Sentencia Civil Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 658/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 658/2011.-

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Alcoy.

Procedimiento Juicio Verbal nº 288/2011.-

S E N T E N C I A Nº10/12

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a once de enero de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 658/11 los autos de Juicio Verbal nº 288/11 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Alcoy en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada DOÑA María Virtudes que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña María Teresa Ripoll Moncho y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Alfonso Gisbert Granados y siendo apelada la parte demandante DOÑA Angelina representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Rafaela Bonastre Orts y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Elena Reig Cruañes, y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la Ciudad de Alcoy y en los autos de Juicio Verbal nº 288/11 en fecha 9 de septiembre de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª SILVIA TEROL CALATAYUD, en nombre y representación de Dª. Angelina y en consecuencia DECLARO LA SUSPENSIÓN del régimen de visitas establecido por la Sentencia de 2 de Junio de 2007, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (sentencia nº 423/2007, recurso de apelación 600/2007), entre Dª María Virtudes y el menor de edad Sabino . "

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 658/11.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 10 de enero de 2012 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.- En sentencia de fecha 20 de junio de 2007 , confirmada por la de 27 de diciembre de 2007 , y dictadas en autos de juicio verbal 205/07, se acordó que el menor Sabino , nacido en 29 de septiembre de 1997 e hijo de Doña Angelina , debía tener comunicación con su abuela paterna Doña María Virtudes , y tal como se especificaba en la segunda de las resoluciones. En el actual procedimiento, el que nos ocupa en virtud de la alzada, de modificación de medidas definitivas, la madre insta la supresión de las visitas con la demandada ya que están afectando negativamente al menor, que actualmente tiene 14 años de edad, debiendo éste decidir libremente sobre las mismas. Se opuso la demandada y a la vez formuló demanda reconvencional para interesar precisamente la ampliación de aquél régimen de comunicación. La sentencia dictada en la instancia estimó íntegramente la demanda y frente a la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada.

Segundo.- Una primera cuestión que debe resolver la Sala, de orden procesal, y que no afecta en absoluto al fondo del asunto, es sobre la pretendida reconvención ejercitada por la parte demandada y sobre la que el juzgador de instancia no se ha pronunciado.

Nos hallamos ante el juicio verbal previsto en el nº 13 del artículo 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es, demandas que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el artículo 160 del Código Civil . En estos casos el juicio verbal se sustanciará con las peculiaridades dispuestas en el Capítulo I del Título I del Libro IV de esta Ley El citado precepto dispone que el padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados. En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.

Ya se resolvió en su momento la relación del menor con la abuela paterna, la demandada, tratándose ahora de la modificación de medidas convenidas, que habrá que estar al artículo 775 en relación con el artículo 770, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y el trámite no es otro que el juicio verbal especial del artículo 753 con la conveniente contestación a la demanda en plazo de veinte días. Además, el artículo 770 regla 2ª permite la reconvención, teniendo en cuenta que este precepto está inmerso en el procedimiento de las demandas de separación y divorcio. Pero lo que sucede en este tipo de procesos, como en aquellos a los que se refiere el artículo 748.4, de demandas que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, es que basta la simple contestación a la demanda para introducir cuantas peticiones se consideren convenientes a los litigantes, y de la misma manera será oportuna la reconvención, la que se ha observado en multitud de procedimientos, para interesar la adopción de dichas peticiones, ya que, en definitiva, como dispone el artículo 752.1 este tipo de procesos se resolverán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento.

Por ello se debe concluir que habiendo dado tratamiento procesal a la reconvención, es indiferente que exista o no existe pronunciamiento sobre la misma, pues en definitiva, prescindiendo de las peticiones de las partes, que serán importantes, siempre deberá resolverse en interés de los menores.

Tercero.- Dicho lo anterior, nos centraremos en el contenido del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , modificación de las medidas convenidas, pero siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Como ha dicho esta Sala en sentencias de 26 de noviembre de 2010 y 26 de septiembre de 2011 , la modificación será admisible cuando hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o adoptarlas, siendo ello a lo que responde también el contenido de los artículos 90 y 91 del Código Civil en los que se habla del cambio sustancial de circunstancias. Pero conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas ya adoptadas de forma definitiva es necesario que concurran las siguientes circunstancias: a) que se produzcan variaciones sustanciales en las circunstancias tenidas en cuenta para la adopción de las medidas, es decir, que tengan una importante incidencia; b) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior, pues lo contrario produciría una revisión de conductas y hechos ya valorados en su momento y sobre los cuales no cabe pronunciarse de nuevo; c) que cuando versen sobre pretensiones patrimoniales para su fijación o corrección debe siempre atenderse al binomio posibilidad-necesidad que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro de los interesados. En el mismo sentido las sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero , 5 de julio , 4 de octubre y 22 de noviembre de 1999 , y 14 y 21 de febrero de 2000 , y de Alicante, Sección Séptima, de 13 de junio de 2003 ).

En el caso presente se pretendía, y así se acordó, la supresión del régimen de visitas del menor Sabino con su abuela paterna Doña María Virtudes , teniendo en cuenta que al momento de acordarlas aquél contaba con 10 años de edad, mientras que al momento del dictado de la sentencia de instancia contaba con 14 años, de ahí que la juzgadora recogiera en esta resolución la siguiente expresión: "esta juzgadora estima que en el momento actual de la vida de Sabino , menor de edad a punto de cumplir los 14 años, ya nada puede hacerse, desde el ámbito judicial, para la imposición de una relación abuela-nieto por medio de una resolución judicial". Teniendo en cuenta la exploración del menor, en concordancia con el derecho de ser oídos los menores siempre que cuenten con suficiente juicio, la sentencia determina que no puede ser obligado aquél menor a cumplir rigurosamente las visitas y que no cumpliría con las mismas aunque le obligara un juez. Debe concluirse en los términos interesados por el Ministerio Fiscal cuando puntualiza que el menor se muestra lúcido, consciente y libre para manifestar su voluntad. Los vínculos con su madre y con su abuela son los propios de una situación traumática como la que ha vivido. Sabino se ha hecho mayor y quiere disfrutar de su tiempo de un modo más acorde con su edad, sin ser obligado a las visitas que le venían impuestas y sin que se pueda forzar al mismo a desobedecer una resolución judicial que no respondiera el interés del menor.

Cuarto.- Por lo manifestado procede la desestimación del recurso de apelación, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña María Teresa Ripoll Moncho en representación de Don/ña María Virtudes contra la sentencia dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Alcoy en fecha 9 de septiembre de 2011 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.