Sentencia Civil Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 613/2010 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓ SEGONA

Rotlle d'apel·lació civil núm. 613/2010

Prové: JUTJAT PRIMERA INSTÀNCIA 2 SANT FELIU DE GUÍXOLS

Procediment núm. 275/2010

Classe: judici verbal .

SENTÈNCIA 10 / 2011

Il·lms. Srs:

PRESIDENT

JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRATS

JOAQUIM FERNANDEZ FONT

JAUME MASFARRÉ COLL

Girona, 17 de gener de dos mil onze

En aquesta segona instància ha comparegut com a part apel·lant Almudena , representada per la procuradora ANNA JUANDÓ AGUSTÍ, i com a part contra la qual s'apel·la Consuelo , que no ha comparegut en aquesta alçada.

Antecedentes

PRIMER. Aquest procés es va iniciar arran de la demanda presentada en nom de Consuelo contra Almudena .

SEGON. La decisió de la Sentència que va posar fi a la primera instància diu així: "

ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta en nombre y representación de Doña. Consuelo , contra Doña. Almudena , y en consecuencia:

1.- Declaro la demandada ocupa la vivienda sita en la calle DIRECCION000 número NUM000 de Sant Antoni de Calonge en situación de precario.

2.- Condeno a la demandada al desalojo de la citada vivienda, apercibiéndola de lanzamiento, para el próximo día 28 de septiembre de 2010, a las 10:00 horas, en caso de no desalojarla voluntariamente.

3.- Condeno a la demandada, al abono de las costas causadas en el presente procedimiento".

TERCER. En aplicació de les normes de repartiment vigents en aquesta Audiència Provincial, aprovades per la Sala de Govern del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, ha correspost el coneixement d'aquest recurs a la Secció Segona.

QUART. En la seva tramitació s'han observat les normes processals aplicables a aquesta classe de recurs, les parts han efectuat les al·legacions que es poden veure en els respectius escrits presentats en aquesta segona instància, als quals es respon en els fonaments jurídics següents. Per a la deliberació i votació del recurs, s'assenyala el dia 17 de gener de 2011 .

CINQUÈ. Conforme al que estableixen les normes de repartiment indicades, es va designar com a ponent d'aquest recurs l'Il·lm. Sr. JOAQUIM FERNANDEZ FONT, qui expressa en aquesta Sentència el criteri unànim de la Sala.

Fundamentos

PRIMER. La sentència de primera instància ha estimat la demanda de desnonament per precari i ha condemnat a la demandada (filla de la demandant) a desallotjar l'habitatge a què es refereix aquest procés.

La part demandada no hi està d'acord. El seu recurs es fonamenta en diferents motius que a continuació estudiarem separadament.

SEGON. Nul·litat d'actuacions per denegació de preguntes.

Considera que la decisió en el judici de la jutgessa substituta de primera instància, denegant unes preguntes que la defensa de la demandada volia fer a un testimoni (fill de la demandant i germà de la demandada) i a la demandant, ha vulnerat el seu dret a la tutela judicial efectiva i a un judici amb totes les garanties generant-li indefensió.

Les preguntes es referien a si la demandada, que pretén tenir un dret real d'ús i habitació sobre la finca que ocupa i que pertany a la seva mare, havia renunciat al cobrament de la legítima paterna precisament com a contrapartida del dret esmentat.

El recurs no ha demanat que aquestes proves, interrogatori de part i d'un testimoni, es practiquin, ni que sigui limitades a aquest punt, en la segona instància. Aquesta possibilitat se'n deriva del que disposa l' article 460.2.1 de la LEC .

Per tant, no apreciem l'existència d'indefensió perquè es podria haver esmenat en aquesta segona instància la que eventualment s'hagués pogut produir durant el judici.

No podem confondre la situació que es donaria si el que s'hagués denegat és la pràctica d'aquestes proves, que més aviat ens portaria a declarar una nul·litat d'actuacions, que la negativa limitada a unes concretes preguntes, que sí podria haver estat esmenada en aquesta segona instància amb la pràctica d'aquestes dues proves limitada a les preguntes que no es van poder fer, cas que el tribunal les hagués considerat procedents.

