Sentencia Civil Nº 10/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 472/2012 de 17 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 472 de 2012

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 1613 de 2008

SENTENCIA NÚM. 10 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a diecisiete de enero de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de mayo de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada Juez sustituta del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1613 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, representada por la Procuradora Doña Mª Jesús Margarit Pelaz y defendida por el Letrado Don Enrique Corujo Domínguez, y como apelados, Don Jesús Ángel y Doña Diana , representados por la Procuradora Doña Carmen Valverde Martín y defendidos por el Letrado Don Álvaro José Porcar Agustí.

Se han personado también en esta alzada las restantes partes que intervinieron en la instancia en calidad de codemandados: Don Cipriano y Asemas Mutua de Seguros, representados por la Procuradora Doña Mª Ángeles D'Amato Martín y defendidos por el Letrado Don Manuel Breva Calatayud, y Gesprode S.L., representada por la Procuradora Doña Mª Francisca Marquet Balmes y defendida por el letrado Don Alejandro de Francisco Agusti.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que estimando parcialmente la demanda rectora de estos autos y la demanda acumulada interpuestas por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Carmen Valverde Martínen nombre y representación de Jesús Ángel y Diana , debo declararar y declaro la responsabilidad solidaria de los demandados constructora-promotora GESPRODE S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Mª Francisca Marquet Balmes y la aseguradora MUSSAT, representada por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Mª Jesús Margarit Pelaz respecto de los vicios existentes en la vivienda propiedad de los actores indicados en el Fundamento de Derecho Quinto y, en consecuencia, debo condenar y condeno a que realicen solidariamente y a su costa las obras necesarias para su reparación según se han indicado en el Fundamento de Derecho Sexto, en el plazo de tres meses; absolviendo a D. Cipriano y a la compañía aseguradora ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA de todas las pretensiones contra ellos formuladas; imponiendo a los codemandados condenados en esta sentencia el pago de las costas, salvo las causadas por los codemandados absueltos, que se imponen a la parte actora.'

En fecha 18 de julio de 2011 se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo acordar y acuerdo rectificar, la sentencia nº 139/2011, de 13 de mayo de 2011 , en el sentido de que debe constar:

-En todo el texto de la sentencia, el nombre D. Cipriano en lugar de D. Cipriano .

-En el Fundamento de Derecho Séptimo debe constar el siguiente tenor literal 'tal y como se recoge en el artículo 706 de la LEC ' y '...Dicha reparación se realizará por la codemandada, la mercantil constructora-promotora GESPRODE S.L. y la aseguradora MUSSAT, sin la supervisión...'

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que estimando el recurso de apelación y los motivos invocados en el mismo, se absuelva al apelante con imposición de costas de instancia a los actores.

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por la representación procesal de Don Jesús Ángel escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con imposición de costas a la adversa.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 27 de junio de 2012, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del turno de reparto de asuntos que devino aplicable.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 4 de julio de 2012 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y, previas las diligencias que resultaron pertinentes, por Providencia de fecha 26 de diciembre de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 14 de enero de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Jesús Ángel y Dª Diana se demandó a la promotora-constructora, arquitecto superior (y su aseguradora) y arquitecto técnico (con su aseguradora igualmente) que intervinieron en la edificación de la vivienda adquirida por los mismos mediante escritura otorgada el 29 de septiembre de 2006 y sita en la CALLE000 n. NUM000 de Almazora.

Aducían la existencia de una serie de vicios o defectos en la construcción y reclamaban de los citados demandados su reparación o alternativamente la satisfacción del coste previsto para la misma, con fundamento normativo en el art. 1.591 del C. Civil , art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE ) y arts. 1.101 y 1.258 del C. Civil .

La sentencia impugnada acoge parcialmente la demanda, dado que condena a la reparación de la práctica totalidad de los defectos señalados en la demanda, aunque limitándola desde el punto de vista subjetivo a la constructora-promotora (la mercantil Gesprode SL) y la aseguradora del arquitecto técnico (Musaat), teniendo presente que contra éste no se siguió definitivamente el presente procedimiento al acreditarse en autos su fallecimiento con anterioridad a la presentación de la demanda.

