el imponer el criterio subjetivo de su mayor atendibilidad olvidando la constante Jurisprudencia sobre la valoración conjunta de la prueba y la necesidad de la correcta valoración de toda ella sin necesidad de una referencia específica a cada una dentro del principio general de libre valoración de la misma que rige en nuestro derecho atendiendo sin duda a la lógica, racionalidad y congruencia de sus argumentos no pudiéndose admitir conclusiones arbitrarias, ilógicas, o contrarias al normal silogismo deductivo, a las reglas de la sana crítica o máximas de la experiencia, situación que no se dirime en autos, debiendo decirse que en realidad la crítica en este aspecto aún cuando se introduce en paralelo y conjuntamente con igual afirmación en relación al fallo (Hecho 2º) se evidencia como una razón anterior de error en la valoración de la prueba en lo que realmente se abunda.

CUARTO.- A su vez, en relación al error en la valoración de la prueba ha de considerarse que se incardina en la denuncia de fraude procesal que se contiene en el primer motivo del recurso. Ciertamente, ha de coincidirse con el Juzgador de la instancia en que no puede obviarse el objeto real de debate, la realidad de un paso de hecho amparable o practicable a los actores, antes de las actuaciones concurrentes sobre la finca de los demandados, ya por éstos ya por el hijo de D. Juan Pablo . Al respecto, no puede dejar de coincidirse con aquel en sus conclusiones en tanto en cuanto valora adecuadamente las testificales vertidas en autos en relación a la realidad del paso y condiciones del mismo, con anterioridad inferior al año en relación a las actuaciones de los demandados sobre su propiedad. No desvirtúan ello las alegaciones vertidas en el recurso, dirigidas principalmente a justificar la realidad de otros accesos, situación no incompatible con la aquí esgrimida, o la preexistencia de un muro anterior que lo impedía, extremo éste que no se objetiva ante la insuficiencia probatoria al respecto, disfunción de fechas y ausencia de constatación material del mismo con alcance al paso objeto de litis. A su vez, no puede aceptarse la crítica de la valoración que se recoge en la resolución de las testificales habidas en la vista celebrada por cuestionadas de modo subjetivo sin desvirtuar el argumento los razonamientos y consideraciones del Juzgador para determinar su mayor o menor atendibilidad o trascendencia en la decisión. Por último, la documental resulta insuficiente a estos efectos toda vez que no se decide, aún estando incorrectamente planteada la demanda en su alcance, sobre la existencia de servidumbre alguna sino acerca del hecho del paso por la zona discutida, la obstrucción del mismo actual, extremo también apreciado y concurrente y el animus expoliandi, sin duda derivado de la consciencia de D. Rosendo de estar impidiendo el acceso a través de su finca aún considerando el mismo clandestino por su parte. Por otro lado la afirmación de un paso clandestino actual no amparable y fraudulento no resulta acreditada ya que, al margen de otras actuaciones, en lo que aquí interesa, no se ha acreditado la imposibilidad del mismo anterior a la denuncia de Junio de 2008, resultando amparables en derecho, por la vía que nos ocupa de tutela sumaria de la posesión, las situaciones de hecho posesorias que evidencien una situación continuada y exteriorizada, remitiéndose al proceso declarativo correspondiente la resolución sobre la concurrencia o no de derecho de servidumbre alguno (SAP Secc. 1ª 6-IX-07 León 6-VII-05; Córdoba 12-IV-05 ;...), extremos aquí concurrentes, no cabiendo hablar por ello de clandestinidad por el hecho de negarse su existencia por el demandado o en el cuestionable testimonio de Dña Mariana , ni por la actuación de terceros sobre una situación, preexistencia de cierre de años, que no se justifica.

QUINTO.- Por otro lado, no se comparte la crítica al testimonio del Sr. Alonso , transmitente a los demandados, pues la falta de reconocimiento de carga alguna sobre su finca como derecho real de paso no afecta a la realidad del meramente fáctico que nos ocupa definido y exteriorizado, como tampoco se puede concluir, de lo declarado por D. Deolinda, que carezca de acción Dña Adoracion cuando aparece documento en las referencias catastrales del demandado que tiene otras fincas en la zona (f. 240 y 241) y reconocido también. No cabe desestimar la acción entablada en relación a D. Juan Pablo , D. Celso , ni considerar aquí conculcados los principios de carga de la prueba, en la medida en que sólo se refiere una posible falta de legitimación por ausencia de titularidad catastral de las fincas Nº NUM000 y NUM001 del Polígono NUM002 , con lo que no se plantea una efectiva excepción, no cabiendo ir más allá de la formalidad de aquél instrumento administrativo no determinante de titularidades reales según constante jurisprudencia, y todo ello no habiéndose impugnado la documental aportado al efecto con la demanda.

SEXTO.- Por último se plantea incongruencia en lo resuelto en relación al suplico de demanda e inviabilidad de la imposición de costas a los demandados. Se cifra la incongruencia en lo decidido sobre el ancho del paso en 2,40 mts por no pedirse nada al efecto en el suplico, entendiéndose que tampoco concurre prueba del paso por los demandantes y cuestionándose las apreciaciones de SSª en relación a lo vertido en el informe pericial evacuado a su instancia, argumentos que no determinan incongruencia "extra petita" alguna dado el planteamiento de la demanda, aceptado en la resolución, que parte del Hecho 2º donde se relaciona un paso para "tractores y demás maquinaria agrícola" de "aproximadamente dos metros y medio de ancho", lo que invalida plenamente el alegato, resultando correctas las apreciaciones probatorias que contempla cara a la determinación del paso "de tractor" que acepta y del ancho "2,40 mts" que se considera venía teniendo el mismo. Finalmente, no cabe modificar el pronunciamiento de costas de la instancia sustentado en el criterio del vencimiento y ahora sólo cuestionado en base a la afirmación, no estimada, de inexistencia de paso e inviabilidad de la pretensión actora.

SEPTIMO.- Las costas de esta alzada se han de imponer a la parte recurrente Art. 398 LEC/00 .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Rec. de Apelación deducido por la representación de D.- Rosendo y DÑA.- Mariana , contra la sentencia de fecha 23-IV-09 recaída en el J. Verbal Posesorio Nº 147/09 seguido ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de Porriño (ROLLO Nº 435/09) confirmando la misma con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.