Sentencia Civil Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1564/2011 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00010/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0012183 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1564 /2011

t6

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 2019 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 5 de ALCOBENDAS

De: Jose Ángel

Procurador: MARIA DEL CARMEN DE LA FUENTE BAONZA

Contra: Victoria

Procurador: JOSE LUIS FERRER RECUERO

SENTENCIA Nº 10/2013

Magistrados:

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 11 de Enero de 2013.

La Sección Vigésimo Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Divorcio Contencioso nº 2019/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcobendas y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Jose Ángel representado por la procuradora Dª. Mª del Carmen de la Fuente Baonza.

De otra como apelada Dª Victoria representada por el procurador D. Luis de Villanueva Ferrer.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 3 de Febrero de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO como estimo la demanda formulada por Dª Victoria , representada por el Procurador Sr. Figueroa Espinosa de los Monteros, contra D. Jose Ángel , representado por la Procuradora Sra. García Mas, debo DECLARAR Y DECLARO DISUELTO por DIVORCIO el matrimonio formado por los cónyuges citados, celebrado en Bustarviejo (Madrid) el día 3 de junio de 2000, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, incluida la revocación de todos los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, y el cese de la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica, con la advertencia a ambas partes de que no se podrá proceder a la disposición de fondos o bienes que sean de carácter ganancial, sin el conocimiento y consentimiento de los dos, más allá de la cobertura de las necesidades ordinarias de los hijos, y en especial las siguientes medidas complementarias:

1.- La disolución del régimen económico matrimonial, si procediere, cuya liquidación podrá solicitarse por cualquiera de las partes en el procedimiento correspondiente.

2.- La atribución de la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores del matrimonio a la madre, manteniendo la titularidad conjunta de la patria potestad, de forma que los progenitores habran de actuar de cosuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de los hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales que perjudiquen el interés prioritario de los menores y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. Todo lo relativo a la educación, formación y asistencia médica de los hijos será decidido de común acuerdo por ambos progenitores.

3.- El padre podrá estar con sus hijos y tenerlos en su compañía, con el carácter de mínimos, y a falta de otros acuerdos entre los progenitores, conforme al siguiente REGIMEN DE COMUNICACIÓN PATERNOFILIAL:

3.1.- Dos tardes a la semana, a falta de otros acuerdos, las de los martes y jueves, en que recogerá a los menores a la salida del centro escolar, y los reintegrará la mañana siguiente -miércoles y viernes- en el centro escolar. La recogida y entrega se hará por el padre o persona de su confianza. Los padres habrán de cuidar de que los traslados se hagan en la forma menos traumática posible para los menores.

3.2.- Fines de semana alternos, desde los viernes, a la salida del centro escolar, donde los menores serán recogidos por el padre o persona de la confianza de este, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que serán reintegrados por el padre, o persona de su confianza, en el domicilio materno.

El padre habrá de procurar que los menores dispongan en su domicilio de toda la equipación necesaria (uniforme, chándal, zapatos, ropa de abrigo..) para que acudan al colegio correctamente vestidos, así como de que los menores pueda realizar en su domicilio las tareas escolares, y la madre deberá ocuparse de que los hijos lleve consigo, las tardes en que va a pernoctar en el domicilio del padre, los libros o el material escolar que fuera a necesitar en el colegio los días siguientes.

3.3.- Los lunes o viernes festivos y los 'puentes' que estén unidos al fin de semana que el padre tenga visita con su hija, la menor permanecerá con el padre los días no lectivos alargándose la estancia con el mismo durante esos días. En el caso de que el viernes en que el padre pueda estar con los hijos sea festivo, el régimen se iniciará el jueves anterior a la salida del colegio de los menores, donde deberán ser recogidos por el padre, o persona de la confianza de este. Si la festividad fuera lunes, o días posteriores, los menores será reintegrados el primer día lectivo en el centro escolar.

3.4.- La mitad de las vacaciones escolares de Navidad conforme a los siguientes periodos:

5.1) desde las 10:00 horas del día siguiente al comienzo de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre y b) desde las 20:01 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares. El día de Reyes la menor podrá estar con el progenitor a quien no corresponda disfrutar de su compañía al menos tres horas, para la entrega de los regalos, que, a falta de acuerdo, serán desde las 17:00 hasta las 20:00 horas. A falta de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los pares. Los menores deberá ser recogidos y entregados en el domicilio materno por el padre, o persona de su confianza. La elección del periodo deberá notificarse al otro progenitor, al menos, con 15 días de antelación.

