Sentencia Civil Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 645/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00010/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2008 0001740

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000645 /2012

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de CACERES

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000657 /2008

Apelante: Emilia

Procurador: CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ

Abogado: JUAN JOSE FLORES GOMEZ

Apelado: Armando , Carlos

Procurador: CRISTINA MARIA MORENO SERRANO, MARIA INMACULADA ROMERO ARROBA

Abogado: FRANCISCO SAMUEL HOLGADO GALAN, JOSE CARLOS RUIZ GONZALEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 10/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 645/2012 =

Autos núm.- 657/2008 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a diez de Enero de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 657/2008, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Emilia , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Leal Lópezy defendida por el Letrado Sr. Flores Gómez, y como parte apelada: el demandante DON Armando , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serranoy defendido por el Letrado Sr. Holgado Galán,y el demandado en reconvención DON Carlos , representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Romero Arroba,y defendido por el Letrado Sr. Ruiz González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Cáceres en los Autos núm.- 657/2008 con fecha 6 de Septiembre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: I.-Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Cristina Moreno Serrano en nombre y representación de Don Armando , debo condenar y condeno a la demandada, Doña Emilia , a abonar al actor la cantidad de de 10.437,68 euros, más los Intereses legales.

II.- Así mismo se estima la excepción de PRESCRIPCION interpuesta por la representación procesal de Don Carlos , y se desestima la demanda reconvencional interpuesta por el procurador, Sr. Leal López en nombre y representación de Doña Emilia frente a Don Carlos y Don Armando absolviendo a éstos de los pedimentos contra los mismos formulado en la demanda reconvencional.

Se imponen las costas, tanto de la demanda principal como de la demanda reconvencional a la parte demandada reconviniente...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de las partes demandante y demandado en reconvención, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 9 de Enero de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 6 de Septiembre de 2.012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 657/2.008, conforme a la cual, de un lado, con estimación de la Demanda interpuesta por D. Armando contra Dª. Emilia , se condena a la indicada demandada a que abone al demandante la cantidad de 10.437,68 euros, más intereses legales, y, de otro, con estimación de la Excepción de Prescripción interpuesta por D. Carlos y, con desestimación de la Demanda Reconvencional interpuesta por Dª. Emilia contra D. Carlos y contra D. Armando , se absuelve a los indicados reconvenidos de los pedimentos contra los mismos formulados en la Demanda Reconvencional, con imposición de las costas, tanto de la Demanda Principal, como de la Demanda Reconvencional, a la parte demandada reconviniente, al alza la parte apelante -demandada reconviniente, Dª. Emilia - alegando, básicamente y en esencia, como motivos del Recurso, los siguientes: en primer término, la indebida aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación al ser la responsabilidad contractual el fundamento de la Demanda Reconvencional; en segundo lugar, la inaplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, y la indebida consideración de otra excepción (non adimpleti contractus) no invocada ni aplicable al caso y, finalmente, error en la apreciación de la prueba. En sentido inverso, las partes apeladas - reconvenido, D. Carlos , y actor reconvenido, D. Armando - se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia recurrida.

Al objeto de abordar el examen de las concretas alegaciones que integran los motivos en los que se basa el Recurso de Apelación interpuesto, conviene indicar, como declaración de principio y como postulado inicial, que la Demanda y la Reconvención son, en lo sustancial, absolutamente antagónicas, incompatibles entre sí y, por tanto, de imposible coexistencia, habida cuenta de que las tesis que las partes actora reconvenida, demandada reconviniente y reconvenida (D. Carlos ) han mantenido, respectivamente, en este Proceso son abiertamente contrapuestas y, en rigor, tratan de dilucidar, apelando a posturas de diferente sentido y efectos jurídicos, las consecuencias económicas de la liquidación de las obras ejecutadas consistentes en traslado y mejoras tecnológicas de una fábrica de piensos, en el término municipal de Valdefuentes (Cáceres), en función de los contratos concertados por la demandada reconviniente, Dª. Emilia (propietaria de la obra) con el actor reconvenido, D. Armando (constructor o contratista), y con el reconvenido, D. Carlos (redactor del proyecto y director de las obras).

