Sentencia Civil Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 223/2010 de 03 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 223/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1698/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 3 DE REUS (ANT.CI-3)

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. JOAN PERARNAU MOYA

MAGISTRADOS

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Dª. Mª ÁNGELES BARCENILLA VISUS (Suplente)

En Tarragona, a tres de enero de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha VISTO y admitido el presente recurso de apelación, interpuesto por Dª. Frida y D. Jose Ángel representado en esta alzada por el Procurador Sr. Garrido Mata y defendido por el Letrado Sr. Sabater contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Tres de Reus en fecha 3 de febrero de 2.010 en autos de Juicio Ordinario nº. 1698/08 en los que figura como demandante Dª. Frida y D. Jose Ángel y como demandado Yojar, S.L, no personada en esta alzada.

Antecedentes

ACEPTANDO y dando por reproducidos los de la Sentencia recurrida y,

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

" Que desestimando la demanda interpuesta por Don Marcelo Cairo Valdivia, Procurador de los Tribunales en nombre y representación de DOÑA Frida Y DON Jose Ángel , contra YOJAR, S.L. debo absolver y absulvo a la demandada de las pretensiones de la demanda.

Se imponen las costas a la parte actora. ".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Dª. Frida y D. Jose Ángel en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado, la apelada no se ha personado en la alzada.

CUARTO .- En la tramitación de esta alzada del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO y siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ÁNGELES BARCENILLA VISUS.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda, en la que los actores compradores postulaban la resolución del contrato de compraventa de vivienda concertado con la demandada en fecha 30 de mayo de 2006, con fundamento en invocar la existencia de un incumplimiento total por parte de la vendedora, concretado en la existencia de un retraso en el cumplimiento de su obligación de entrega pactado en la estipulación sexta del contrato.

Funda la juzgadora a quo su resolución, en la no esencialidad del plazo de entrega pactado en el contrato argumentando, además, que el retraso no es imputable a la demandada, pronunciamiento frente al que se alza en primer término el recurso de la actora, sobre la base de entender que no hay prueba alguna de que el retraso se debiera a exigencias municipales y que aún cuando así fuera, ello no debería afectarle por ser una vicisitud ajena a la parte compradora.

Pues bien ,en primer lugar, consta en la causa documentación acreditativa de que en fecha 30 de diciembre de 2005 , el Ayuntamiento de Mont- Roig del Camp, concedió a la mercantil demandada licencia de obras para la construcción de un edificio plurifamiliar de nueve viviendas y garajes , ubicado en la C/ Mare de Deu de la Roca, nº 98 ( doc .2 de la demanda),habiéndose aportado como documento número 10 , escritura de rectificación y de cesión unilateral gratuita de viales, otorgada ante el Notario de Tarragona Sr. Garrido Melero, en la que se hace constar que en el Decreto municipal de fecha 19 de mayo de 2008 , tramitado para la concesión de licencia urbanística de segregación de las parcelas propiedad de la mercantil demandada, constaba la aprobación del Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Mont- Roig del Camp, que afectó a las características del proyecto de edificación y parcelación, así como el cumplimiento por parte de aquella de las condiciones establecidas por el POUM , presentando nuevo proyecto de adecuación del solar del edificio , que modifica las condiciones de parcelación originales y la cesión viaria prevista, proyecto que la demandada aportó como documento señalado con el número 3 de su demanda, acompañando asimismo la nueva licencia urbanística otorgada el 21 de agosto de 2006 (doc. nº5) , tras la adaptación al POUM del Proyecto inicial.

A la vista de lo anterior difícilmente podría sostenerse como se hace por los recurrentes que el retraso en la entrega de las viviendas no se debiera a la necesidad de adecuar el proyecto inicial al POUM, restando únicamente por determinar para resolver el primero de los motivos de apelación alegados, si dicha causa objetiva justificada, integraría el concepto de fuerza mayor al que se aludía en la cláusula 6ª del contrato como causa de exclusión de la obligación de entrega en el plazo pactado.

