Sentencia Civil Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 574/2010 de 11 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00010/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2007 0003295

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000574 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000612 /2007

Apelante: URVIPEXSA SAU

Procurador: ANTONIA MUÑOZ GARCIA

Abogado: GUILLERMO ROMERO GARCIA-MORA

Apelado: CONSTRUCCIONES VAZ SL, PARQUE EMPRESARIAL SAN BLAS SL , CONSTRUCCIONES EL MARCO DE ALCANTARA S.L. , Fermín , Maximino

Procurador: JOSEFA MORANO MASA, MARIA DE LOS ANGELES CHAMIZO GARCIA

Abogado: ANA BELEN ROMERO BECERRA, BRAULIO CALDERA ANDRADA

S E N T E N C I A NÚM. 10/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE :

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 574/10 =

Autos núm. 612/07 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a once de Enero de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 612/07 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres, siendo parte apelante, la entidad demandante, URVIPEXSA, S.A.U., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Muñoz García, viniendo defendida por el Letrado Sr. Romero García-Mora, y, como parte apelada, por un lado, los demandados, PARQUE EMPRESARIAL SAN BLAS, S.L., CONSTRUCCIONES VAZ, S.L., DON Fermín y DON Maximino , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Morano Masa, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Romero Becerra, y por otro, la también demandada, CONSTRUCCIONES EL MARCO DE ALCANTARA, S.L., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Chamizo García, y defendida por el Letrado Sr. Caldera Andrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Cáceres, en los Autos núm. 612/07, con fecha 16 de Julio de 2010 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de "URVIPEXSA, SAU", debo absolver y absuelvo a los demandados, "Construcciones el Marco de Alcántara, S.L.", "Parque Empresarial San Blas, S.L.", "Construcciones Vaz S.L.", D. Fermín y Don Maximino , de los pedimentos de aquélla, con imposición de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la entidad demandante, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentados escritos de oposición al recurso por las respectivas representaciones procesales de los demandados, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día diez de Enero de dos mil once, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial de este procedimiento la entidad URVIPEXSA, S.A.U. pretende que se condene a las demandadas a la reparación de los vicios y defectos debidos a la incorrecta ejecución de las obras, que presentan las 95 viviendas de protección oficial de régimen especial, en el paraje conocido como "Cruz de Mucha Piedra" en Valencia de Alcántara. Se ejercita la acción de responsabilidad decenal ex artículo 1591 CC por la promotora de dichas viviendas y se dirige contra las entidades constructoras PARQUE EMPRESARIAL SAN BLAS, S.L., CONSTRUCCIONES EL MARCO DE ALCÁNTARA, S.L. y CONSTRUCCIONES VAZ, S.L., y frente a Don Fermín y Don Maximino como garantes de las obligaciones asumidas por CONSTRUCCIONES EL MARCO DE ALCANTARA.

La sentencia de instancia desestima la demanda y contra se interpone recurso de apelación por la parte demandante, alegando que se ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Sostiene dicha parte que, por habérselo pedido los propietarios de las viviendas y en base a la legitimación activa que se reconoce al Promotor aún después de haber entregado las viviendas, formula la presente reclamación para que se repare el solado fisurado de las mismas. Alega que podía haber dirigido la acción contractual como la de vicio de construcción contra cualquiera de los intervinientes en el proceso constructivo, pero encargó un informe pericial a Arquitecto responsable del Centro de asesoramiento Técnico del COADE, que concluye que los daños no se deben a un defecto estructural, salvo en el Bloque 10 o H, de la Promoción, donde se afirma que sí existe un problema en la ejecución de la estructura. Frente a dicho informe señala que los informes aportados por los demandados no pueden tener el mismo valor probatorio, dado que la entidad VORSEVI no comprobó in situ que existieran defectos en la estructura, y los informes elaborados por los Sres. Luis Manuel y Fermín no son imparciales. La causa de figuración de solados se deduce claramente del informe elaborado por el perito Sr. Severino , que realiza una cata del solado y concluye que la riqueza del mortero empleado fue excesiva, lo que provocó la figuración de éste y de las plaquetas que al mismo se adhieren. Este punto según el apelante se confirma por VORSEVI.

SEGUNDO.- La demanda se fundamenta en el informe pericial elaborado por Don Severino , que detalla los daños que presenta la promoción a que se refiere este procedimiento y explica y razona cuáles son a su juicio las causas de los mismos. De los daños expuestos en dicho informe, la demanda reclama únicamente la reparación de aquéllos que se deben a la incorrecta ejecución de la obra, esto es, las fisuras en el solado, las filtraciones de agua en los conductos de ventilación, la pérdida de agarre de piezas de alicatado y la fisuración horizontal bajo forjados.