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la indebida aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación al ser la responsabilidad contractual el fundamento de la Demanda Reconvencional; motivo que, indudablemente, ha de ser acogido atendiendo, efectivamente, a la naturaleza de la acción que ha sido ejercitada en la Reconvención, cuestión que afecta a la Prescripción de la acción que, como excepción, ha sido estimada en la Sentencia recurrida en relación con la parte reconvenida, constituida por D. Carlos . La acción ejercitada en la Demanda Reconvencional tiene naturaleza contractual, desde el momento en que se fundamenta en los negocios jurídicos concertados por la propietaria de la obra (demandada reconviniente) con el constructor o contratista (actor reconvenido) y con el reconvenido (proyectista y director de la obra); luego, el término de prescripción de las acciones que han sido ejercitadas en la Reconvención no es el establecido en la Ley de Ordenación de la Edificación, sino el de las acciones personales (de quince años) que contempla el artículo 1.964 del Código Civil para aquéllas que no tienen señalado término especial de prescripción.

La pretensión ejercitada en la Demanda Reconvencional se examinará, pues -en función de la causa paetendi de las acciones deducidas en la misma- desde el prisma de la acción de responsabilidad civil por culpa contractual, formulada al amparo del artículo 1.101 del Código Civil , que no presenta problemática alguna de prescripción y que requiere, para su acogimiento, los mismos requisitos para la viabilidad de cualquier otra acción que pudiera deducirse en resarcimiento de los defectos de construcción que hubieran podido producirse, ya fuera con fundamento en el artículo 1.591 del Código Civil , o ya lo fuera al amparo de la Ley de Ordenación de la Edificación.

Atendiendo a esta consideración inicial, interesa destacar que el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 21 de Octubre de 2.011 ha establecido que esa Sala tiene declarado que la responsabilidad que a quienes intervienen en el proceso constructivo impone el artículo 1.591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, siendo de destacar que, en este sentido, el artículo 17.1 de la Ley 38/1.999, de 5 de Noviembre, de Ordenación de la Edificación , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación, dispone que '(s)in perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial. En este sentido, la Sentencia 896/2.003, de 2 de Octubre , reproducida en la 134/2.008, de 11 de Febrero , declara que 'la Jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, todos ellos del Código Civil ( Sentencias del fechas 8 Junio de 1.993 , 27 de Junio de 1.994 , 21 Marzo y 24 de Septiembre de 1.996 , 19 de Mayo y 8 de Junio de 1.998 , 27 de Enero de 1.999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado (lo está el subadquirente) puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. Por lo tanto, los actores podían ejercitar la acción del artículo 1.591 y no la resolutoria del contrato por incumplimiento contractual por inhabilidad del objeto «aliud pro alio», aunque el supuesto de hecho normativo sea coincidente'. Más recientemente, la Sentencia 119/2.011, de 28 de Febrero , reitera que '(l)a Jurisprudencia de esta Sala tiene expresamente declarada la compatibilidad de la acción derivada de la existencia de vicios ruinógenos del artículo 1.591 del Código Civil con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1.124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1.101, ambos también del mismo Cuerpo Legal y por tanto acumulables en su ejercicio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de Mayo de 1.998 , 2 de Octubre de 2.003 , 30 de Junio de 2.006 , con cita de otras muchas), máxime a partir de la regla de preclusión de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

TERCERO.- El segundo motivo del Recurso acusa la inaplicación de la exceptio non rite adimpleti contractus, y la indebida consideración de otra excepción (non adimpleti contractus) no invocada ni aplicable al caso; motivo en el que - igualmente- asiste razón jurídica a la parte apelante, si bien -entendemos- que en ningún momento (es decir, por ninguna de las partes contendientes en esta litis) se ha postulado la resolución contractual, ni tal resolución contractual se ha considerado -ni menos aun acogido- en la Sentencia recurrida, por lo que el motivo carece de eficacia sustantiva o material. En este sentido, no cabe duda de que las partes litigantes en este Proceso han reprochado, recíprocamente, a la contraria el incumplimiento del contrato; sin embargo, la cuestión esencial no es tanto la resolución del contrato (sobre todo cuando -a juicio de esta Sala- no solo no ha sido solicitada tal resolución negocial sino también cuando la obra ya se ha concluido, con defectos de ejecución material, pero -insistimos- formalmente terminada), sino más bien la liquidación de la obra. El incumplimiento, en último término, habría sido mutuo, en el sentido de que ni el dueño de la obra ha abonado la totalidad del precio que debía satisfacerse en función de la obra ejecutada, ni el contratista ha ejecutado la obra a plena satisfacción del propietario, al presentar defectos de construcción que exigen o demandan su reparación y que también afecta a la dirección facultativa de la obra, como, con posterioridad, se justificará.

