Sentencia Civil Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 723/2010 de 12 de Enero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000010/2011

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua.

En la Ciudad de Santander, a doce de Enero de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Divorcio Contencioso, núm. 887 de 2009, Rollo de Sala núm. 723 de 2010 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, seguidos a instancia de D. Herminio contra Dª. Fátima , con intervención del Ministerio Fiscal.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Dª. Fátima , representada por la Procuradora Sra. Monar González y defendida por el Letrado Sr. Sarabía Rodríguez; y partes apeladas: D. Herminio , representado por la Procuradora Sra. Campuzano Pérez del Molino y defendida por la Letrado Sra. Martinez de la Pedraja; y el MINISTERIO FISCAL.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 7 de Mayo de 2010 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en su pedimento principal la demanda deducida por la Procuradora Sra. Campuzano, en nombre y representación de D. Herminio , contra Dª. Fátima , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Herminio y Dª. Fátima , con adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre, correspondiendo a ambos progenitores la patria potestad. 2.- Se reconoce al padre el derecho a estar con sus hijos y tenerles en su compañía en la forma siguiente:a falta de acuerdo entre los progenitores, para hijo Daniel, fines de semana alternos desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo recogerlo y entregarlo el padre en el domicilio materno. Los lunes y miércoles de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 20:00 HORAS. La mitad de las vacaciones escolares, correspondiendo la elección del período al padre en los años pares y a la madre en los años impares. Respecto de las vacaciones escolares de verano se disfrutaran en períodos alternos de 15 días durante los meses de julio y agosto. Respecto de la menor, Paula, y hasta el 31 de julio de 2010, fines de semana alternos desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas del viernes, los sabados desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, los domingos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas. Los lunes y miércoles de todas las semanas en igual horario que su hermano Daniel. A partir del 1 de agosto de 2010 el régimen de visitas será igual que el de su hermano Daniel. 2.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a los hijos y al progenitor custodio. 4.- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor de los hijos, en la cuenta que ella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de q uinientos euros (500 euros), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística . 5.- Los gastos extraordinarios de los menores serán satisfechos por mitad entre los progenitores. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales".

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada preparó recurso de apelación, que se tuvo por preparado; interpuesto en forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La recurrente doña Fátima se alza contra la sentencia del juzgado y solicita su revocación, en primer lugar, en el particular referente al montante de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos comunes y a cargo del padre, don Herminio , alegando al efecto error en la valoración de las pruebas. Pues bien; el juzgador de instancia fijó la pensión de 500 euros para los dos hijos en atención a unos ingresos medios mensuales netos de don Herminio de 1.800 euros, más dos pagas extraordinarias de 1900 euros cada una, únicos que entendió acreditados; sin embargo, de lo manifestado en juicio por el propio dos Herminio y las pruebas documentales aportadas se infiere que sus ingresos son mayores; con ser cierto que la pregunta formulada por la defensa de la recurrente a don Herminio no es suficientemente esclarecedora, puesto que contenía una referencia a un documento que no consta en los autos, lo cierto es que no solamente don Herminio no negó los ingresos por lo que fue preguntado, sino que además en las nominas aportadas constan unos ingresos anuales muy elevados a la vista de las bases de cotización que publican, cabiendo destacar que en la nómina de Diciembre de 2009 constan unos ingresos totales devengados hasta su fecha de 41.812 euros, lo que es coherente con el hecho de percibir dos pagas adicionales en función de beneficios. Por ello, e incluso considerando las elevadas retenciones de impuestos que tales ingresos provocan, no puede por menos de considerarse procedente, en aras a la debida proporcionalidad legalmente ordenada ( art. 146CC ) y teniendo en cuenta las posibilidades económicas de la madre, también obligada a contribuir a los alimentos aunque en menor proporción dados sus reducidos ingresos cuando trabaja, así como la atribución de uso de la vivienda familiar y la guarda y custodia de los hijos que vienen acordadas y lo que a continuación se expone sobre la pensión compensatoria, elevar la pensión alimenticia para los dos hijos a la suma de 600 euros mensuales reclamada en el informe final en la primera instancia y que la propia parte entendió razonable y suficiente, con efectos de la próxima mensualidad y con la correspondiente revalorización anual a partir de esa fecha.