Fundamenta su decisión la Juez de primer grado, tras desestimar la prescripción de la acción opuesta por la representación procesal de la aseguradora Musaat, en los informes periciales obrantes en autos con los defectos que comprenden e imputación de los mismos a una deficiente ejecución de los trabajos de construcción y/o errónea elección de materiales, de donde deriva la responsabilidad exclusiva de la promotora-constructora y del arquitecto técnico (por extensión de su aseguradora), a los que condena a reparar aquellos en los términos fijados en el dictamen pericial emitido por el Sr. Sabino y adjuntado a la demanda.

Frente a dicha resolución se alza exclusivamente la aseguradora Musaat sobre la base de diversas alegaciones que pueden condensarse del modo siguiente:

1) Aplicabilidad de la LOE al supuesto enjuiciado y, sobre su base, caducidad y/o prescripción de la acción derivada de la misma.

2) Error en la valoración de las pruebas respecto la atribución de responsabilidad que verifica en cuanto a los daños estimados acreditados y modo de reparación impuesto.

3) No procedencia de imposición de costas por estimación parcial de la demanda y, en otro caso, incongruencia omisiva por ausencia de pronunciamiento sobre la mancomunidad de las costas aducida en la contestación.

SEGUNDO.- Sobre dicha base en relación con los arts. 456.1 y 465.5 de la LEC examinaremos las cuestiones suscitadas en esta alzada, empezando por la atinente a si resulta aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación con exclusión del art. 1.591 del C. Civil en cuanto a la responsabilidad imputada al arquitecto técnico de la obra litigiosa y que, por extensión derivada de la relación de aseguramiento de su responsabilidad civil, alcanza a la aseguradora apelante, lo que cobra especial trascendencia a efectos de la caducidad y/o prescripción en que insiste la parte apelante conforme a la LOE.

Teniendo presente que la obra litigiosa cae bajo el ámbito de aplicación de la LOE en razón de su carácter y fecha a la que se remonta (año 2004), lo que propiamente no ha sido controvertido, la regulación especial contenida en dicha norma excluye al art. 1.591 del C. Civil a los efectos que nos ocupan, por mucho que podamos seguir manteniendo su vigencia en relación con determinadas obras o aspectos que escapan a la LOE. Así lo ha sentado en numerosas ocasiones esta Sala (Sentencias de 20 de junio de 2006 , 22 de febrero de 2008 , 27 de julio de 2009 y 1 de julio de 2010 , entre otras). En este sentido, ha señalado el Tribunal Supremo (Sentencia de 22 de marzo 2010 ) como la LOE 'establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del art. 1.591 del C. Civil ' y, por otro, que, en relación al régimen transitorio de la LOE, 'en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del art. 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el art. 1.591 del CC . El segundo por el art. 17 de la LOE .'.

TERCERO.- Consecuencia de la determinación anterior es que debamos determinar la vigencia de la acción deducida contra la apelante en el marco de la LOE, atendida la caducidad y prescripción aducidas por la misma.

Dijimos en nuestra Sentencia de 1 de julio de 2010 en relación con este punto que ' debe empezar por señalarse que el sistema de la misma distingue entre un plazo de garantía en función de la naturaleza de los defectos (art. 17) y un plazo de prescripción (art. 18), que fija en dos años desde el momento en que se produzcan, esto es, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S. 14, de 26 de febrero del 2008 , desde el día en que los defectos constructivos aparecen.

En consecuencia, la vigencia de la acción se subordina a que el defecto, según su naturaleza, aparezca o se exteriorice dentro del plazo de garantía correspondiente, y que se ejercite dentro del plazo reseñado, sin perjuicio de las posibilidades interruptivas de la prescripción conforme a las previsiones legales, siendo incumbencia del perjudicado la prueba del primer aspecto (como ya había sentado nuestro Tribunal Supremo -Sentencia de 17 de junio del 2002 - a propósito de la responsabilidad decenal del art. 1.591 del C. Civil ) y de quien alega la prescripción su concurrencia (pese a lo que ha sido defendido al respecto obviando las posibilidades de su renuncia, al margen de que, como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, S.1, de 26 de marzo del 2010 , se trata de una excepción que de apreciarse, por extinguir la acción, ha de ser probada en todos los particulares en que se funda por la demandada que la invoca en su favor en apoyo de sus pretensiones absolutorias).