TERCER. Nul·litat d'actuacions per incongruència i manca de motivació

També considera que la sentència és incongruent perquè resol qüestions no plantejades per les parts, com l'existència o no d'un contracte de comodat o la prescripció adquisitiva del domini.

De la lectura de la sentència de referència no en resulta que s'estigui pronunciant sobre l'existència o no d'un contracte de comodat. Més aviat argumenta, si es vol d'una manera una mica confusa, les diferències entre el precari i el comodat.

Pel que fa a la usucapió, certament li dedica el fonament jurídic quart, quan és evident que la demandada no havia pretès l'adquisició del domini sobre l'habitatge per aquesta via.

Ens trobem, doncs, davant d'un pronunciament incongruent "extra petitum" perquè la sentència es pronuncia sobre una qüestió no plantejada per les parts.

En qualsevol cas, aquest excés de pronunciament és completament intranscendent als efectes de l'estimació o desestimació de la demanda, perquè la sentència sí que respon al motiu central d'oposició plantejat per la demanda per afirmar que la seva possessió és legítima, que no és cap altra que la suposada existència d'un dret d'ús i habitació.

Finalment, pel que fa a la falta de motivació de les raons que han portat a rebutjar l'existència del referit dret, potser podríem dir que la motivació no és molt extensa o detallada, però és suficient per saber perquè la jutgessa d'instància ha considerat que no havia quedat provat.

QUART. Procediment no adequat.

El recurs ve a defensar que, com s'ha al·legat l'existència d'un dret real que legitimaria la possessió, estaríem davant d'una qüestió de les anomenades complexes. Això faria que el procediment adient per resoldre l'existència o inexistència del dret seria el declaratiu corresponent.

Aquest tribunal s'ha pronunciat moltes vegades sobre l'abast del procediment de desnonament per precari i sobre les qüestions que es poden discutir per aquesta via processal.

Per exemple a les sentències de 2 i 18 de març de 2.005, 13 de setembre i 11 de desembre de 2.006, 5 de febrer, 2 i 28 de maig de 2.007, 15 d'abril i 14 de setembre de 2.009, i de 13 de setembre de 2.010 hem dit " "la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, por un lado, que el desahucio por precario deje de contar con el carácter sumario que venía a caracterizarlo, convirtiéndose en un procedimiento que ha de desenvolverse con apertura a plenas alegaciones y pruebas, finalizando con una resolución que tendrá valor de cosa juzgada (así se desprende de lo dispuesto en el art. 447 de dicha Ley y de lo recogido en su Exposición de Motivos).En contrapartida, esta nueva normativa busca, si atendemos a la dicción de lo dispuesto en el art. 250.1.2º, limitar aquello que pueda conocerse en este tipo de procesos a aquellos supuestos en que, según el concepto originario del término precario, se busca la "recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario". Cuestiones más complejas en las que exista un origen distinto de esa posesión, deberán ser discutidas en sede del juicio ordinario, reservándose el juicio verbal, según también viene a explicitarse en la Exposición de Motivos de la norma invocada, para "aquellos litigios caracterizados, en primer lugar, por la singular simplicidad de lo controvertido y, en segundo término, por su pequeño interés económico".

El criterio aquí sentado viene a recogerse en múltiples resoluciones de Audiencias, pudiendo citar al respecto la sentencia de la de Almería de 5 de septiembre de 2.003, de Asturias de 7 de junio de 2.004, de Zaragoza de 7 de julio de 2.004, de Baleares de 18 de marzo de 2.004, de Santa Cruz de Tenerife de 19 de marzo y de 23 de julio de 2.004, 25 de noviembre de 2.005 y 1 de febrero de 2.006 y de Madrid de 22 de noviembre de 2.005 , entre otras.

