Sentencia Civil Nº 10/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 229/2010 de 17 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 229/2010

Nº Procd. Civil : 134/2.009

Procedencia : Primera Instancia Nº 1 DE ZAMORA

Tipo de asunto : LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 10

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a diecisiete de Enero de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de LIQUIDACIÓN SOCIEDAD DE GANANCIALES 134/2.009 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA , RECURSO DE APELACION (LECN) 229/2.010 ; seguidos entre partes, de una como apelante y opuesta a la impugnación DOÑA Berta , representada por el Procurador D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA, y dirigida por el Letrado D. JOSÉ C. MACÍAS ESPINOSA, y de otra como apelado impugnante D. Juan Pablo , representado por el Procurador D MARIANO LOBATO HERRERO y dirigido por la Letrada Dª. MARÍA DEL PILAR PÉREZ MELÓN.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 9 de abril de 2.010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO DESESTIMO íntegramente LA OPOSICIÓN a las operaciones particionales elaboradas por la contadora-partidora, formulada por la representación en autos de D. Juan Pablo y, en consecuencia, APRUEBO LAS OPERACIONES DIVISORIAS realizadas por aquélla, procediéndose a entregar a cada uno de los interesados lo que en ellas, le haya sido adjudicado y los títulos de propiedad ex art. 788 LECIv .

No ha lugar a la imposición de costas procesales.

La presente Sentencia no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el Juicio ordinario que corresponda, ex art. 787.5 in fine LECIv . ".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de noviembre de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

I.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Berta , solicitando su revocación parcial y que se dicte nueva sentencia por esta Sala que declare que los honorarios de la Letrada contador- partidor y del perito constituyen costas comunes del proceso que deberán ser satisfechas por mitad por ambas partes litigantes y por tanto el pronunciamiento debe ser el de su pago en este procedimiento, sin necesidad de tener que acudir a otro procedimiento para su reclamación.

Por la representación de la contraparte Juan Pablo se formuló impugnación de la sentencia dictada en estas actuaciones solicitando se revoque la misma y se acuerde a).- La inclusión de un crédito a favor de Juan Pablo frente a la sociedad de gananciales por la suma de 4.000 €, pagado en reparaciones de la vivienda privativa de la esposa. b).- Que es procedente la actualización todas y cada una de las cantidades adelantadas aplicando la variación establecida en el IPC a la fecha de su definitiva liquidación. c).- Que no procede se aplace el pago de la deuda al momento de la venta de la vivienda.

II.- Entrando en primer lugar en el examen del único motivo de recurso de apelación interpuesto en nombre de Berta es procedente, de conformidad con la doctrina mayoritaria de las Audiencias establecer respecto de la pretensión de que los honorarios reclamados son costas del proceso, que la actuación del contador-partidor supone la actuación de un abogado en el proceso, si bien actuando, no en defensa de los intereses de ninguna de las partes, sino aplicando sus conocimientos jurídicos para confeccionar el correspondiente cuaderno particional (artículo 335 de la Ley de enjuiciamiento civil), por lo cual los honorarios del contador-partidor deben ser considerados como costas del proceso, ya que, al menos a efectos de costas, pueden ser entendidos como honorarios debidos a quien interviene como perito, lo cual es un concepto incardinable como gastos de perito dentro de la tasación de costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 241.4 de la LECiv . doctrina que es conforme con la que ha venido de antiguo manteniendo nuestro Tribunal Supremo que, con independencia de futuros pronunciamientos sobre costas, los honorarios de los peritos, y el contador-partidor lo es, podían ser reclamados por éstos a la parte o partes que hubieran solicitado su intervención en el juicio declarativo correspondiente, aunque hubiera sido designado por insaculación, al entender que estamos en presencia de un arrendamiento de servicios, sin perjuicio de que una vez abonados fueran en su caso reclamados por el vencedor en costas al vencido y condenado a su pago, doctrina que goza al presente de acogida legislativa, al establecer la obligación de la parte o partes que hubieren propuesto la prueba, de proveer de fondos al perito sin perjuicio de la liquidación final (artículo 342 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), -provisión que es facultativo solicitar-, manteniendo por tanto la conceptuación jurídica de arrendamiento de servicio, cuya remuneración impone el artículo 1.544 del Código Civil , y teniendo ésta cabida dentro del epígrafe de pago de las costas y gastos del proceso a que se refiere el artículo 241 de la propia Ley Ritual , es claro que su montante, al haberse tomado en cuenta la pericia a la hora de resolver, como se colige del contenido de la sentencia recurrida del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de esta capital, forma parte de los gastos comunes del proceso, en cuanto ocasionados directamente dentro del desarrollo del mismo, cualquiera que fuera el litigante que la propusiera, máxime cuando no consta que el hoy apelante se opusiera a su admisión, y, por ende, de no mediar especial condena en costas, cada parte debe satisfacer por mitad los honorarios devengados, de conformidad con cuanto dispone el artículo 394.2 de la LECiv ., lo que en definitiva debe comportar la estimación de la tesis recurrente.