Fruto de lo expuesto es que debe determinarse en primer lugar la naturaleza de los defectos existentes y, sobre su base y fecha de aparición, determinar si concurre la prescripción siempre que se hayan dado en el correspondiente periodo de garantía. Como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid antes citada, producidos los defectos fuera del plazo legal de garantía ha caducado la acción y ya no juega plazo de prescripción alguno porque la manifestación de los defectos constructivos dentro del plazo de garantía es presupuesto legal necesario para que surja la responsabilidad y obligación de reparar por los vicios constructivos.

El art. 17 de la LOE viene a distinguir entre defectos estructurales, para los que fija una plazo de garantía de 10 años; defectos de habitabilidad, para los que el plazo de garantía se reduce a 3 años; y defectos de mera terminación o acabado, para los que se fija un plazo de un año. En todos los casos dicho plazo debe computarse desde la recepción de la obra sin reservas o desde su subsanación, estableciendo el art. 6 de la LOE que la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste, debiendo constar en un acta con el contenido y firmas que marca dicho precepto legal, debiendo tener lugar, salvo pacto expreso en contrario, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor, entendiéndose tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.'

Partiendo de lo expuesto habremos de determinar en primer lugar si los defectos cuya reparación se insta han aparecido durante su respectivo plazo de garantía en función de su naturaleza para que pueda imponerse la misma a la parte apelante conforme a la LOE, para lo que inicialmente habrá de fijarse su término inicial.

Entendemos que debe determinarse en el presente caso en términos prácticamente idénticos a los defendidos por la parte apelante, esto es, a los 30 días después del acta de terminación de las obras, atendiendo al respecto a que no consta como tal recepción formal alguna de las obras y que la condición de promotor y constructor recaía en la misma empresa (contestación del Ayuntamiento de Almazora adjuntada como doc. 2 a la demanda), en relación todo ello con lo dispuesto al respecto en el art. 17 de la LOE . Como aquella finalización debe situarse el 30 de enero de 2006, tal como recoge el dictamen pericial emitido por el Sr. Aurelio en relación con lo que refleja el certificado final de obra, se ubica el término inicial de todos los plazos de garantía a principios del mes de marzo de 2006. Se nos ha planteado la duda de si no debería ubicarse aquel en la fecha de 27 de febrero de 2006, al corresponderse con la del otorgamiento de la escritura en que se hizo constar la terminación de las obras (según se refleja en la escritura de compraventa de la vivienda litigiosa aportada con la demanda), en la medida en que pudiere entenderse que por confluir la condición de promotor y constructor en la misma persona debiere concluirse en la existencia necesaria de una recepción con aquel acto. No obstante, amén de que entendamos que la cuestión pueda carecer de relevancia por la proximidad de las fechas manejadas, la naturaleza de la excepción de prescripción a la que se conecta aquella determinación a los efectos de este pleito y la defensa de la apelante de la aplicación del plazo de 30 días previsto para los casos de ausencia de recepción formal de las obras impide que podamos adelantar el término inicial al mantenido por la parte apelante en perjuicio de la parte apelada.

Sentado lo anterior, habrá que determinar la naturaleza de los defectos apreciados, acerca de cuya existencia no existe como tal controversia, al haber venido a coincidir sustancialmente los peritos en este punto, que propiamente vienen a discrepar respecto su causa en algunos casos, su conceptuación y forma de reparación. Así, al objeto que ahora nos incumbe, con carácter general se aprecia una opinión diferente, partiendo de la coincidencia de no estar en presencia de vicios estructurales y de estar esencialmente ante defectos de ejecución, pues mientras el perito Don. Sabino considera que vienen a afectar a la habitabilidad del inmueble, el perito Don. Aurelio reduce su influencia a cuestiones de mera estética, lo que puede tener su relevancia al ser en el primer caso el plazo de garantía de tres años y en el segundo el de un año únicamente conforme al reseñado art. 17.

A la vista del contenido de dichos dictámenes con las apreciaciones y fotografías que contienen en relación con las explicaciones dadas por sus autores estimamos que de los defectos cuya reparación ha sido objeto de pronunciamiento condenatorio, solo los atinentes a la caldera de agua, circuito de calefacción, carpintería de aluminio, puerta de acceso al interior de la vivienda, muro del sótano en la zona de la terraza delantera, problemas de inundabilidad del garaje particular y de la puerta de acceso al mismo y defectos de sellado del ventanal de aluminio existente en el distribuidor de la planta primera de la vivienda merecen la calificación de vicios afectantes a la habitabilidad del inmueble, debiendo conceptuarse el resto como defectos de terminación o acabado.