En la segunda de las resoluciones de la Audiencia de Tenerife reseñadas se dice que "la nueva LEC al regular el juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia, art. 250.1.2 , recoge un concepto de precario más reducido que el expuesto, en el sentido de que el citado precepto señala que el procedimiento será el utilizado por los que pretendan la plena recuperación de una finca cedida en precario, de manera que en contraposición a la regulación anterior, la actual introduce el término "cedida en precario", mucho mas reducido y preciso, lo que sugiere la idea de una relación entre las partes por la que una ha cedido a la otra el uso del inmueble a título gratuito y a su ruego, conllevando que pueda estimarse que el legislador ha vuelto al antiguo concepto de precario, según la definición del Digesto, constituido por la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permita el dueño concedente.

Consecuencia de lo expuesto es que solo puede solicitarse el reintegro de la posesión por medio del procedimiento establecido en el art. 250.1.2 de la actual LEC cuando el inmueble haya sido cedido en esas condiciones por el actor o su causante, sin que pueda estimarse que el referido juicio puede ser cauce adecuado para resolver todas aquellas situaciones en las que conforme a la legislación anterior la jurisprudencia consideraba que podían ser incluidas en el concepto de precario. Dicho de otro modo, la LEC actual ha establecido un procedimiento verbal para la recuperación de la posesión en los casos de precario en el sentido expuesto, de manera que este procedimiento es el adecuado para resolver aquellas cuestiones meramente posesorias en las que esa posesión haya sido cedida en los términos expuestos por la actora, debiendo utilizarse al efecto todos los medios de prueba recogidos en la Ley procesal, desapareciendo la antigua restricción en tal sentido y no estando dicho juicio entre los recogidos en el art. 447 , a los que dicho precepto priva de la eficacia de la cosa juzgada. Por lo que en definitiva, de acuerdo con la regulación de la LEC actual, no cabe hablar de cuestión compleja sino de inadecuación de procedimiento.

A las sentencias ya citadas más arriba pueden añadirse como más recientes, las de la Audiencia de Mallorca de 8 de septiembre de 2.006, de Madrid de 27 de noviembre de 2.006, de Huesca de 14 de diciembre de 2.006, de Málaga de 24 de octubre de 2.007, de Mallorca de 29 de abril de 2.008, de Tenerife de 6 de junio de 2.008 y de La Coruña de 30 de julio de 2.008 , entre otras".

És a dir, aquest procediment només serà adequat si el demandant afirma que la transmissió de la possessió del immoble a la part que demanda s'ha produït d'una manera precària, no per qualsevol altra raó.

Ara bé, si fa aquesta afirmació, el fet que el demandat oposi l'existència d'un títol que el legitima per posseir, no fa que el procés automàticament deixi de ser adient, senzillament perquè l'actual configuració d'aquest procediment, que produeix força de cosa jutjada ( article 447.2 de la LEC "a contrario sensu"), permet discutir l'existència o inexistència del títol legitimador.

La teoria de la inadequació del procediment pel plantejament de les anomenades qüestions complexes, es pròpia de la regulació que del precari feia l'antiga LEC, però no de l'actual.

En definitiva, si la demandada sosté que posseeix l'habitatge en virtut d'un dret d'ús i habitació, el que es tracta és d'estudiar si ha quedat o no acreditat, i no de remetre a les parts a un altre procés declaratiu.

CINQUÈ. Acumulació d'accions.

El recurs també exposa que la demandant ha acumulat en la seva demanda dues accions diferents: D'una banda, la de desnonament per precari i, d'una altra, la de resolució d'un eventual contracte de comodat. Diu que aquestes accions no són susceptibles de ser acumulades.

Hi estem d'acord. La demanda exerceix de manera principal l'acció de desnonament per precari, i subsidiàriament la de resolució de l'eventual contracte de comodat si es considerés demostrada la seva existència.

Certament, l'article 438.3 preveu moltes limitacions a la possibilitat d'acumulacions objectives d'accions en el si del procediment verbal. Entre les excepcions no trobaria cap encaix la que fa la demanda.