3.5.- La mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa conforme a los siguientes periodos: a) desde las 10:00 horas del Sábado de Dolores hasta las 20:00 horas del Miércoles Santo, y b) desde las 20:05 horas del Miércoles Santo hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección. A falta de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los pares. Los menores deberá ser recogidos y entregados en el domicilio materno por el padre, o persona de su confianza. La elección del periodo deberá notificarse al otro progenitor, al menos, con 15 días de antelación.

3.6.- La mitad de las vacaciones escolares de verano, comprendiendo el primer periodo desde las 10:00 horas del primer día de vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 31 de julio, y el segundo periodo desde las 20:05 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares. La recogida y entrega de los menores se hará en el domicilio familiar por el padre, o persona de su confianza. A falta de acuerdo corresponderá la elección del periodo al padre los años impares y a la madre los pares. Los menores deberá ser recogidos y entregados en el domicilio materno por el padre, o persona de su confianza. La elección del periodo deberá notificarse al otro progenitor, al menos, con 15 días de antelación.

3.7.- Los menores pasarán con el padre el Día del Padre y con la madre el Dia de la Madre. Si el día del Padre fuera festivos, o correspondiera a un día del fin de semana (sábado o domingo) en que los hijos deban permanecer con la madre, los menores serán recogidos en el domicilio materno a las 11:00 horas y entregados en el mismo lugar a las 20:00 horas por el padre, o persona de su confianza. Si no fuera festivo regirá el horario previsto para las visitas intersemanales. El día de la Madre, siempre Domingo, los menores permanecerá con la madre desde las 12:00 horas,y, si ese día correspondiera con un domingo del fin de semana en que los hijos tengan que permanecer con el padre, concluirá a esa hora la comunicación paterno-filial de ese fin de semana, sin que, salvo acuerdo de las partes, sea compensable por ninguno de otro fin de semana.

Durante los periodos vacacionales reflejados se suspenderá el régimen ordinario de visitas.

Los padres habrán de cuidar de que los traslados se hagan en la forma menos traumática posible para la menor y deberán facilitar la comunicación de esta con el otro cuando estén disfrutando de su compañía, teniendo siempre en cuanta el prioritario interés de los hijos, sus horarios y el desarrollo cotidiano de su vida. Para el mejor disfrute de este derecho cada progenitor deberá facilitar al otro la dirección y teléfono en que los menores va a permanecer durante las vacaciones o el fin de semana, facilitando el contacto telefónico con ellos.

Los progenitores deberán informarse puntualmente de las actividades educacionales, extraescolares, escolares, deportivas y sobre cualquier tema de salud y sanitario de los menores, así como de cualquier otra incidencia relevante respecto de los mismos, debiendo adoptarse todas las decisiones relevantes respecto de los hijos con el conocimiento y consentimiento de ambos progenitores, o, en su defecto, mediante acuerdo judicial.

4.- Se atribuye a los hijos, y a la madre, en cuya compañía quedan, el uso y disfrute del DOMICILIO FAMILIAR con el ajuar y enseres domésticos que en ella existan, del que se hará inventario, y pudiendo retirar al esposo, si no lo ha hecho ya, y previo inventario, sus enseres y objetos de uso personal.

5.- En concepto de pensión de ALIMENTOS a favor de los hijos el padre abonará la cantidad mensual de TRESCIENTOS VEINTICINCO (325) euros para cada uno de ellos.

Dicha cantidad se abonará en doce mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que indique la madre, sin que sea admisible otra forma de pago, y se actualizará, sin necesidad de requerimiento previo, cada primero de año, en la misma variación que experimente el Indice de Precios al Consumo del ejercicio anterior aprobado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los menores será ella quien administre sus necesidades.

Los gastos extraordinarios de los hijos -educativos (actividades extraescolares, campamentos, excursiones, clases de apoyo al estudio..-no la matrícula, ni el material escolar, libros de texto obligatorios o uniformes, ni los gastos de comedor-, que, se integran en el concepto de pensión ordinaria de alimentos), médicos, odontológicos, oftalmológicos o farmacéuticos (no cubiertos por seguro público o privado)-, serán sufragados al 50% por ambos progenitores previa notificación al otro del hecho que provoca el gasto, salvo casos de extrema urgencia.