Alcanzamos dicha consideración porque en los casos reseñados se incide en el disfrute directo e inmediato del inmueble, como es evidente que acontece en todos los casos de desprotección ante inclemencias meteorológicas o de imposibilidad de uso de las instalaciones conforme a su destino en orden a contribuir a aquel. Por el contrario, en los restantes casos no podemos decir lo mismo al incumbir a grietas, fisuras, golpes o deficiencias en remates que no afectan a aquel y que carecen de la generalización y entidad que se la ha querido otorgar para su elevación a la categoría de defectos atinentes a la habitabilidad, compartiéndose a estos efectos la opinión del perito Don. Aurelio , que entendemos que se ve refrendada por lo que cabe apreciar claramente de todas las fotografías de la vivienda obrantes en autos y por lo dictaminado incluso por el propio perito Don. Sabino , cuando propiamente solo atribuye en su informe como afectantes directamente a la habitabilidad los problemas de carpintería exteriores y de instalación de fontanería (que nosotros hemos venido a ampliar con los defectos del muro del sótano dada la afectación de la sujeción de la barandilla de la terraza que ha conllevado esencialmente con el añadido de la forma en que incide en el pavimento del mismo en la medida en que, no sin dudas, consideramos que queda afectado gravemente el uso de este elemento constructivo).

Establecida la fecha de inicio de los plazos de garantía y los que son aplicables en función de los defectos cuya reparación fue acordada, el paso siguiente es fijar la fecha en que debe entenderse que ya habían salido a la luz para así poder saber si se comprenden dentro del que de aquellos resulte en cada caso aplicable (1 año o 3 años desde principios de marzo del año 2006 como hemos fijado antes), de conformidad todo ello con la doctrina antes reseñada.

Dicha determinación solo cobra relevancia respecto los defectos de terminación o acabado por un lado y, por otro, respecto los atinentes al sellado del ventanal del distribuidor de la planta primera, habida cuenta que respecto el resto necesariamente han tenido que acontecer dentro del plazo de garantía de 3 años que es aplicable al haberse deducido la demanda origen de este pleito el 26 de septiembre de 2008, no concurrir indicio alguno de la exteriorización de los defectos con anterioridad a la adquisición de la vivienda el 29 de septiembre de 2006 (fecha del otorgamiento de la escritura de compraventa) y ser el plazo de prescripción aplicable el de dos años como ya se expuso. En consecuencia, respecto estos últimos no puede concurrir ni la caducidad ni la prescripción aducidas, careciendo por ello de relevancia todo análisis acerca de si concurrió un medio interruptivo de la prescripción de la acción deducida contra la apelante.

En cuanto al resto distinguiremos como antes, poniendo de manifiesto de antemano que coincidimos con la apelante en que la alegación contenida en la demanda de que los defectos aparecieron al poco de tiempo en entrar a vivir en la casa (lo que nos situaría como mínimo en el último trimestre del año 2006 dada la fecha de la escritura de compraventa) no ha sido corroborada, por lo que discrepamos de la aseveración en este sentido que realiza sin más la Juez de primer grado, no debiendo confundirse al respecto entre el momento efectivo de la exteriorización y aquel en que pudo ya haberse producido, sin perjuicio de la relevancia que pueda tener la consideración de este último para resolver en un sentido u otro determinadas incertidumbres que pudieren concurrir.

Respecto los defectos de terminación y acabado, la primera constancia objetiva que concurre en autos respecto su existencia la encontramos en un correo electrónico remitido el 9 de diciembre de 2007 (doc. 4 de la demanda), dado que el correo electrónico de 11 de junio del mismo año se refiere solo a la terraza. Consecuencia de ello es que no podamos fijar una exteriorización de los daños con anterioridad al periodo inmediatamente anterior a dicha fecha, lo que conlleva que no puede estimarse que se haya acreditado (reiterando la doctrina anterior) la producción durante el plazo de garantía, circunstancia que igualmente acontecería aunque hubiésemos estado al correo anterior. Consecuentemente con ello, no puede imponerse conforme a la LOE la obligación de su reparación a la parte apelante como aseguradora del arquitecto técnico que intervino en las obras, por lo que el recurso deberá ser estimado en este punto excluyendo de aquella los defectos que ahora nos ocupan.