Ara bé, tot i que estem davant d'una infracció processal formal, ja que un cop presentada la demanda el correcte hauria estat procedir de la manera prevista a l'article 73.4, el cert és que no ha tingut cap transcendència pràctica ja que la sentència estima l'acció de desnonament i no la de resolució contractual.

SISÈ. Quantia del procediment.

L'apel·lant al·lega que la quantia del procediment fixada per la demandant no és la correcta, sinó que és substancialment més baixa i que en el judici la jutgessa no va estimar la seva impugnació.

D'acord amb l' article 255.1 de la LEC , el demandat pot impugnar la quantia de la demanda quan una de diferent pot determinar una modificació del procediment seguit o la procedència del recurs de cassació.

El procediment tramitat ha estat un judici verbal per raó de la matèria, que és el que preveu l'article 250.1.2 de la citada llei processal quan es pretengui la recuperació de la possessió d'una finca lliurada en precari.

En conseqüència, no s'ha tramitat el procediment verbal en funció de la quantia de la pretensió, ni tampoc aquella afecta a la procedència del recurs de cassació.

Tot plegat ens porta a la conseqüència que la demandada no podia impugnar-la.

SETÈ. Dret d'ús i habitació.

Aquesta és la discussió central sobre el fons del tema.

L'apel·lant afirma que posseeix l'habitatge en virtut d'un pacte verbal amb la seva mare, que li hauria transmès el dret a viure-hi.

Diu que l'existència d'aquest pacte, que es remuntaria a l'any 1.994, quedaria confirmat pel fet que l'any 2.001, després de la mort del pare de l'apel·lant i marit de la seva mare, no va reclamar el pagament del que li corresponia en concepte de legítima paterna, precisament en consideració del dret que té a fe ús de l'habitatge de referència.

La resolució d'aquesta qüestió litigiosa la farem sobre la base dels següents arguments:

Primer, quan la demandada diu que el títol legitimador de la possessió és un dret d'ús i habitació, està introduint una considerable falta de concreció en el dret que considera que té.

Ús i habitació són dos drets reals diferents, per molt que tinguin una finalitat bàsica comuna. En aquest sentit els articles 562.1 i següents del Codi Civil de Catalunya els regulen com a drets diferents.

Si tenim en compte el que disposen els articles 562-7 i 562-9 i les afirmacions de la demandada en el sentit que té dret a fer servir tota la casa, més aviat semblaria que el dret que podria tenir és el d'ús i no el d'habitació.

En qualsevol cas, el fet que la demandada els barregi més aviat fa pensar en que realment ni tant sols sap massa bé en funció de què esta posseint l'habitatge.

Segon, del recurs en resultaria que aquest suposat dret (sigui el que sigui) no exclouria la possibilitat que la seva mare o altres membres de la família també fessin servir l'habitatge, ja que parla d'un ús compartit.

Llevat que es donés la possibilitat prevista a l' article 562-3.1 del CCC (constitució del dret d'ús o del d'habitació a favor de diverses persones simultàniament) és completament estrany que si la demandada afirma que té un dret real sobre l'habitatge, no pugui excloure la utilització per part de tercers, que és precisament un dels trets definitoris de qualsevol dret real.

Però la demandada mai no ha dit que, a més de a ella mateixa, aquest dret real hagi estat atorgat a ningú més, el que ens allunya de la possibilitat legal avantdita.

Tercer, la manca de reclamació de la legítima paterna no implica necessàriament l'existència d'un pacte amb l'hereva del seu pare (la seva mare) en el sentit defensat (no la reclama per a continuar en l'ús), sinó que la seva causa podria ser qualsevol altra.

De fet, segons l'escriptura d'acceptació d'herència, el pare de la demandada i marit de la demandant va morir l'any 1.983.

Si la primera diu que té el dret a ocupar l'habitatge des del 1.994, és evident que la constitució d'aquest eventual dret seria molt posterior al naixement del seu dret legitimari, que es va produir en el moment de morir el seu pare per molt que l'acceptació de l'herència es produís uns divuit anys després (2.001).