Se aprecian según el perito de la parte actora fisuras en el solado, patología que se presenta en la mayoría de las viviendas y en diversas zonas de las mismas. En relación a la causa de estos daños, se señala que deben descartarse los defectos en las piezas, ya que se producen en continuidad, pasando de unas baldosas a otras, en agentes ajenos a la misma pieza; igualmente descarta como causa de los daños la colocación o carga sobre el pavimento de peso excesivo, dado que los defectos aparecen incluso en las viviendas casi deshabitadas; y el paso de instalaciones de calefacción bajo la solería dado que la mayoría de las viviendas no disponen de dicha instalación y en las que sí existe no pasa por ahí. Por ello, señala este perito que las causas probables de estos defectos debemos buscarla, puesto que es decir, en los elementos sobre los que se apoya el solado, la base de mortero, la cama de arena, el aislante térmico y la estructura formada por vigas de hormigón y forjados unidireccionales de viguetas. Descarta los motivos estructurales como causa de estos daños, porque no se producen siguiendo la dirección de la máxima flecha de cada forjado, sino de manera aleatoria en múltiples direcciones, no existen tabiques figurados en los alrededores de las zonas afectadas, y se aprecia el descenso de la solería en las zonas alrededor de los pilares, zona que quedaría sin desperfectos si la causa de los mismos fuera la flecha de las vigas. Por ello concluye que la causa de este defecto debe ser un defecto en la ejecución de la cama de arena y la base de mortero sobre la que se agarraron las baldosas, motivo que señala es muy extendido y causa de múltiples patologías en los edificios actuales, y para comprobarlo realizó una cata en la vivienda sita en la Calle Joaquín Sama, bloque 10, 1º B, llegando a la conclusión de que el origen de las lesiones se encuentra en la base de mortero, concretamente se trata de un problema de retracción hidráulica del mortero utilizado.

En relación a las filtraciones de agua en los conductos de ventilación Don Severino señala que aparecen en algunos de los bloques y son humedades por filtraciones de agua desde el shunt de ventilación situado en cubierta, y que existen varias causas posibles: la elección errónea de la pieza de coronación que permite la penetración del agua, causa que se debe descartar porque es la misma para todos los edificios y el problema sólo se da en unos pocos; desajustes en la pieza que lo colma por una mala sujeción de los elementos; o defectos en la ejecución del encuentro del elemento con el propio conducto. Concluyendo el perito que la causa de los daños es esta última.

Se aprecia igualmente la pérdida de agarre de piezas del alicatado. Señala el perito que en las viviendas se detectan numerosas zonas en las paredes de baños y cocinas, cubiertas mediante alicatado, en las que los azulejos han perdido su adherencia a la pared, quedando sueltos, y por lo tanto, con riesgo de caídas. Las causas de esta patología pueden ser varias: el uso de morteros hidráulicos cuando el soporte no está suficientemente húmedo al aplicar el mortero de agarre, se produce una succión del agua del mortero por parte del soporte, produciendo una disminución de la relación agua-cemento que impide su correcto fraguado; la falta de limpieza de la superficie del soporte de polvo o grasa; o la falta de continuidad en todo el dorso de las plaquetas o entre el dorso y las juntas. En cualquiera de dichos casos, se trata de un fallo en la ejecución del elemento constructivo.

Frente al informe presentado por la parte actora, los demandados aportan a su vez informes que contradicen el anterior. El informe elaborado por el arquitecto Don Luis Manuel destaca que existen fisuras en los solados en estancias muy concretas, en salones y habitaciones de fachada que son perpendiculares a la fachada a excepción del bloque H que son paralelas, manifestándose especialmente en la planta baja. Existen fisuras en los solados de cocinas siendo en estas paralelas al tabique que las separa de los núcleos de escalera. En las estancias en que aparecen fisuras se producen cedimientos del soporte del solado que se evidencia con grietas bajo los rodapiés. Bajo las estancias en las que se producen fisuras en las plantas bajas aparecen grietas severas en las cocheras. Aparecen grietas en algunas cocinas en los alicatados paralelas a las líneas de coronación del tabique y como a 7 centímetros, lo que evidencia aplastamiento del tabique por cedimiento del elemento estructural situado en la parte superior. Hay fisuras en los revestimientos de los techos de las habitaciones cuando son de pasta de yeso y cuando son de falso techo de escayola. Y se observa que los tabiques figurados en una cara por la otra en los casos en que hay paños alicatados se han desprendido piezas de alicatado. En relación a la pérdida de agarre de las piezas de alicatado representa en las viviendas afectadas por las fisuras. Aprecia igualmente el perito la fisuración horizontal bajo los forjados. Detectados los daños, concluye que la totalidad de los bloques presentan una severa patología asociada a un error del proyecto en cuanto al predimensionado de los elementos estructurales, a la determinación de sus movimientos con un incumplimiento de los estados de utilización a que hacer referencia la normativa. Esta es la causa de las grietas en tabiquería, solados y alicatados. El mortero utilizado es el recogido en el proyecto no presentando dicha mezcla ningún defecto de ejecución material.

En relación al informe elaborado por VORSEVI, S.A. tiene por objeto una revisión estructural de forjados en la promoción a que se refiere este procedimiento. Debe señalarse que no analiza la causa de los daños cuya reparación se reclama en la demanda, analiza cuál fue la estructura de los forjados, pero no explica ni aclara la relación que puede existir entre el sistema utilizado en la estructura del edificio y los distintos daños que se aprecian en las viviendas y constituyen el objeto de este procedimiento, de manera que no concluye de forma determinante que todos los daños reclamados sean debidos a defectos estructurales.

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo anterior, lo primero que debe señalarse es que las partes no niegan la realidad de los daños que presentan las viviendas objeto de la promoción a que se refiere este procedimiento, estando reflejados en los informes aportados por ambas. A la hora de determinar la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso constructivo, debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial que establece únicamente se podrá declarar la responsabilidad solidaria de todos los intervinientes sin fuera posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las respectivas responsabilidades, siendo, por tanto, la condena solidaria el último remedio, cuando no se hayan podido determinar las responsabilidades exclusivas de cada uno de los intervinientes en el hacer constructivo ( SSTS. 13-9-1985 , 8-5-1986 , 20-4-1992 , 9-12-1993 , 29-11-1993 , 3-4-1995 , 8-11-1999 y 9-3-2002 ).

Es doctrina sentada por esta Sala entre otras en la sentencia de 12 de enero de 2006 que establece: "El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 13 de octubre de 1994 , y reiterada en otras posteriores, tiene declarado que es doctrina de esta Sala, que la institución del litisconsorcio pasivo necesario no opera en las responsabilidad derivadas de la construcción de edificios y a que se refiere el artículo 1591 del Código Civil , pues no es preciso la llamada al proceso de todos los intervinientes en el hacer constructivo, dado el principio de responsabilidad solidaria, por no poderse concretar y depurar las diversas conductas y actividades concurrentes, y que ocasionaría la mutación o integración de las responsabilidad plurales que surgen como prioritarias, si se individualizan con específica atribución a cada uno de los actuantes en la ejecución de las obras. Esta responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o algunos de los presuntos responsables civiles y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan, por las que se declaren responsables y resulten condenados respecto a los demás intervinientes en la obra. En el mismo sentido las sentencias más recientes del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2003 , 4 de noviembre de 2003 , 6 de mayo de 2003 y 24 de septiembre de 1996 . Cuando no es posible discernir o precisar las consecuencias dañosas de cada incumplimiento determinante de los vicios ruinógenos, la responsabilidad de todos los intervinientes en la obra, según el artículo 1.591 del Código Civil , es solidaria, sin perjuicio de las posibles acciones de repetición que puedan entablarse entre los distintos condenados en la vía que proceda, porque no puede imponerse a los perjudicados la averiguación y prueba del causante de cada uno de los daños, cuando han de hacer frente a las actuaciones de distintos profesionales, específicamente técnicos, que obtienen beneficios por sus actos ( SSTS de 13-12-1988 , en relación con las sentencias de 30-11 y 1-10-1991 y 13 y 14-10-1994 ). Partiendo de esta premisa, ha de hacerse referencia al hecho de que no hayan sido demandados los Aparejadores o Arquitectos Técnicos de la obra, circunstancia que no afecta al fondo de la cuestión, pues queda en todo caso bien constituida la litis, bien se aprecie la responsabilidad solidaria de todos los agentes intervinientes demandados -que dispondrán del derecho de repetición frente al técnico o técnicos no demandados-, bien se individualicen las responsabilidades. La primera consecuencia se da en el orden procesal es, como decíamos, que la solidaridad excluye la falta de litisconsorcio pasivo necesario, con lo que el perjudicado puede dirigirse solo contra uno de los intervinientes como deudor por entero de la obligación de reparar la integridad del daño causado, sin perjuicio de su derecho de repetición. SSTS. 11 de junio de 2002 , 10 de julio de 1.990 y 18 de julio de 1988 , entre otras. Ahora bien, el que actúa en regreso, en la solidaridad interna, tiene que probar la imputabilidad de quien es reclamado, o dirigirse contra algunos o contra todos los presuntos responsables (Art. 1144 CC ). SSTS. 16 de marzo de 1995 , 27 de abril de 1994 , 1 de febrero de 1003 , etc. No se escapa los problemas que pueden plantearse si no se da audiencia a todos los interesados, o la posibilidad de sentencias contradictorias, máxime cuando la solidaridad constituye la excepción (Art. 1137 CC ). Las sentencias posteriores a la LOE no han modificado esta doctrina, aunque alguna Audiencia Provincial sugiere que la declaración de solidaridad impropia requiere la presencia de todos los interesados en el proceso, singularmente, con la entrada en vigor de la D.A. 7ª de dicha Ley. En definitiva, la responsabilidad solidaria faculta al perjudicado a dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables civiles y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resultan condenados respecto a los demás intervinientes en la obra".