CUARTO.- Ha de insistirse, en esta sede recursiva, que, en realidad, la cuestión controvertida en esta litis (como ya se ha dicho y donde se contraponen abiertamente las posturas materiales mantenidas por las partes contendientes en este Proceso) supone, en rigor, un incumplimiento mutuo de las obligaciones de ambas partes contratantes, en el sentido de que el propietario de la obra no ha abonado la totalidad del precio del contrato para la ejecución de la misma (en función de las unidades de obra efectivamente realizadas) y el constructor o contratista ha entregado la obra ejecutada con defectos de construcción objetivamente constatados (que también afectan a la dirección facultativa de la obra); y es, en este punto, donde radica (y donde se justifica) la aplicación de la figura de la excepción de contrato defectuosamente ejecutado, o 'exceptio non rite adimpleti contractus'.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20 de Junio de 2.002 , ha declarado que la 'exceptio non adimpleti contractus' sólo opera cuando concurre una manifiesta intención de incumplir y no bastan meras sospechas o temores de consecuencias futuras e incluso meros incumplimientos accesorios, al precisarse como necesario la constancia de una manifiesta voluntad de no cumplir lo que contractualmente corresponda ( Sentencias de fecha 3 de Marzo de 1.977 , 18 de Marzo de 1.987 , 22 de Noviembre de 1.995 y de 25 de Enero de 2.001 ). En Sentencia de fecha 22 de Octubre de 1.997, ha establecido el Tribunal Supremo que 'si el acreedor exige el cumplimiento de la obligación recíproca al deudor, sin que él haya cumplido, este deudor podrá oponer la llamada 'exceptio non adimpleti contractus', que no está regulada expresamente en el Código Civil pero deriva de los artículos 1.100 , 1.124 y 1.308 y ha sido reiteradamente aplicada por la Jurisprudencia: Sentencias, entre otras más antiguas, de 10 de Enero de 1.991 , 9 de Julio de 1.991 , 3 de Diciembre de 1.992 , 15 de Noviembre de 1.993 , 21 de Marzo de 1.994 , 8 de Junio de 1.996 , otra de la misma fecha 8 de Junio de 1.996 y la de 29 de Octubre de 1996 . Sin embargo, el deudor que alega esta 'exceptio non adimpleti contractus' la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la Sentencia de 21 de Marzo de 1.994 dice: ...la excepción 'non adimpleti contractus'... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso... Finalmente, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 8 de Junio de 1.996 , ha declarado que 'dice la Sentencia de 15 de Marzo de 1.979 que la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el artículo 1.258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra'; y la Sentencia de 17 de Abril de 1.976 , a la que se remite la citada, declara que 'la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - artículo 1.258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación'. Línea jurisprudencial que se mantiene en la Sentencia de 13 de Mayo de 1.985 , citada por la de 27 de Marzo de 1.991 , según la cual 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 de Noviembre de 1.971 , 17 de Enero de 1.975 , 15 de Marzo y 3 de Octubre de 1.979 '.

Podemos también adelantar que, en el presente caso (a diferencia de lo solicitado por la parte demandada reconviniente), se optará por la reparación 'in natura' de los defectos de construcción existentes, en lugar de acordar la reducción del precio, como -en su momento- se motivará, efecto (el de la reparación material de los defectos de construcción existentes) que también es propio de la denominada excepción de contrato defectuosamente cumplido o ejecutado.