Que no hagués reclamat els seus drets legitimaris durant un període tant dilatat de temps (des del 1.983 fins l'any 1.994) més aviat fa pensar que la manca de reclamació no té res a veure amb la constitució d'un dret que, seguint la tesi de la demandada, hauria nascut onze anys després.

En definitiva, no tenim cap indici mínimament sòlid que ens permeti tenir per demostrat que la demandada posseeix l'habitatge sobre la base d'un dret propi, i no senzillament perquè la seva mare li ha cedit de manera completament gratuïta i per pura liberalitat, deixant-li que la faci servir però sense conferir-li cap dret que li permeti fer-ho més enllà de la tolerància de la seva mare i malgrat la voluntat en contra d'aquesta darrera.

Cal recordar que la prova del pacte correspon a qui l'al·lega, d'acord amb els criteris de distribució de la càrrega de la prova previstos a l' article 217.3 de la LEC .

És a dir, no hi ha cap prova que la possessió es fonamenti en un dret real d'ús o d'habitació i no, senzillament, en una situació de precari.

VUITÈ. Dret d'aliments.

El recurs també fonamenta el seu dret a habitar la casa objecte d'aquest procés sobre la seva delicada situació econòmica i el deure correlatiu de la seva mare de donar-li aliments en el sentit jurídic de l'expressió.

Certament, d'acord amb el que disposa l' article 263.1 del Codi de Família , norma vigent a la data de presentació de la demanda, entre pares i fills hi ha l'obligació recíproca de prestar-se aliments quan es necessitin.

Ara bé, si la demandada considera que té dret a què la seva mare li doni aliments, ho ha de reclamar en el procediment adient, que evidentment no és un judici verbal de desnonament per precari.

Sense un reconeixement previ del dret és impossible justificar la possessió de l'habitatge en un dret no reconegut.

Fins i tot reconegut el dret esmentat, no implicaria necessariament que pogués continuar gaudint de l'habitatge. Cal recordar que d'acord amb l' article 268.1 del CF la prestació d'aliments s'ha d'acomplir mitjançant el pagament d'una pensió, però el seu número segon permet al deutor optar per satisfer-los acollint a casa seva al creditor, és a dir, donant-li un habitatge.

NOVÈ. Abús de dret.

Finalment el recurs també defensa que la pretensió de la demandant implica un abús de dret.

De tot el que hem exposat fins ara queda clar que la demandant vol recuperar un habitatge de la seva propietat que ha estat usant la demandada, sense que aquesta hagi demostrat que té cap títol que la legitimi per continuar-lo posseint malgrat l'oposició de la seva mare.

En definitiva, no apreciem cap abús en la pretensió de la mare.

DESÈ. De conformitat amb l' article 398.1 de la LEC imposem les costes de la segona instància a la part apel·lant.

Fallo

PRIMER. Desestimem el recurs d'apel·lació presentat per la procuradora Anna Juandó Agustí en nom de Almudena contra la sentencia de primera instància i la confirmem íntegrament.

SEGON. Imposem les costes de la segona instància a la part apel·lant.

Contra aquesta resolució es pot presentar recurs de cassació d'acord, amb allò que estableix l' article 477.2.3º de la LEC , i per infracció processal, de conformitat al que disposa la seva disposició final setzena. Serà competent per la seva resolució el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i s'haurà de preparar davant d'aquesta Secció de l'Audiència.

Notifiqueu aquesta Sentència a les parts i deixeu-ne un testimoniatge en aquest rotlle i en les actuacions originals, que es retornaran al Jutjat de Primera Instància i Instrucció del qual procedeixen.

Així ho decideix la Sala, integrada pels magistrats esmentats a l'encapçalament, que signen a continuació.

PUBLICACIÓ. Avui, s'ha publicat aquesta Sentència, d'acord amb el que s'estableix legalment. En dono fe com a secretària judicial d'aquesta Secció.