III.- Tras recordar la facultad de esta Sala para conocer de los motivos de recurso de apelación y de impugnación formulados por las partes litigantes, por cuanto en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, como una "revisio prioris instantiae", ( Ss. 21/abr/93 , 18/feb/97 , 5/may/97 ) y en el mismo tenor el TC. en S. 3/96 de 15 de enero, en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( S. 31/mar/98 ), debemos de entrar sucesivamente en el análisis de cada uno de los motivos de impugnación alegados por la representación procesal de Juan Pablo .

En primer lugar debemos señalar que no cabe otra interpretación del documento suscrito por las partes de fecha 15 de enero de 2007 que la llevada a cabo por la Juzgadora de la instancia, que recoge a su vez el criterio sostenido por la Letrada contadora- partidora que considera que la partida referenciada por obras ejecutadas en la vivienda privativa de Berta , no debe incluirse en el inventario de la sociedad legal de gananciales constituye un reconocimiento de deuda que se reconducirá a la relación de bienes constitutiva del inventario suscrito por las partes. Este motivo de impugnación perece.

En segundo lugar y alterando el orden de los motivos de impugnación acogidos en el escrito de la parte, debemos señalar que no dispone esta Sala del mencionado documento que da lugar a la desestimación del primero de los motivos de impugnación, pero en seguimiento de lo establecido precedentemente es obvio que como tal documento de reconocimiento de deuda esta completado en su literalidad por la asunción de la obligación de pago frente al impugnante y su aplazamiento al momento de la venta de la vivienda. Este motivo de impugnación, por tanto decae.

Por último y en relación con el tercer motivo de recurso, ordinal segundo, es criterio sentado por esta Sala en reiteradas resoluciones, siguiendo el criterio jurisprudencial (SSTS 19/jun/2006, 18/jun/2008), y de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.398. 3 del Código Civil al tenor modificado por la Ley 11/1981, de 13 mayo en relación con el pasivo de la sociedad de gananciales ( El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: ... 3ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad ) y en contrapartida exacta del art. 1397.3ª CC y que constituyen una aplicación particularizada de la regla del art. 1364 del mismo texto legal que establece el reintegro de pagos gananciales con bienes privativos, por lo que en todos los casos las cantidades resultantes han de computarse actualizadas, conforme al sistema acogido por el Código Civil y tan explícitamente reiterado a lo largo de su articulado después de la reforma del año 1.981.

En cuanto al momento en que deben llevarse a cabo las actualizaciones demandadas esta Sala tiene resuelto, siguiendo la doctrina jurisprudencial (STS 17/feb/92 , 23/dic/93 , 6/jun/2006 ) que se inclina precisamente por la posibilidad de entender que la exigencia de actualización de los valores que establecen los arts. 1397 y 1398 CC ha de llevarse al momento de la realización de las operaciones particionales, y será a esta fecha a la que habrá de realizar la valoración de los bienes y créditos constitutivos del activo y del pasivo.

El fundamento jurídico de lo expuesto se infiere de lo establecido en los arts. 1.396 y 1.397 del Código Civil, que distinguen entre los dos momentos, disolución y liquidación y relacionan la elaboración del activo y del pasivo con los valores "actualizados" de los bienes que se suman o detraen, obviamente al tiempo en que se procede a su liquidación.

Así resulta, además, de la propia lógica jurídica, conforme con la naturaleza de la situación que media desde la disolución hasta la liquidación, pues, como enseña la STS de 17 de febrero de 1992 , es criterio doctrinal y jurisprudencialmente admitido ( SS. 21/nov/87 , 8/oct/90 ), el que durante el período intermedio entre la disolución de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que mediante las oportunas operaciones de liquidación- división, se materialice por la entrega de una parte concreta de los bienes a cada uno de los comuneros.

Es por ello, que estimando el motivo de recurso interpuesto debe revocarse la resolución de la instancia también en este punto y acordar que las operaciones divisorias deben hacerse contemplando las actualizaciones del activo y del pasivo producidas hasta ese momento en que las mismas de forma definitiva se realicen por la Letrada designada contador partidor en la instancia conforme siguiendo criterios de actualización anual conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE o el organismo que le sustituya, que debe ser acogida en aras de la más elemental justicia para evitar su deterioro o incremento inmotivados conforme tiene sentado esta Sala siguiendo el criterio jurisprudencial.

IV.- La estimación tanto del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, como, parcialmente, su impugnación de contrario, y la consiguiente modificación de dicha sentencia determina, que no se haga especial imposición de las costas causadas en este recurso, a ninguna de las partes litigantes, a la luz de lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Berta y de la impugnación formulada en nombre de Juan Pablo , debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de 9 de abril de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Zamora , en los autos de juicio de liquidación de sociedad de gananciales nº 134/2009, y declaramos que los honorarios devengados por la contador-partidor forman parte de los gastos del proceso y, por tanto, al no mediar especial condena en costas, cada parte debe satisfacer por mitad los honorarios devengados por la misma, y asimismo acordamos que es procedente que las cantidades que conforman los valores del activo y pasivo de la sociedad sean actualizados para su inclusión en las operaciones divisoras a la fecha en que éstas sean definitivamente revisadas y así tenidas en cuenta en las operaciones de referencia conforme a lo dicho en el fundamento jurídico III de esta resolución, desestimándose las demás pretensiones articuladas en la impugnación, ratificándose los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia que no se ven modificados por esta resolución; todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.