Por tanto, la responsabilidad de los intervinientes en la construcción es solidaria salvo que puedan individualizarse las consecuencias de la actuación que cada uno de ellos ha tenido en dicho proceso.

CUARTO.- El objeto del presente procedimiento se determina en la demanda, y en la misma se concreta claramente la acción que se ejercita, que tiene por objeto los vicios que presentan las viviendas debidos a la incorrecta ejecución de las obras, por dicha razón, el objeto del proceso radica en determinar si los vicios cuya reparación se reclama se deben a la defectuosa ejecución de las obras o no, sin que pueda entrar a determinarse otra causa de los mismos.

Los informes periciales que determinan que los daños se deben a defectos estructurales no pueden ser admitidos a la hora de excluir la responsabilidad de la constructora, pues debe dudarse de la imparcialidad de los peritos, y además, los mismos no excluyen de forma contundente que los daños reclamados se deban a defectos de ejecución. Teniendo en cuenta las explicaciones dadas por el perito de la parte actora, que se consideran lógicas y razonables, la entidad de los daños y su naturaleza, se debe concluir que la causa lógica de los mismos es, en principio, la defectuosa ejecución de las obras, sin que pueda excluirse que existan otras causas que hayan agravado los defectos, circunstancia en la que no puede entrarse en este procedimiento a la vista del objeto determinado en la demanda. Por las razones expuestas, no puede concluirse de la prueba practicada, de de forma contundente, que los daños se deban exclusivamente a otras causas que no sean defectos de ejecución. Por dicha razón, teniendo en cuenta el objeto del procedimiento y las pruebas practicadas por ambas partes, debe concluirse que resultando acreditados los daños que presentan las viviendas construidas por la demandada para la demandante, los mismos se deben a la defectuosa ejecución de las obras, sin que pueda excluirse que existan otras posibles causas que hayan motivado su aparición, y sin que la prueba practicada a instancia de las partes demandadas sea suficiente para eludir la responsabilidad que tienen en el procedimiento constructivo, en principio de carácter solidario con el resto de intervinientes en el mismo.

QUINTO.- Estimándose el recurso de apelación no se hace expresa condena al pago de las costas de esta alzada, y suponiendo dicho pronunciamiento la estimación de la demanda, las costas de la instancia se imponen a la parte demandada, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad URVIPEXSA, S.A.U., contra la sentencia número 130/10, de fecha 16 de Julio de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Cáceres , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y estimando la demanda condenamos a los demandados PARQUE EMPRESARIAL SAN BLAS, S.L., CONSTRUCCIONES EL MARCO DE ALCÁNTARA, S.L., CONSTRUCCIONES VAZ, S.L., DON Fermín Y DON Maximino , a realizar las obras de reparación necesarias para subsanar y corregir los defectos en la ejecución de la obra promovida por la demandante de 95 viviendas de protección oficial de régimen especial, en el paraje conocido como "Cruz de Mucha Piedra" en Valencia de Alcántara, habiendo de seguirse las soluciones constructivas establecidas por el perito Don Severino . No se hace expresa condena al pago de las costas de esta alzada y las de la instancia se imponen a los demandados.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.