SEGUNDO: 1.- Se solicita también por la recurrente el reconocimiento de su derecho a una pensión compensatoria a cargo de don Herminio . Como es sabido, esta pensión regulada en los arts. 97 y ss. del C.Civil es, como expresa el Tribunal Supremo en reciente sentencia de 10 de Marzo de 2009 , " una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el art. 97 del CCno contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria; así, "(...) el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios» Y precisamente porque el desequilibrio debe traer causa de la vida matrimonial, la propia ley indica los factores a considerar, que no son únicamente de cuantificación de la pensión, sino expresión también de su causa; como dice el TS en la sentencia citada, "en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo, los siguientes: «la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuantos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc. » .

2.- En el presente caso, es patente el desequilibrio económico de ambos cónyuges tras la ruptura matrimonial, pues mientras don Herminio sigue desempeñando un puesto de trabajo estable y bien remunerado, doña Fátima está en desempleo y sus perspectivas laborales deben considerarse mermadas o dificultadas, sin necesidad de exigir una prueba diabólica al respecto y en ausencia de prueba alguna que lo contradiga, por la guarda y custodia de los hijos comunes, el menor de muy corta edad. No puede soslayarse que cuando doña Fátima contrajo matrimonio contaba ya con una edad en la que su formación debe considerarse concluida, por lo que no cabe considerar que esa formación se haya visto perjudicada por el matrimonio, pero tampoco puede soslayarse que en un periodo de menos de cuatro años tuvo dos hijos; por otra parte, ha de considerarse la escasa duración del matrimonio, prácticamente cinco años, y que el régimen económico matrimonial ha sido el de separación de bienes, de suerte que doña Fátima no resulta acreedora en nada respecto de las ganancias obtenidas por don Herminio durante la vida matrimonial, pese a sus contribuciones personales a la familia. Por todo ello, debe considerarse que existe el desequilibrio patrimonial previsto en la ley y que este encuentra su causa precisamente en el matrimonio, por lo que debe reconocerse el derecho a una pensión compensatoria que, en atención a cuanto queda expuesto y los ingresos de don Herminio y lo que ella venía teniendo cuando trabajaba y es de esperar que pueda volver a tener, cabe fijar en 200 euros mensuales durante dos años, sin actualización por resultar innecesaria habida cuenta el corto periodo de tiempo de que se trata.

TERCERO: Por último, se solicita la atribución del uso de la vivienda en construcción sita en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 como si se tratase de la vivienda familiar; pero, por una parte, ocurre que tal pretensión no se mantuvo en la primera instancia, en que pese a lo solicitado en la demanda, en el acto de la vista y en el momento de concreción del objeto procesal la parte se conformó en este extremo con lo resuelto en el auto de medidas provisionales de 22 de febrero de 20010, en que se hizo atribución del domicilio familiar que venía siendo usado como tal, esto es, el de la AVENIDA001 , lo que supone que la petición ahora deducida es novedosa y no puede ser admitida; de otra, debe recordarse que la vivienda a que se refiere el art. 97CC y a la que la ley dota de un estatuto jurídico especial con vistas a la protección de la familia es la vivienda familiar, esto es, la vivienda en la que la familia reside de forma efectiva, la que es su residencia habitual al tiempo de la crisis matrimonial y en la que la familia constituye su hogar, cualidades que no concurren en la vivienda en construcción a que se refiere la parte, que por no haber sido nunca la vivienda familiar no debe quedar tampoco sujeta el estricto régimen que impone el art. 96CC ... El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este punto.

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., no procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Fátima contra la ya citada sentencia del juzgado de primera instancia, la que revocamos en cuanto es contradictoria con lo siguiente:

2º.- Fijamos en 600 euros al mes el importe de la pensión que don Herminio deberá abonar a doña Fátima para los alimentos de sus hijos Daniel y Paula; el nuevo importe será efectivo a partir del 1 de febrero próximo, y se actualizará anualmente a esa fecha conforme a la variación anual del IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

3º.- Don Herminio abonará a doña Fátima una pensión compensatoria, no actualizable, de 200 euros mensuales durante dos años.

4º.- No se hace especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben prepararse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.