Para ello seria aplicable al presente caso la doctrina jurisprudencial contenida ,entre otras, en sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2000 y 2 de marzo de 2001 , en cuanto señala que a los efectos del art. 1.105 C Civil , el hecho determinante de fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alega de modo que "la fuerza mayor actúa imponiendo inevitablemente el resultado dañoso ocasionado, es decir, ha de tratarse de una fuerza superior a todo control y previsión y que excluya toda intervención de culpa alguna de las partes; y por ello mismo para apreciar su concurrencia, al igual que con relación al denominado caso fortuito ha de tratarse de un evento imprevisible dentro de la normal y razonable previsión que se exija adoptar en cada supuesto concreto, por lo que no procede ante un comportamiento negligente configurado por no haber aportado los medios y previsiones que el buen hacer de un promotor inmobiliario exige, ya que son previsibles, por posibles, en un proceso constructivo en el que intervienen diversos profesionales o empresarios, que en devenir puedan surgir incumplimientos de las empresas subcontratadas o divergencias entre el promotor y dichas empresas"

Aplicando la anterior doctrina al supuesto aquí debatido la Sala comparte plenamente, los argumentos expuestos por la juzgadora a quo para apreciar la concurrencia de una circunstancia sobrevenida e imprevisible que impidió a la demandada cumplir dentro del plazo de ejecución pactado, hasta liberar a la recurrente que como expresión de la diligencia debida a la circunstancia sobrevenida de tramitación y aprobación del POUM de Mont- Roig del Camp que afectó a las características del proyecto de edificación y parcelación, para evitar el daño a los propios compradores y a ella misma, adoptó la única medida que tenía a su alcance para solventar el inesperado obstáculo a la ejecución de la obra que supuso la necesidad de adaptar el proyecto a dicho Plan de Ordenación , lo que nos lleva a desestimar el primero de los motivos de apelación examinados.

SEGUNDO.- Denuncia en segundo término la recurrente la infracción del artículo 3 de la Ley 57/ 68 que en caso de incumplimiento del plazo de entrega facultaba al comprador para optar por la resolución o pactar una prórroga, lo que, en su opinión, demuestra que el citado plazo es un elemento esencial del contrato.

En primer lugar es preciso poner de manifiesto la reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que las manifestaciones que se hacen por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento, conforme dispone el art. 11.1 de a Ley Orgánica del Poder judicial ( STS 21 de septiembre 1993 ) , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de las que se parte en los escritos rectores del proceso, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidas por ésta ( SSTS 15 de abril y 14 de octubre 1991 ) implicando lo contrario infracción del art. 24 de la Constitución Española al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimase conveniente a su derecho ( STS 3 abril 1993 , que cita las de 5 octubre y 20 diciembre 1991 , 18 junio y 20 noviembre 1990 ), tal y como apuntó igualmente el Tribunal Constitucional en Sentencia 29 septiembre 1990 , que razonó sobre la introducción de hechos posteriores y, por ende, el fundamental derecho de defensa, y en análogo sentido SSTS 7 mayo , 2 julio y 29 noviembre 1993 y 11 abril 1994 , entre otras, que recogen el principio de preclusión, referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero plenamente aplicables a la apelación.

Aplicando estas consideraciones al caso de autos, resulta que la cuestión planteada por la parte apelante en el recurso de apelación, interesando la aplicación al caso del artículo 3 de la Ley 57/1.968 , es novedosa en esta apelación, que no planteó la parte actora en su demanda, y que como tal, conforme a lo expuesto, ha de ser desestimada sin más.

En efecto y a la vista de los pedimentos articulados en el suplico de la demanda se desprende claramente que la acción que se ejercita, es la de resolución que consagra el artículo 1.124 del Código Civil , pues en dicho escrito, fundamental del proceso, si bien se alude en la fundamentación jurídica al artículo 3 de la Ley 57/1968 , lo que claramente se solicita en el suplico es la resolución del contrato de compraventa, no la "rescisión" del mismo, que es a lo que se refiere el citado artículo 3 .

Y es que no es posible desconocer que se trata de dos acciones distintas y que no se pueden confundir, y así, la resolución nace de un incumplimiento contractual (artículo 1.124 del Código Civil ), mientras que la rescisión opera en aquellos contratos en que, válidamente celebrados, la ley así lo disponga (artículo 1.290 del Código Civil ), siendo sólo rescindibles los contratos que recoge el artículo 1.291 C.C , es decir, en los supuestos de lesión, fraude de acreedores y otros que la ley determine, y, en el caso de autos, puestos en relación los hechos de la demanda, con los fundamentos y suplico de la misma, se colige que la acción ejercitada en la demanda es , como hemos expuesto, la de resolución del artículo 1.124 del repetido texto legal y distinta a la que ahora alude en la apelación citando la jurisprudencia que resuelve sobre la misma, no autorizando el principio iura novit curia a los tribunales resolver sobre una acción absolutamente distinta de la que claramente se ha ejercitado en la demanda, mas que en aquellos supuestos en los que, puestos los hechos en relación con la fundamentación jurídica de la demanda y el suplico de la misma, aflora de forma indubitada la posible consideración de esa otra acción, lo que evidentemente no ocurre en estos autos.