QUINTO.- En el tercero de los motivos del Recurso, la parte demandada reconviniente esgrime error en la apreciación de la prueba, motivo donde se concentra el núcleo de la Impugnación, en la medida en la que incide, tanto sobre la pretensión ejercitada por la parte actora en la Demanda Principal, como sobre la que lo ha sido por la parte demandada reconviniente en la Demanda Reconvencional. Este último motivo de la Impugnación se disecciona en dos vertientes claramente diferenciadas: por un lado, la relativa a lo que afectaría, 'strictu sensu', a la liquidación de la obra; es decir, a la determinación del importe cuantitativo que una de las partes (contratista o propiedad) pudiera deber a la otra en función de las unidades de obra ejecutadas y de los importes facturados y cobrados; y, por otra, la referente a la existencia de defectos de ejecución material en la obra realizada cuya causación, según el criterio de la parte apelante, se atribuye, tanto al contratista (demandante), como al proyectista y director de la obra (reconvenido, Ingeniero Agrónomo, D. Carlos ), pretendiendo el resarcimiento económico equivalente al coste de la reparación de los referidos defectos de construcción.

La Demanda tiene por objeto el ejercicio de una acción de reclamación de cantidad por importe líquido ascendente a 10.437,68 euros correspondiente al coste de aumentos de obra que no se habrían abonado y que no fueron inicialmente presupuestados. En rigor, la parte demandada reconviniente no discute ni cuestiona los aumentos de obra cuyo coste reclama la parte actora en la Demanda, sino que defiende una liquidación de la obra que le haría acreedor -en lugar de deudor- del demandante. Y, con esta finalidad (nos referimos a la liquidación de la obra), la parte demandada reconviniente se apoya en un Informe Pericial, incorporado a las actuaciones a su instancia (documento señalado con el número 6 de los presentados con el Escrito de Contestación a la Demanda y Reconvención), emitido por el Arquitecto Técnico, D. Genaro , de fecha 9 de Diciembre de 2.008, Informe donde, partiendo de la existencia y realidad de aumentos de obra en cuantía de 18.612,74 euros, pondera, al mismo tiempo, la existencia de unidades de obra abonadas por la propietaria, disminución de obra, partidas con coste diferente al presupuestado y unidades o partidas defectuosamente ejecutadas, que determinarían un crédito a favor de la propiedad en la cantidad de 22.927,32 euros, de modo tal que el actor (contratista) sería deudor de la demandada reconviniente (propietaria) en la cantidad de 12.251,58 euros.

Pues bien, podemos ya adelantar que, salvo en una de las partidas a la que después nos referiremos (y dejando a salvo la existencia de defectos de construcción, a los que también después de aludirá), el Informe Pericial emitido por el indicado perito, designado por la parte demandada reconviniente y apelante, no ofrece la suficiente objetividad como para reputar debidamente acreditados los hechos en los que se fundamenta, Dictamen que, además -y en cuestiones de notable trascendencia económica o cuantitativa-, confronta abiertamente con el Informe Pericial que, asimismo, se ha emitido en este Proceso por perito designado por el Tribunal.

SEXTO.- Y, en este sentido, interesa destacar que el Juzgado de instancia ha valorado, con una especial eficacia demostrativa, el Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, de fecha Junio de 2.010, realizado por el Dr. Ingeniero Agrónomo, D. Baldomero , en relación con el Informe Pericial que ha sido realizado por el perito designado por la parte demandada reconviniente, Arquitecto Técnico, D. Genaro .