En cuanto a los defectos de sellado del ventanal, supuesto que hemos considerado como defecto de habitabilidad y sujeto por tanto al plazo de garantía de tres años, se trata de una deficiencia que no fue objeto inicial de este pleito sino del acumulado al mismo, catalogándolo de nuevo la parte apelada y de ahí que no se comprendiera en la demanda inicial. Partiendo de dicho hecho, solo podemos sentar que se había exteriorizado en torno al periodo inmediatamente previo al 4 de junio de 2009, fecha de la inspección ocular verificada por el perito Don. Sabino para elaborar su dictamen complementario sobre los nuevos defectos apreciados, incluido el presente, teniendo en cuenta además al efecto que nada consta sobre una existencia previa, nada se dijo previamente al respecto durante la tramitación de este pleito y en la visita realizada por el perito Don. Aurelio para elaborar su informe inicial (que tuvo lugar según consta en el mismo el 19 de enero de 2009) no se constató su existencia.

Como el inicio del plazo de garantía lo hemos situado a principios del mes de marzo del 2006, no podemos más que concluir que, como en el caso anterior y con los mismos efectos, no se ha demostrado su acaecimiento durante el plazo de garantía aplicable. A este respecto no compartimos la posición de la Juez de primer grado de que se trata de un agravamiento de daños anteriores, pues pese a lo expuesto por el perito Don. Sabino al respecto, no cabe establecer aquella relación comparando los defectos atinentes al ventanal que se comprenden en ambos informes y su causa (ni había problemas de entrada de agua ni se hablaba de deficiencias en el sellado, por mucho que estuviéramos ante el mismo elemento constructivo), siendo buena muestra de lo expuesto las reparaciones diversas en cada caso acordadas (diferencia carente de sentido como tal, cuestiones estéticas al margen, de estar ante el mismo problema o patología), debiendo estarse también por ello en este caso propiamente a lo explicado por el perito Don. Aurelio , de cuyos dictámenes acerca de los defectos reclamados en los dos pleitos tampoco cabe apreciar que los del ventanal reclamados en el segundo pleito tengan algo que ver con los del primero.

CUARTO.- Consecuencia de todo lo expuesto es que solo reste por plantearse la responsabilidad de la apelante por los defectos afectantes a la habitabilidad de la finca que anteriormente hemos concretado, con exclusión, como se ha visto, de los atinentes al sellado del ventanal del distribuidor del primer piso por haber devenido fuera del periodo de garantía contemplado en la LOE.

Analizaremos, por tanto, si las razones en que se basa la apelante para postular su exclusión de responsabilidad deben ser acogidas en cada uno de aquellos casos, para lo que deberá tenerse presente en todo caso que, según el art. 1.7.3 de la LOE , 'cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente', así como la labor general de inspección y dirección en orden a asegurar la correcta ejecución material de la obra que compete al arquitecto técnico en los términos previstos en los arts. 12 y 13 de la LOE , sin perjuicio de que, como ya ha señalado esta Sala (Sentencias de 2 de octubre del 2006 y 21 de noviembre del 2007 ) dicho técnico no tenga que estar al tanto de la totalidad de los detalles del proceso de ejecución de la obra (equivaldría a imponer una prestación exorbitante) así como que no siempre ha de ser reputado responsable.

A un nivel más concreto, señaló esta Sala en Sentencia de 23 de enero de 2012 que 'En cuanto al arquitecto técnico (antes aparejador), el Real Decreto 19 febrero 1971 establece que son funciones del aparejador las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del Arquitecto Superior. La jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los Arquitectos Superiores, atribuyendo a los aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa ( Sentencias de 15 octubre 1991 [RJ 1991449 ] y 11 julio 1992 [RJ 1992281]), así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas ( Sentencias de 12 noviembre 1992 [RJ 1992397 ], 2 diciembre 1994 [RJ 1994394 ], 15 de mayo de 1995 [RJ 1995237 ] y 8 de junio de 1998 [RJ 1998 279]). Son funciones de este profesional inspeccionar los materiales, ordenar la realización de obra conforme al proyecto, efectuando las comprobaciones necesarias ( Sentencias de 28-12-1998 [RJ 19980160 ], 18-9-2001[RJ 2001596 ]), y como dicen las sentencias de 13 de febrero de 1984 (RJ 198450 ) y 5 de diciembre de 1998 (RJ 1998618) es ayudante de la obra o más propiamente coadyuvante y colaborador técnico para su correcta realización y solidez a fin de proporcionar el uso adecuado por los futuros adquirentes. En el mismo sentido, dice la STS 15 de diciembre de 2005 (RJ 2006,160), citando la STS de 10 de marzo de 2004 (RJ 200498) (que a su vez cita las de 5-2-1993 [RJ 199329], 22-9-1994 [RJ 1994982] y 18-09-2001 [RJ 2001 596]) que la responsabilidad del Arquitecto Técnico está relacionada con la obligación que le corresponde de ejercer control directo y efectivo de las actividades constructivas.'

Sobre dicha base nos referiremos en particular a cada defecto, siguiendo el orden con que aparecen reflejados en la resolución impugnada (correlativo al del informe pericial Don. Sabino ).

1) Anomalías en la activación de la caldera de de agua caliente. No puede más que ratificarse el criterio de la Juez de primer grado, que considera que es un vicio de ejecución derivado de una defectuosa instalación, al no ofrecerse razón consistente alguna acorde a lo actuado para desvirtuarla (pues ambos peritos han puesto de relieve aquella posibilidad y no consta que el vicio sea de la propia caldera). De igual forma, debe mantenerse la responsabilidad de la apelante por este vicio impuesta en la instancia dadas las funciones que competen al arquitecto técnico e incumbir el defecto a una instalación básica de la vivienda que no puede más que precisar las debidas comprobaciones de su adecuado funcionamiento.

2) Pérdidas de agua del circuito de calefacción. Plenamente reproducible al respecto lo dicho en relación con el vicio anterior, al darse en la práctica idéntica situación, teniendo presente que, como hemos visto, la ausencia de individualización nos conduciría al mismo resultado.

3) Instalación defectuosa generalizada de la carpintería de aluminio. Se está en presencia nuevamente de un defecto atinente a la ejecución, al poner de relieve el perito Don. Aurelio que se requiere un ajuste de todos sus componentes, mientras que el perito Don. Sabino ha puesto de relieve una falta de remate, de ajuste y de repaso todo ello con carácter general. Precisamente, por este carácter y naturaleza del vicio, consideramos que no puede eximirse de responsabilidad el arquitecto técnico y, por ende, su aseguradora, al enmarcarse en términos generales en el ámbito de sus funciones antedichas y carecer del carácter puntual que en otro caso pudiere motivar la inexistencia de responsabilidad.

4) Defectos de la puerta de madera de entrada a la vivienda, por permitir entrada de agua y viento por su parte inferior, abombamiento de la pintura en las molduras y perdida de parte del recubrimiento del pomo. Procede nuevamente confirmar la imposición de su reparación a la apelante en relación con las funciones atribuidas al arquitecto técnico que se contiene en la sentencia impugnada, dado que la razón en contrario ofrecida por la parte apelante no podemos corroborarla y, en todo caso, viniendo a coincidir ambos peritos en que se trata de un elemento no apto para exteriores ( Don. Sabino en atención esencialmente a la calidad de la puerta y Don. Aurelio atendiendo fundamentalmente a la calidad de la pintura con que fue recubierta), se trata de una circunstancia afectante a la ejecución y al control de los materiales que refiriéndose a un elemento tan importante y básico no podía haber pasado desapercibida en todo caso para el arquitecto técnico en el correcto desarrollo de sus funciones, máxime cuando además no pudiere por menos observar que no se trataba de una puerta estanca, teniendo presente en todo caso la ausencia de corroboración antes señalada y, de todas formas, las contingencias que pudiere haber hecho constar en caso de discrepancia al respecto con lo decidido por el promotor o con la solución constructiva proyectada.

5) Desplazamientos del muro de sótano en la zona de la terraza delantera. Tampoco podemos otorgar la razón a la parte apelante porque su consideración no encuentra cobijo en las periciales practicadas, de donde se deriva que es un defecto atinente a la ejecución material y de ahí la responsabilidad que ratificamos como en los casos precedentes, estemos a la consideración general al respecto Don. Sabino o a la más concreta Don. Aurelio por razones relacionadas con una deficiente compactación del terreno.

6) Vicios relativos al garaje particular. Debe distinguirse.

a) En cuanto al punto relativo a la inundabilidad del mismo, ninguna razón se ofrece en concreto para discrepar de la valoración probatoria al respecto de la Juez de primer grado basada en el dictamen pericial emitido por Don. Sabino (sin que tampoco nosotros podamos atisbarlo dado que, a diferencia Don. Aurelio , sí que apreció aquel manchas de humedad en el garaje), por lo que acontece idéntica circunstancia que en los casos anteriores, atendido además el desnivel de la solera en sentido inverso y la ausencia del sumidero lineal que si existe en los restantes garajes particulares (aspectos éstos obviados por Don. Aurelio ), circunstancias éstas que podían haber sido constatadas en el control o inspección de la ejecución y haber sido corregidas.

b) Por el contrario, respecto la puerta de acceso al garaje particular, punto respecto el que los peritos han considerado que se debe a un deficiente anclaje, dado el carácter puntual de este defecto, su simpleza (ausencia de los puntos de sujeción o anclaje precisos ha venido a señalar el perito Don. Sabino ) y que resulte atinente a la denominada buena práctica constructiva (según vino a señalar el perito Don. Sabino en las explicaciones que ofreció en el acto de juicio), debe excluirse toda responsabilidad del arquitecto técnico y residenciarla únicamente en la constructora conforme la doctrina general antes expuesta y el hecho fundamental que, como dijo esta Sala en la Sentencia ya mencionada de 23 de enero de 2012 , 'precisamente por tratarse de una buena práctica constructiva su inobservancia es achacable a la constructora, sin que tenga que hacerse extensiva a los técnicos, como la parte actora pretende. Las denominadas 'reglas de la buena práctica constructiva' recogen las prácticas habituales de construcción, cuya eficacia y corrección ha sido precisamente acreditada por la praxis, por lo que su cumplimiento puede ser directamente exigida al constructor de la edificación y no hacer extensiva la responsabilidad a los técnicos.'

QUINTO.- Fruto de todo lo expuesto y determinaciones verificadas es que la obligación de reparar impuesta en la sentencia impugnada deba limitarse en el caso de la apelante a los defectos relacionados en el anterior fundamento de derecho con exclusión del último analizado, que se corresponden, dado la parte dispositiva de la resolución impugnada, con los comprendidos en su Fundamento de Derecho Quinto, apartados 8,10,11,12, 15 y 20 relativos al primer informe pericial.

Finalmente, respecto los términos de su reparación, la ausencia de explicación en el recurso del porqué considera excesivas y desproporcionadas las acogidas en la resolución impugnada en relación con las comprendidas en el dictamen pericial Don. Aurelio , impide cualquier actuación revisora al respecto y, consecuentemente, que pueda aparecer como pertinente cualquier variación, no obstante poner de manifiesto que, dados los efectos derivados de la inmediación, era la Juez de primer grado la que estaba en mejores condiciones para valorar que explicaciones eran más convincentes al respecto, que es lo que ha verificado a tenor de la propia sentencia para decantarse en este punto por un informe pericial en lugar de otro, sin olvidar por otro lado que propiamente se ha estado al dictamen que contempla soluciones para todos los defectos a la postre apreciados.

SEXTO.- Como consecuencia de las determinaciones precedentes y en relación a las costas de la alzada, no procederá especial pronunciamiento dado el acogimiento de la apelación derivado de las mismas, de conformidad todo ello con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC . Otra consecuencia también es que deberá procederse igualmente a la devolución del depósito constituido para recurrir.

En cuanto a las de la instancia, al concurrir definitivamente una estimación parcial de la pretensión deducida contra la parte aquí apelante, tampoco procederá expresa imposición conforme al art. 394 de la misma Ley . Consecuencia, por otro lado, de este pronunciamiento, es que devenga también irrelevante el análisis de los motivos de la apelación referentes a esta materia, que propiamente han quedado ya sin objeto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha trece de mayo de dos mil once, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1613 de 2008, revocamos parcialmente la resolución recurrida en el doble sentido siguiente:

1º.- Limitar la condena a reparar que comprende en el caso Musaat, Mutua de Seguros a Prima Fija, a los vicios relacionados en su Fundamento de Derecho Quinto en los apartados 8), 10), 11), 12), 15) y 20) relativos al primer informe pericial.

2º.- No efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas por la pretensión dirigida contra la codemandada antedicha.

El resto de los pronunciamientos contenidos en la resolución impugnada se mantienen en su integridad

En cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada no procede especial pronunciamiento.

Procédase a devolver a la parte apelante la cantidad que ha depositado para recurrir.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.