Las partes asumirán al 50% el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, declaración que se hace en orden a regular las relaciones patrimoniales de las partes tras el divorcio, y siempre sin perjuicio de los derechos de los terceros a que estén unidos por el vínculo contractual del que deriva la obligación.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Comuníquese esta resolución, mediante Oficio con testimonio de la misma, al Sr. Encargado del Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio, para su anotación marginal.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación que habrá de prepararse en este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, previo depósito de la cantidad de 50 euros en la forma prevista legalmente, excepto para el Ministerio Público.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos quedando el original en el Libro de Sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Jose Ángel presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 10 de Enero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dº Jose Ángel interpone recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio de fecha 3 de febrero de 2.011 , con la pretensión de que le sea atribuida la guarda y custodia de los menores Jorge y Álvaro, hijos comunes de los litigantes, asignada a la madre, en los términos y con las consecuencias que se expresan en el suplico del escrito de recurso, al que a estos efectos nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducido. Subsidiariamente postula se suprima la obligación impuesta al padre de procurar que los menores dispongan en su domicilio de toda la equipación necesaria (uniforme, chándal, zapatos, ropa de abrigo..), se sustituyan, del régimen de visitas paternofiliales, los días intersemanales de martes y jueves, por los jueves y viernes en las semanas en que corresponda al padre la alternancia de fin de semana, y por los miércoles y jueves, cuando la permanencia de repetido fin de semana corresponda a la madre, se reduzcan las pensiones de alimentos a 125 € al mes por hijo, y se suprima la obligación de abonar el préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

En todo caso interesa la atribución para sí del uso de dos plazas de garaje de naturaleza ganancial, asumiendo el pago de los recibos mensuales de la comunidad de propietarios, el uso de vehículos a una y otra parte, y, finalmente, se ordene, como medida definitiva, la reintegración de saldos de imposiciones a plazo de que dispuso la actora de cuenta de la que son titulares mancomunados por partes iguales ambos ex cónyuges.

SEGUNDO.- Al venir el primer motivo de recurso referido a la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad de los litigantes, conviene con carácter previo precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro progenitor. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que:

a) la convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%,

b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos,

c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura matrimonial.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por si solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos Io más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

Esta problemática relativa a la custodia debe resolverse en atención al artículo 92 del Código Civil y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir la problemática suscitada atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.

Sentada la anterior doctrina y normativa, y valorando convenientemente la prueba practicada es lo cierto que no existe ningún motivo para revocar el pronunciamiento relativo a la custodia, según viene establecido en la sentencia apelada, y otorgada a la madre.

Las razones en las que se funda el recurrente no pueden bastar para alterar la resolución de primera instancia cuya valoración de la prueba propuesta y practicada, además de obtenida a través del principio de inmediación, del que solo limitadamente participa la Sala mediante el examen del soporte audiovisual que documenta la vista celebrada en las actuaciones a 2 de febrero de 2.011, no ha sido desvirtuada y es compartida en esta alzada, en atención a que Jorge y Álvaro, hijos comunes, quedaron tras la ruptura conviviendo con la progenitora femenina, quien se encuentra perfectamente capacitada para el ejercicio de todas las funciones que conlleva la guarda, sin que se alegue, acredite ni resulte en esta patología ni indicador negativo, como no consta en aquellos perjuicio o perturbación que derive de la permanencia en el entorno materno, cuando, si bien ambos progenitores se han implicado activamente constante la convivencia en los aspectos educativos, sanitarios.etc., relativos a los niños, la atención de la progenitora lo ha sido en exclusiva, toda vez que se aparto del mercado laboral, permaneciendo en situación de excedencia tras el permiso de maternidad disfrutado por el nacimiento de Álvaro, pasando, una vez agotado el periodo reconocido, al desempleo, hasta enero del año 2.006, según se desprende de su hoja de vida laboral (documento obrante al folio 54 de autos, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial), así como ahora, y hasta que dicho menor alcance la edad de 8 años, desempeña su actividad profesional en jornada reducida para dedicarse a los hijos, encargándose de hecho de sus cuidados cotidianos y de cuantas atenciones de todo tipo precisan, de manera satisfactoria, en condiciones que no permiten detectar carencias significativas, siendo así no aconsejable ni conveniente un cambio en la alternativa de guarda, que no vemos garantice adecuadamente, o al menos no lo acredita el recurrente, la perpetuación de la estabilidad familiar, personal, social y de todo orden de que gozan Jorge y Álvaro, ya que Dª Victoria ha ejercido todas estas funciones y responsabilidades adecuadamente por si, ofreciendo una positiva continuidad en sus rutinas y hábitos.

No se trata con la atribución de la custodia de descalificar a uno de los progenitores como padre, desde luego aquí reconocemos igual capacidad y actitudes para el ejercicio responsable de las funciones parentales en Dº Jose Ángel que en la progenitora femenina, lejos de ello, lo que se pretende es seleccionar la alternativa más adecuada para los hijos, aquella que mejor les permita adaptarse a la situación post-ruptura, no solo a corto plazo, sino para el futuro, y en este caso parece lo más razonable mantener a los menores en el entorno materno, por desconocerse absolutamente cual fuera a ser la situación con la opción propuesta y si repercutirá en la estabilidad de estos niños.

A nada determina el hecho de que la madre tenga en este momento, o vaya a tener en un futuro superiores necesidades laborales, que en modo alguno repercuten en las funciones de guarda, por cuanto dispone de medios suficientes para activar los oportunos mecanismos de sustitución, caso, por ejemplo, del recurso de los primeros del cole, como se hace, por cierto, por la generalidad de los progenitores trabajadores, guardadores y no guardadores, incluso los no inmersos en situación de patología de la familia.

En consecuencia, el superior interés de los menores nos impone la prudencia, con mantenimiento de la opción de guarda materna por la que se decantó la Juez 'a quo', quien apreció una estabilidad doméstica en compañía de la madre, de donde, reiteramos, no existen razones que aconsejen una alteración del status ya organizado sin perjuicio del mantenimiento de los contactos con el progenitor no custodio, de los que luego nos ocuparemos, al constituir motivo de recurso subsidiario, con los que se da plena satisfacción a la necesidad de referencia paterna que precisan los menores, asegurando la permanencia del lazo afectivo y familiar, y también material, entre los niños y su padre, todo lo cual permite afirmar que, en realidad, en el devenir diario de la vida de Jorge y Álvaro, cuentan con la adecuada referencia de ambos progenitores; por todo lo anterior, debe confirmarse la resolución apelada en este apartado.

Al no prosperar la pretensión principal de guarda, decaen por derivación cuantas a la misma hubiere anudado el apelante, como pueda ser la instauración de régimen de visitas con la madre o pensión de alimentos a cargo de esta, cuestiones respecto de las cuales no procede pronunciamiento alguno.

No ha lugar a otro pronunciamiento en orden a patria potestad que no sea el de ejercicio conjunto por ambos progenitores, adoptando de común acuerdo todas las decisiones relevantes que afecten a los menores, como cambio de domicilio o colegio, o sobre aspectos médicos o sanitarios, sin que de los términos en los que viene redactado el suplico del escrito de recuso se deduzca en modo alguno solicitud de privación a la madre de la patria potestad, como no podría ser de otra manera, pues ni siquiera se alega en la progenitora causa grave, de entidad suficiente para acordarla, y aún cuando en efecto concurriera, no consta razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de tal medida sancionadora para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses de los hijos comunes.

En efecto, reiteradamente ha señalado la jurisprudencia que la primordial finalidad de la función tutelar es el beneficio de los hijos, de tal forma que dicha institución abarca un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre la persona y bienes del descendiente, en tanto es menor y no emancipado, para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores. Cualquier limitación a su ejercicio está inspirada en el principio de beneficio de los hijos como último fin de dicha institución, existiendo mayoritariamente un criterio restrictivo en su aplicación dada la gran trascendencia de dicha medida. Es una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle la asistencia de todo orden, artículo 39.3 de la Constitución Española , por lo que todas las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente el interés superior del hijo, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, artículos 3.1 , 9 y 18.1, en cuyo beneficio está concebida y orientada está institución. Por ello, la privación de la patria potestad - artículo 170 del Código Civil -, que por su gravedad ha de reputarse excepcional y aplicarse únicamente en casos extremos, no puede ser considerada sin más una especie de sanción abstracta a la conducta indigna de sus titulares, pues sobre tal consideración prima el interés del menor y, por ello mismo, la conveniencia y oportunidad de tan rigurosa medida para su adecuada protección. Así pues, para establecerla no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-filiales, sino que es necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte conveniente en un determinado momento en beneficio del niño.

TERCERO.- Como quiera que es motivo subsidiario de recurso el sistema de visitas y comunicaciones establecido entre los menores y su padre no guardador, se ha de reseñar que en esta materia el interés del menor es el principio esencial que debe atenderse, básicamente en aplicación de los artículos 39.3 de la Constitución Española . Como dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre 1990, en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión esta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

En esta línea, debe de recordarse en relación con el régimen de visitas, por un lado, que el principio dispositivo resulta muy relativizado en esta materia por expresa disposición del art.751 LECV , y, por otro, que entiende la mayoría de la doctrina, a la vista del contenido de los arts. 39.3 de la Constitución Española , 94 y 160 esencialmente del Código Civil , que el derecho de visita del progenitor a sus hijos no convivientes con él, y, con carácter más general, el de comunicación con los mismos, se integra, como propio derecho de la personalidad, en el ámbito del deber asistencial, de contenido puramente afectivo y extrapatrimonial, que corresponde naturalmente a los padres respecto de sus hijos. Al respecto, la S.T.S. de 30-4-1991 , se cuida de señalar que las recíprocas vinculaciones que constituyen la vida familiar pertenecen a la esfera del Derecho Natural, del que es evidentemente consecuencia ineludible la comunicabilidad que debe existir entre padres e hijos, una de cuyas manifestaciones es el derecho de los padres a ver a sus hijos menores, y ello aunque no ejerzan la patria potestad, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 160 del Código Civil . Tal naturaleza determina la imposibilidad de abandono, renuncia, prescripción por no uso, de transacción y compromiso, o de delegación de su ejercicio a un tercero.

Consciente el legislador de la delicadeza de la presente materia, reacia a una minuciosa reglamentación positiva, se conforma con establecer como criterio básico para la adopción de cualquier medida que pueda afectar a los menores, el interés o la conveniencia de los mismos. Interés que, como también reconoce el legislador, puede chocar con la postura o pretensión de alguno de los progenitores, abdicando el mismo o imponiendo un reto incondicionado, primándose pese a ello, en todo caso, el goce del derecho, al objeto de que, en la medida de lo posible, puedan cumplirse los fines asignados al núcleo familiar. En este sentido el derecho de visita incluye además de la visita propiamente dicha, la comunicación y la convivencia, concediéndose al Juez la regulación de los períodos de desarrollo de esta, frecuencia de la segunda así como lugar, modo y tiempo, expresado en fechas y horas, de práctica de la primera.

La doctrina es igualmente consciente de que el ejercicio de derecho de visitas, exige una colaboración de ambos progenitores presidida por el principio de la buena fe, gravitando sobre el progenitor que tiene al menor bajo su guarda el deber de comunicar al otro los cambios de domicilio, su estado de salud, el horario de asistencia al centro educativo, sus restantes actividades extraescolares, y, en general, cualquier situación de hecho que pueda impedir o dificultar su ejercicio; no pudiendo el titular del derecho, en justa correspondencia, ejercerlo de modo intempestivo, inapropiado o inadecuado a las circunstancias del caso, propiciando gastos, molestias extrañas o sacrificios no ordinarios al progenitor conviviente con el menor. Como se desprende de lo expresado, el derecho que estudiamos no es incondicionado en su ejercicio sino subordinado exclusivamente al interés y beneficio del hijo ( STS 21-7-1993 ) pues, como señala el art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 , en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, 'la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño'; estableciendo la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , como principio general que debe informar su aplicación. 'el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad, tal como señala los arts. 10 de la C.E . así como a la supremacía de todo cuanto le beneficie más allá de las apetencias personales de sus padres, tutores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural y entre ellos, desde luego, el derecho a no ser separados de cualquiera de sus progenitores salvo que sea necesario al interés del menor.

Tal interés, dado su carácter genérico y difuso, debe materializarse y determinarse a través de una valoración Judicial que debe tener como limites: la racionalidad en la apreciación de los hechos y la protección del bienestar espiritual y material del menor; atribuyéndose, por ello, al Juzgador, como antes hemos recogido, amplias facultades discrecionales para fijar el régimen de comunicación convivencia y visitas, así como para resolver en cada caso y momento concreto lo más conveniente para el menor: Esa resolución sería siempre de manera eventual y nunca definitiva, precisamente para poder modificar la solución acordada según las cambiantes circunstancias, el modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales (así STS de 22-5-1993 , que a su vez cita la de la propia Sala de 9-3-1989 ) a virtud de la gran plasticidad de las actividades y comportamiento del ser humano, características de una realidad más rica que cualquier elucubración jurídica, a la que el Juzgador debe procurar dar la solución mas idónea y proporcionada a los intereses puestos en juego, sobremanera el mantenimiento de la relación efectiva con ambos progenitores, evitando al menor (ex art. 158.3 del Código Civil ) los evidentes perjuicios que se su falta se derivarían para el logro de un adecuado desarrollo de su personalidad en sazón. Es decir, el régimen de vistas debe de compaginar el adecuado sistema de relación del menor con ambos progenitores y el propio beneficio del menor.

CUARTO.- Sentado lo precedente, en el concreto supuesto que se enjuicia ha sido instaurado un sistema de comunicaciones paternofiliales amplio, ordinario o común en el foro para la generalidad de las familias, que responde a la necesidad de garantizar para Jorge y Álvaro la referencia paterna del progenitor de cuya presencia se ven privados en lo cotidiano por razón de la ruptura de sus padres, en aras a la consecución de la adecuada estabilidad familiar, social, escolar y en todo orden.

Sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la generalidad de las familias, asegurando el mantenimiento del vinculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, esto es, se regula lo mínimo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras, en la semántica, si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerá en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, pues en ninguno se aduce siquiera patología, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos al respecto, en interés y beneficio de Jorge y Álvaro, sus propios hijos.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, y en este caso lo pretendido por este litigante en su escrito de recurso en orden a sustitución de días intersemanales de visitas para su unión consecutiva, no se solicita en beneficio de los hijos, sino en el exclusivo del padre, para satisfacción de sus intereses particulares, criterio o razón de oportunidad que, reiteramos, ha de quedar subordinada al superior beneficio de los menores, para quienes no vemos en perspectivas de futuro ventaja alguna que les reporte la concatenación de comunicaciones, que da lugar a la permanencia de estos con el padre en las semanas en que con este corresponda la alternancia en tiempos excesivos, asemejándose a una guarda y custodia compartida alternativa para la que no concurren los presupuestos legalmente previstos.

Procede por ello desestimar esta pretensión, con confirmación de la sentencia apelada en este aspecto, al ser en todo modulada, cautelosa y prudente, así como acorde al bonum filii.

En la disentida se vincula al padre a procurar en su domicilio equipo para los menores, chándal, uniforme, ropa de abrigo.etc., punto este en el que ha de ser estimado el motivo de recurso, para suprimir meritada obligación, al afectar a cuestiones propias de la patria potestad, a resolver, caso de mediar conflicto, por la vía del artículo 156 del Código Civil , sin que concurra ninguna razón que determine a incrementar los costes para Dº Jose Ángel , cuya contribución a los alimentos de los menores hijos comunes, ya engloba lo preciso para calzado y vestido, pues es un gasto ya considerado a la hora de cuantificar la aportación paterna. Insistimos que los sistemas de contactos paternofiliales judicialmente se diseñan en previsiones de mínimos, dejando al margen cuestiones como la que nos ocupa, que deben consensuar los padres, solicitando, en coyuntura de desacuerdo, autorización judicial, a dirimir atribuyendo la facultad de decidir, sin ulterior recurso, a uno u otro.

QUINTO.- Por lo que respecta a la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos comunes, a la vista de las actuaciones practicadas, examinadas estas detenidamente, considera la Sala parcialmente atendible el concreto motivo subsidiario de recurso, al resultar más modulado a las concretas circunstancias concurrentes un aporte paterno total de 220 € al mes por hijo, que totalizan 440 € mensuales, actualizados para 2.012 en 450,56 € y en 463,62 € para el presente 2.013, abonables y a actualizar sucesivamente en la forma prevista en la instancia, que el establecido por la Juez 'a quo' y que el ofrecido por el padre apelante, como más proporcionado a la capacidad económica del obligado y necesidades de los alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar:

'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

En efecto, por lo que a las necesidades de Jorge y Álvaro respecta, de 11 y 8 años cumplidos a esta fecha como nacidos respectivamente a NUM000 de 2.001 y NUM001 de 2.004, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor :

Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.

Conforme a tal precepto, las necesidades que nos ocupan no resultan por ningún motivo, médico por ejemplo, superiores y diversas de las de cualquier persona de sus mismas edades.

Los gastos de instrucción y educación, a devengar en tan solo 10 mensualidades al año, no son en este caso elevados, toda vez que los estudios se cursan en centro de enseñanza pública. Se emplean los servicios de comedor escolar y el recurso de los primeros del cole, con unos costes que cifra la madre en el escrito generador del proceso en 161,98 € y 59,75 € respectivamente, realizando actividades extraescolares de natación y música.

Estos quedan proporcionalmente absorbidos en la contribución que ahora fijamos al padre, como se comprenden en ella los restantes que obedecen a necesidades, ya en el aspecto meramente nutricional, calzado, vestido, ocio, medico y medicinas en lo no cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, que no constituya un extraordinario, ya en los desembolsos por alojamiento y mantenimiento del hogar en su promedio y a prorrata, en función del número de moradores del inmueble en el que se da cobertura a esta básica, como pueda ser la empleada de hogar, pues no son en exclusiva de los hijos, sino que participa en ellos también la madre.

Llegado este punto ha de decirse que la necesidad de vivienda se cubre en el entorno materno en la familiar de naturaleza ganancial, gravada con hipoteca concertada para su adquisición, y a sufragar por el padre en la mitad de las cuotas mensuales de amortización, de manera que en este caso su contribución a los alimentos no queda limitada a lo meramente económico, dado que esta no deja de ser otra forma más de aportación por su parte.

Por todo ello a los gastos precisos que responden a necesidades, entendidas estas conforme definición que de las mismas nos ofrece el Código, responde un aporte paterno de 220 € al mes que fijamos por hijo, resultando inadecuado por defecto el de 125 € que postula el recurrente, en atención al nivel de vida de la familia de que se trata, que ha de procurarse no descienda notoriamente para los niños tras la ruptura, si bien en situación de patología del matrimonio en que nos encontramos, y en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad de metálico final para cada miembro de la misma por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que convergían dos fuentes distintas de ingresos a la atención de gastos comunes.

440 € mensuales, actualizados para 2.012 en 450,56 €, y en 463,62 para el presente 2013 pueden ser satisfechos por Dº Jose Ángel en el tiempo sin grandes sacrificios y sin demérito del propio sustento, pues dispone de ingresos regulares, periódicos y estables procedentes del trabajo que desempeña por cuenta ajena ascendentes mensualmente a unos 2.300 € netos sin incluir la prorrata de pagas extraordinarias.

Tenemos en consideración los gastos en que incurre el progenitor por alquiler de vivienda que le es absolutamente imprescindible, no solo para sí, sino incluso para alojar a los hijos en los tiempos en que con ellos le corresponde la permanencia en cumplimiento del régimen de visitas paternofiliales que se diseña en la instancia, y debe además atender el sustento propio con igual suficiencia y dignidad.

Además, con esta medida en modo alguno quedan desamparados los intereses de los menores, toda vez que su progenitora femenina es capaz de colmar la totalidad de las carencias que pudiera dejar en descubierto la aportación paterna, dado que ella misma dispone igualmente de salario fijo, periódico, regular y estable, y por cierto, en importe superior al del progenitor masculino, ahora incrementado al haber alcanzado Álvaro los 8 años de edad, con pérdida del beneficio de la jornada reducida, lo que lógicamente repercute en el salario, emolumentos que complementa con la percepción de bonus o retribución variable.

Por tanto puede Dª Victoria contribuir a los alimentos de sus hijos no solo de manera material y directa, con atenciones personales, sino de modo efectivo, incluso económicamente, obligación que a ella misma viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil.

De conformidad con todo lo expuesto, procede estimar parcialmente este concreto motivo subsidiario de recurso, con revocación también en parte, en el aspecto relativo a los alimentos, de la sentencia de instancia, para fijar un aporte paterno modulado a todas las circunstancias concurrentes, de 440 € mensuales totales, actualizados para el presente año 2.012 en 450,56 €, abonables y a revalorizar sucesivamente en la forma prevista en la instancia, considerando consumidas las diferencias abonadas en el interregno de haberse satisfecho los 650 €, y concretando el momento de inicio de aquel pago en el de la fecha de la sentencia apelada, a la que la presente sustituye a todos los efectos, sin que en ningún caso por las diferencias haya nada que reclamar.

SEXTO.- Solicita Dº Jose Ángel la atribución del uso de dos plazas de garaje que constituyen fincas registrales independientes y que forman parte integrante del haber de la sociedad legal de gananciales que conformo con la contraparte, e igualmente interesa se atribuya a su favor el uso del vehículo turismo monovolumen marca Opel, modelo Zafira, T98 Monocab, matricula .... KBL , y número de bastidor WOLOTGF NUM002 , asumiendo el pago de los seguros e impuestos necesarios para mantenerlo en circulación, con asignación a la adversa del Toyota modelo Yaris, matricula .... WHB , número de bastidor NUM003 , haciéndose Dª Victoria cargo de los gastos de aseguramiento del mismo, impuestos y mantenimiento.

Si bien en el supuesto de autos en el escrito de contestación a la demanda no se dedujo reconvención, pese a que en virtud del artículo 770.2 de la L.E.Civil , a sensu contrario, habrán de ser formuladas a través de la demanda o de meritada reconvención las peticiones en orden a materias que el Juez no puede apreciar de oficio, tales como las que nos ocupan, como quiera que la contraparte no ha denunciado este defecto formal, es factible al Tribunal entrar en el fondo del asunto y estimar parcialmente la pretensión observando los principios de justicia rogada y dispositivo ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de congruencia ( artículo 218 de dicha Ley ), e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, toda vez que Dª Victoria , en su escrito de recurso, refiere que de hecho pacíficamente, sin ningún conflicto entre las partes, Dº Jose Ángel viene haciendo uso de las plazas de garaje en cuestión, e igualmente expresa en el escrito generador del proceso (folio 7), que el demandado hace uso del Opel Zafira, como la actora lo hace del Toyota Yaris.

Procede en consecuencia acceder a la concreta pretensión atribuyendo la administración de los descritos bienes por la vía del artículo 103.4 y 91 del Código Civil a cada ex consorte en los términos en que se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, debiendo el usuario sufragar cuantos gastos sean propios de la utilización, como reparaciones ordinarias, gastos de comunidad de propietarios ordinarias, suministros y consumos, siendo al 50 % los inherentes a la propiedad, tales como derramas, IBI, impuesto de circulación, seguros de vehículos..etc.

SEPTIMO.- No ha lugar a liberar a Dº Jose Ángel de la obligación de continuar abonando al 50 % las cuotas mensuales de amortización de la hipoteca concertada para la adquisición de la vivienda familiar, toda vez que perteneciendo esta a la sociedad legal de gananciales, en igualdad de condiciones que la contraparte se beneficia de la titularidad de la misma, dispone de medios económicos suficientes al efecto, y no existe ninguna razón para que de contrario se le anticipen las cuotas en ninguna proporción, y así viene incluso a reconocerlo el recurrente, pues en pretensión principal de atribución de guarda y subsiguiente de uso de la vivienda familiar al entorno paterno, postulaba como medida complementaria se vinculara a la adversa al abono de la mitad de tales cuotas, de donde la petición subsidiaria se deduce yéndose contra los propios actos.

Por lo demás, ningún perjuicio económico deriva de este efecto del divorcio, teniendo en consideración que al tiempo de la efectividad de la liquidación de la sociedad legal de gananciales que confirmaron los litigantes, si procediera, se computara lo abonado por cada uno de ellos en este concepto, como un crédito a su favor y contra la sociedad.

OCTAVO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

NOVENO.- La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª del Carmen de la Fuente Baonza en nombre y representación de D. Jose Ángel contra la sentencia dictada en fecha 3 de Febrero de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Alcobendas en los autos de Divorcio Contencioso nº 2019/10 entre el antedicho y Doña Victoria debemos REVOCAR Y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO:

1º.- Se cuantifican las pensiones de alimentos a favor de Jorge y Álvaro y a cargo de Dº Jose Ángel en la cantidad de 440 € mensuales totales, actualizados para 2.012 en 450,56 €, y en 463,62 € para 2013, abonables y a revalorizar sucesivamente en la forma prevista en la instancia, considerando consumidas las diferencias en el interregno de haberse satisfecho los 650 €, y concretando el momento de inicio de los pagos en el de la fecha de la sentencia apelada, a la que la presente sustituye a todos los efectos, sin que haya nada que reclamar por las diferencias.

2º.- Se suprime la obligación impuesta a Dº Jose Ángel de procurar que los menores dispongan en su domicilio de toda la equipación necesaria (uniforme, chándal, zapatos, ropa de abrigo..).

3º.- Se atribuye a Dº Jose Ángel la administración de las dos plazas de garaje que constituyen fincas registrales independientes y que describe en el suplico del escrito de recurso, ubicadas en la CALLE000 nº NUM004 de la localidad de Alcobendas, Madrid, debiendo este hacerse cargo de las cuotas mensuales de comunidad de propietarios ordinarias y demás gastos derivados del uso, siendo al 50 % el IBI, las derramas y demás inherentes a la propiedad.

4º.- Se atribuye a Dº Jose Ángel la administración del vehículo turismo monovolumen marca Opel, modelo Zafira, T98 Monocab, matricula .... KBL , y número de bastidor WOLOTGF NUM002 , sufragando este los gastos de consumos, reparaciones ordinarias y demás que deriven del uso, siendo al 50 % los inherentes a la propiedad, tales como impuesto de circulación, seguro o ITV.

5º.- Se atribuye a Dª Victoria la administración del turismo Toyota modelo Yaris, matricula .... WHB , número de bastidor NUM003 , debiendo esta hacerse cargo de los gastos de consumos, reparaciones ordinarias y demás propios del uso, siendo al 50 % los inherentes a la propiedad, tales como impuesto de circulación, seguro o ITV.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido para recurrir en apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.