De este modo, no se corresponde con una incorrecta apreciación de la prueba el hecho de que el Juzgado de instancia, a los efectos de formar su convicción, haya atendido, especialmente, al contenido del Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, que esta Sala también ponderará con una mayor eficacia demostrativa, aun cuando la decisión que se adoptará en la presente Resolución diferirá de la que ha acogido la Sentencia recurrida en determinados extremos que después se concretarán. En función de este planteamiento preliminar, la cuestión que ahora es objeto de controversia constituye -sin género de duda alguno- una problemática que incide, únicamente, sobre la valoración de la prueba y, específicamente, sobre la apreciación de los Informes Periciales emitidos en Procesos como el presente donde el expresado medio de prueba se perfila y conforma como el soporte acreditativo de mayor importancia dado que -por su carácter eminentemente técnico- es el medio idóneo para demostrar el alcance de los hechos en los que, contradictoriamente, fundamentan las partes sus respectivas pretensiones. Y, sobre tal problemática apreciativa probatoria, se ha venido pronunciando esta Sala de manera reiterada señalando que, en orden a la valoración judicial de las pruebas periciales emitidas en el Proceso, nada impide que el Tribunal, al objeto de formar su convicción, pueda atribuir una mayor verosimilitud o credibilidad a uno de los Dictámenes Periciales sobre otro u otros si aparece realizado bajo parámetros técnicos, lógicos, racionales y objetivos, por cuanto que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil autoriza al Tribunal para valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Y, de las notas apuntadas, goza, indudablemente, el Informe emitido por el perito designado judicialmente, Dr. Ingeniero Agrónomo, D. Baldomero , de fecha Junio de 2.010. En consecuencia, si este Informe Pericial goza del suficiente rigor técnico, el hecho de que el Juzgado de instancia (o este Tribunal, en la Segunda Instancia) fundamentara la decisión adoptada en la ponderada valoración del mismo, esta apreciación -decimos- no vulnera en absoluto las normas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y, en este sentido, este Tribunal viene estableciendo que la apreciación que, de los Dictámenes Periciales, se realice en la Sentencia recurrida debe mantenerse en la segunda instancia, salvo que la valoración de la prueba se revele ilógica, absurda o irracional, lo que -indudablemente- no sucede en el presente caso, donde, bajo parámetros absolutamente razonables y atendibles, el Juzgado de instancia ha justificado las razones que autorizan a dotar de una suficiente eficacia acreditativa a un Dictamen sobre otro, en una justificación que resulta absolutamente admisible en la medida en que se basa en parámetros técnicos y objetivos y en criterios de especialidad; aun cuando -insistimos- en la presente Resolución se alcancen otras consecuencias que fundamentan determinados pronunciamientos que, en los extremos que después se señalarán, difieren - parcialmente- de las decisiones adoptadas en la Sentencia recurrida, a lo que no obsta el que se otorgue una mayor virtualidad, a efectos demostrativos, al Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal.

SEPTIMO.- En relación con el importe efectivamente cobrado por el constructor, no cabe duda de que, en este sentido (único que acoge esta Sala), el criterio de la parte apelante -acorde con el del perito designado a su instancia- es correcta. En efecto, la reclamación articulada por la parte actora en la Demanda parte de la premisa de afirmar que había cobrado de la propietaria de la obra, en total, la cantidad de 77.939,23 euros, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido; sin embargo, la parte demandada reconviniente ha presentado con su Escrito de Contestación a la Demanda y Reconvención, señalado con el número 3, un documento confeccionado por el propio demandante, no impugnado ni contradicho en las actuaciones, donde consta, manuscrito, que el 'dinero cobrado' asciende a 79.937 euros, es decir, el actor ha recibido -conforme a ese documento confeccionado, se reitera, por el propio actor- una mayor cantidad de la alegada en la Demanda, sin que el demandante (incumbiéndole la carga de la prueba del hecho conforme a las normas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) haya ofrecido una explicación mínimamente suficiente respecto a tal diferencia. De modo tal que este Tribunal estima debidamente probado que el actor ha recibido de la propietaria de la obra la cantidad total, incluido Impuesto sobre el Valor Añadido, de 79.937 euros, por lo que la diferencia (1.999,77 euros) ha de ser minorada de la cantidad reclamada en la Demanda (10.437,68 euros), lo que implica que la Demanda será parcialmente estimada por la cantidad de 8.437,91 euros, que supone, igualmente, una estimación parcial de la Reconvención.

Sobre el resto de los importes en los que considera la parte apelante debe ser minorada la expresada cantidad, este Tribunal entiende que el Informe Pericial presentado a instancia de la parte demandada reconviniente no autoriza la aplicación de tales importes en la liquidación del coste económico de la obra, ni se infiere la oportunidad de tal aplicación de las consideraciones técnicas que se exponen en el Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal. En este sentido - y en la medida en que esta cuestión no presenta ninguna dificultad-, cabe significar que la cantidad a la que se hace referencia como disminución de la obra y su valor (obra no ejecutada) fue ya tenida en cuenta en la determinación de la cantidad global - anteriormente referida- cobrada por el contratista; y, en segundo lugar, consideramos que, efectivamente, las unidades de obras comprendidas en las partidas o apartados 5.1 y 8.1 del proyecto no se contrataron con el demandante; y ello resulta, no solo del hecho de que las facturas cuya aplicación se pretende (por importes respectivos, de 10.844,03 euros y 1.467,95 euros) se giraran directamente a Trujiconst, S.L. y a Hormidecor (revelador de su contratación independiente a la del actor, respecto de unidades de obra de notable calado para la ejecución -no para la terminación- de la obra), sino también porque, si hubieran sido contratadas con el demandante, no cabe duda de que habría tenido derecho a cobrar una mayor cantidad de la que realmente ha percibido.

OCTAVO.- La parte demandada reconviniente y apelante reclama, solidariamente, a las partes reconvenidas, la cantidad de 12.000 euros por pérdida de valor o utilidad de la nave derivada de la pendiente del solado. Este exceso de pendiente del solado lo entiende como un defecto de construcción que debe resarcirse conforme a las consideraciones que, sobre el mismo, se exponen en el Informe Pericial emitido por el Perito, Arquitecto Técnico, D. Genaro , exceso de pendiente que también se recoge en el Dictamen Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, Dr. Ingeniero Agrónomo, D. Baldomero , si bien bajo consideraciones técnicas distintas.

Ese eventual perjuicio no es en modo alguno indemnizable e, incluso, sería hasta discutible el calificarlo como de defecto de construcción, pudiendo conformarse, en cierta medida, como una solución constructiva admitida y consentida por la propietaria de la obra. Solo así se explicaría que lo que ahora se denuncia como un defecto de construcción de notable trascendencia no se haya puesto de manifiesto hasta este momento por medio de Demanda Reconvencional, con motivo de la reclamación de la cantidad adeudada por la propiedad a la constructora debido a los aumentos de obra convenidos. Pero es que, además, si se examina el Informe Pericial que se presentó con el Escrito de Contestación a la Demanda y Reconvención, puede apreciarse que las consideraciones expuestas en torno a este supuesto defecto de construcción no son en modo alguno categóricas, sobre todo cuando el menoscabo en la utilización de la nave no se ha acreditado, ni tampoco la pérdida de su valor en tasación; y se valora ese perjuicio en una cantidad a tanto alzado (12.000 euros) ausente de una justificación racional. Menos aun aparece acreditado dicho perjuicio cuando, en el, Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, se indica que no existe menoscabo en la utilización de la nave para el fin para el que fue proyectada, indicándose que el valor en venta sería inferior en la actualidad, pero no por el menoscabo que pudiera suponer ese supuesto defecto de construcción, sino por el transcurso de cinco años de funcionamiento de la nave suponiéndole una vida de cincuenta años.

NO VENO.- Y, finalmente, la parte demandada reconviniente reclama la cantidad de 6.680 euros por defectos de ejecución de la nave. No cabe duda -y así se ha acreditado en las actuaciones- que la nave se ha ejecutado y terminado con defectos de construcción que son los que define el perito designado por el Tribunal, Dr. Ingeniero Agrónomo, D. Baldomero , en su Informe de fecha Junio de 2.010, excluyéndose -lógicamente- la pendiente del solado de la nave.

A criterio de este Tribunal, dichos defectos de ejecución son imputables, tanto al constructor o contratista (actor reconvenido), como a la dirección facultativa de la obra, constituida por el reconvenido, D. Carlos , por déficit en su obligación de control y supervisión de la obra. Ambos Informe Periciales revelan -junto con los reportajes fotográficos que ilustran dichos dictámenes técnicos- la realidad de los defectos de construcción que presenta la obra de ejecución de la nave, la entidad, intensidad y notoriedad de dichos vicios o defectos constructivos y la virtualidad de la imputación de la responsabilidad solidaria por su causación, tanto a la Dirección Facultativa, como a la entidad Constructora, dada la imposibilidad de discriminación de las distintas causas entre cada uno de los sujetos intervinientes en el proceso de construcción; responsabilidad que alcanza, insistimos, a la Dirección Facultativa de la obra, en la medida en que los expresados defectos de construcción son nítidos, notorios, diáfanos e inadmisibles, de modo tal que el acusado déficit de control, dirección y supervisión de la obra se ofrece de manera patente.

Ciertamente, la parte demandada reconviniente y apelante solicitó el resarcimiento económico correspondiente al coste de reparación de los referidos defectos, en cuantía de 6.680 euros; sin embargo, este Tribunal optará por el resarcimiento in natura. Esta decisión no tacha de incongruente (en la modalidad de incongruencia ultra petita) a la presente Resolución Judicial, en la medida en que, si bien es cierto que la reparación in natura no se solicitó en el Suplico de la Demanda Reconvencional, no se está dando u otorgando 'cosa distinta' de la solicitada, por cuanto que esta específica cuestión ha resultado controvertida en esta litis. En efecto, en el Escrito de Contestación a la Demanda y Reconvención, la parte demandada reconviniente, de manera expresa, pretendió justificar el resarcimiento económico en el deterioro de las relaciones entre el demandante y la reconviniente y en lo que calificó -y es cita literal- como 'la clara falta de profesionalidad del actor y del Director Técnico en el cumplimiento de sus tareas', motivos por los cuales postuló 'una reducción del precio en proporción a dicho defectos'. Y, en sentido opuesto, la parte actora reconvenida, en su Escrito de Contestación a la Reconvención, también indicó, de manera expresa, que, de existir algún tipo de desperfecto, solo se podría condenar al actor a la reparación in natura y no al pago de la cantidad en el que se había tasado el importe de la reparación. Por tanto, al haber sido objeto de controversia en el Juicio, es lícito y congruente el que pueda acordarse la reparación in natura de los defectos de construcción existentes, sin que la Resolución Judicial incurra en incongruencia. Por otro lado, también abona este criterio el hecho de que, al estimarse como defectos de construcción, susceptibles de reparación, aquellos que se definen en el Informe Pericial emitido por el perito designado por el Tribunal, la escasa entidad sustantiva de los mismos impone este tipo de resarcimiento en lugar del económico. Así, en el referido Dictamen se viene a indicar que, indudablemente, la construcción de la nave tiene pequeñas deficiencias que son fácilmente subsanables (humedad en la piquera, humedades en algunos de los paños del alzado lateral derecho, falta de coronación de la malla metálica en algunos trozos) y otras pequeñas deficiencias que no afectan a la fabricación de piensos.

Por consiguiente y, como efecto de la estimación parcial de la Demanda Reconvencional, se condenará a los reconvenidos, D. Armando y D. Carlos , conjunta y solidariamente, a que reparen todos los defectos de construcción de la obra ejecutada que se detallan en el Informe Pericial emitido por el Dr. Ingeniero Agrónomo, D. Baldomero , de fecha Junio de 2.010, con excepción del referente a la pendiente de la solera proyectada.

DECIMO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación, también parcial, de la Sentencia que constituye su objeto en los términos que, a continuación, se indicarán.

DECIMO PRIMERO.- Estimándose parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

La estimación parcial del Recurso de Apelación interpuesto conduce a la estimación, también parcial, tanto de la Demanda Principal, como de la Demanda Reconvencional, por lo que, en aplicación del apartado 2 del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no existiendo méritos para imponerlas a alguna de las partes por haber litigado con temeridad, procede el mismo pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la primera instancia, por lo que, también en este caso, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Emilia contra la Sentencia 123/2.012, de seis de Septiembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 657/2.008, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOS parcialmentela indicada Resolución en el sentido, por un lado, de fijar el importe de la condena impuesta a la demandada, Dª. Emilia , a favor del demandante, D. Armando , como consecuencia de la estimación parcial de la Demanda Principal, en la cantidad de OCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y UN CENTIMOS DE EURO (8.437,91 euros), y, por otro, como consecuencia de la estimación parcial de la Demanda Reconvencional, de CONDENARa los reconvenidos, D. Armando y D. Carlos , conjunta y solidariamente, a que reparen todos los defectos de construcción de la obra ejecutada que se detallan en el Informe Pericial emitido por el Dr. Ingeniero Agrónomo, D. Baldomero , de fecha Junio de 2.010, con excepción del referente a la pendiente de la solera proyectada; CONFIRMANDOla Sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas causadas, tanto en la primera instancia, como en esta alzada, de modo que, en ambos casos, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.