Por ello, no resulta de aplicación al supuesto de autos la ley ahora alegada 57/1.968, sino el artículo 1124 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, pues lo contrario supondría una vulneración del artículo 24 de la C.E que causaría indefensión a la parte hoy apelada que nada pudo alegar en la instancia sobre dicha cuestión y se habría visto privada de proponer la correspondiente prueba sobre la misma.

Sentado lo anterior procede entrar a resolver del fondo de la cuestión planteada en el recurso y que fundamentalmente motiva la desestimación de la demanda, debiendo determinarse si el plazo fijado en el contrato para la entrega de la vivienda era o no un elemento esencial del mismo.

El enjuiciamiento de este motivo ha de tomar en consideración la consolidada doctrina del TS con arreglo a la cual la facultad resolutoria por incumplimiento contractual imputable a la contraparte, al ser la mayor de las sanciones previstas por el ordenamiento jurídico exige que el invocado sea grave y sobre todo que afecte a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato.

La sentencia del TS de 4 de enero de 2007 , con una amplia cita de antecedentes, resume su doctrina al respecto, recordando que "no todo incumplimiento... es suficiente para resolver una relación de obligación sinalagmática. Por ello se habla como una categoría especifica de los incumplimientos resolutorios" y añade la misma que " en defecto de previsión negocial que permite conocer la voluntad de los contratantes al respecto, se exige que el incumplimiento sea esencial (de entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes) ...lo que acontecerá cuando, como consecuencia de el, el contratante perjudicado se vea privado sustancialmente de aquello que tenia derecho a esperar razonablemente de la ejecución correcta del contrato".

Además de ello, en relación al plazo o término de cumplimiento de las obligaciones, la doctrina jurisprudencial, recaída en sede de resolución contractual del art. 1124 del CC y en la sentencia de 7 de marzo de 2008 , tiene declarado que el mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil a la contraparte no es suficiente para la resolución, de ahí que se limite la posibilidad de su toma en consideración como incumplimiento esencial solo en aquellos supuestos en que las partes dieron especial relevancia al tiempo o al cumplimiento tempestivo de la prestación, esto es, en aquellos en que el termino hubiera sido convenido como esencial, a que se refiere el art. 1100.2 del Código Civil , o bien cuando en forma objetiva e inequívoca el retraso frustre el fin practico perseguido por el negocio.

De acuerdo con esta ultima doctrina jurisprudencial, es evidente que en el supuesto que nos ocupa no ha existido pacto expreso, pues tal y como razona la juzgadora a quo, en la propia cláusula sexta del contrato de compraventa concertado, en la que se fija el plazo de finalización de la obra y entrega de la vivienda , expresamente se exonera a la citada de toda responsabilidad por el retraso, en supuestos de " fuerza mayor" entre los que como hemos dicho se encuentra el de autos, pactándose además una pena convencional para el supuesto de entrega tardía de lo pactado.

Finalmente y en cuanto a la aducida mala fe de la vendedora por haber citado a los compradores a otorgar escritura publica de compraventa con anterioridad a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la división horizontal, en modo alguno podría justificar un pronunciamiento contrario al que se contiene en la resolución recurrida, máxime teniendo en cuenta el reconocimiento por parte de la demandante en el acto del juicio de la verdadera causa de resolución del contrato por la misma celebrado, que no fue otra, que la carencia de financiación hipotecaria, habiendo la misma afirmado que como "no tenían aval no podían acceder a la vivienda" y que no "podían seguir pagando" , lo que nos lleva a desestimar el recurso interpuesto confirmando en todos sus extremos la resolución que se recurre.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto, por el artículo 398 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado el tenor de esta resolución, procede imponer a la apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por Dª. Frida y D. Jose Ángel , contra la sentencia dictada en fecha 3 de febrero de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia núm. Tres, de Reus en los autos de juicio ordinario número 1698/2008, CONFIRMAMOS la misma, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos a dicho Juzgado, con certificación de la presente a los oportunos efectos, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos