Sentencia Civil Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 110/2011 de 05 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación Civil Nº 110/11

Juicio Ordinario Nº 209/10

Juzgado de 1ª Instancia Nº TRES de Melilla.

SENTENCIA Nº 10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. MARIANO SANTOS PEÑALVERMAGISTRADOS:

D. JUAN RAFAEL BENITEZ YÉBENES

D. DIEGO GINER GUTIERREZ

En Melilla a cinco de Febrero de dos mil trece

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000209 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2011, en los que aparece como parte apelante, Benedicto , Amparo y Joaquina , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA CONCEPCION SUAREZ MORAN, asistido por el Letrado D. ANTONIO GALLARDO AZOR, y como parte apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' EDIFICIO000 ', representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN TORREBLANCA CALANCHA, asistido por el Letrado D. LUIS BUENO HORCAJADAS, sobre utilización indebida y obras inconsentidas en elemento común, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª DIEGO GINER GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 4 de Julio de 2011 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000110 /2011 del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' Procede ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ' contra D. Benedicto , Dª Joaquina , Dª Amparo y Dª Beatriz y, en consecuencia, procede:

1) DECLARAR que las aperturas y tragaluces existentes en la zona de cubierta situada encima de los áticos de su propiedad son ilegales y, por tanto, procede CONDENAR a éstos a estar y pasar por dicha declaración y a que los repongan al estado en que estaban y los cierren con mamposteria de ladrillo, a su costa.

2)DECLARAR que la ocupación que están haciendo de los forjados y zona bajo cubierta correspondiente situada sobre los áticos de su propiedad es un uso ilegal, y, por tanto, procede CONDENAR a éstos a estar y pasar por dicha declaración y a que los repongan al estado en que estaban y a su costa, retirando o derruyendo la escalera de acceso a la zona bajo cubierta y llevándose de allí todos los muebles y enseres que tengan..

Asímismo, se condena expresamente a los demandados a pagar las costas causadas en el juicio.',que ha sido recurrido por la parte Benedicto , Amparo y Joaquina , habiéndose alegado por la contraria lo que en su escrito de oposición estimó conveniente y terminó suplicando se dictase sentencia confirmando íntegramente la sentencia de fecha 4 de Julio de 2011 , y con imposición a la parte recurrente de las costas de la alzada.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, la Sala acordó el recibimiento del Rollo a prueba y celebración de vista, señalándose para ello el día 8 de Febrero de 2012 a las 11:00 horas, la que tuvo lugar efectivamente.

CUARTO.-En fecha 11 de Mayo de 2012, se dictó sentencia por esta Sala, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que debemos retrotraer y retrotraemos las actuaciones desde el momento anterior al dictado de la sentencia la Sentencia de fecha 4/07/11 recaída en los autos de Juicio Ordinario tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Melilla bajo el nº 209/10, a fin de que se dicte otra pronunciándose sobre todas las cuestiones invocadas. Sin que proceda pronunciamiento alguno sobre las causas en esta alzada.'

QUINTO.-Devueltos que fueron los autos al Juzgado a quo, fueron remitidos de nuevo a esta Sección en fecha 9-07-2012 junto con la sentencia ya dictada de fecha 4-07-2011 y Auto de aclaración de fecha 4-07-2012 .

SEXTO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 2-11-2012 se señaló para la Deliberación, Votación y Fallo el día 21-11-2012 a las 10:00 horas, la que tuvo lugar efectivamente.

SÉPTIMO.-Habiéndose anunciado por el Magistrado D. MARIANO SANTOS PEÑALVER , voto particular, quedó designado Magistrado-Ponente D. DIEGO GINER GUTIERREZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estimando la demanda declara ilegal las aperturas y tragaluces abiertos por los codemandados encima de los áticos de su propiedad, así como la ocupación y uso de los forjados y zonas bajo cubierta situadas sobre los mismos, condenando a los codemandados a estar y pasar por dichas declaraciones y a que repongan al estado en que estaban y a su costa las zonas en conflicto, se alzan en apelación tres de los cuatro codemandados, conformándose el otro con la sentencia dictada en instancia. En síntesis, la oposición de los recurrentes a la resolución de instancia se estructura sobre un doble argumento, abuso de derecho por haber dirigido la acción sólo contra los codemandados y no contra todos los titulares de los áticos del inmueble que han efectuado las mismas alteraciones a las imputadas a aquéllos, y, condición de elemento privativo y no común de los forjados bajo cubierta. Se invoca así mismo error en la valoración de la prueba respecto a los huecos de la cubierta.

Examinado el escrito del recurso, la cuestión controvertida versa sobre dos extremos de hecho diferentes, huecos para iluminación cenital y ocupación de los forjados y zonas bajo cubierta de los áticos. Siendo igualmente dos los argumentos jurídicos en los que el recurrente basa su recurso, abuso de derecho y conformidad con el título constitutivo de la apertura de los huecos y la ocupación de las zonas discutidas, por tener éstas la consideración de privativas.

Ciñéndonos a los huecos, en primer lugar debe precisarse que el título constitutivo-(documento 3 de los acompañados al escrito de demanda, folios 15 y siguientes, en concreto al folio 22 vuelto), con referencia a los mismos, contiene una única previsión que expresamente dice: 'previsión en forjados inclinados de huecos para posible iluminación cenital'.

Consta probado que los propietarios de los áticos demandados procedieron a la abertura dichos huecos, una vez que la comunidad de propietarios sobre el edificio estaba ya constituida por la tradición de las viviendas, y, que lo ejecutaron sin el consentimiento necesario de los restantes copropietarios exigido por el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal . Sin que de otro lado, pueda entenderse que la previsión antes mencionada del título constitutivo pueda entenderse como autorización a los propietarios de los áticos para abrir a su libre arbitrio los huecos dejados. Pues conforme a una interpretación literal de la referida cláusula, los huecos tapiados están destinados a un 'posible iluminación cenital', pero en modo alguno autoriza a decidir la misma a los propietarios de los áticos, omitiendo todo pronunciamiento al respecto. Por lo expuesto, debe concluirse que la apertura de los huecos al afectar a elementos comunes requiere el consentimiento de los demás condueños, tal y como exigen los artículos 7 número 1 º y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal .

SEGUNDO.-Tampoco es aceptable el argumento de la parte recurrente de que los forjados bajo cubierta son elementos privativos y no comunes del edificio. Al respecto se plantea si el espacio situado inmediatamente bajo cubierta tiene la consideración de elemento común o privativo a los efectos de aplicar las disposiciones de la Ley de Propiedad Horizontal, dado que los demandados han abierto un hueco en el techo existente en su piso incorporando así aquel espacio a su vivienda con la que lo ha unido por medio de una escalera, consiguiendo, en definitiva, una habitación más.

En primer término, hemos de decir que en el régimen de la propiedad horizontal, la distribución de los elementos arquitectónicos en privativos o comunes, se realiza, en realidad, con la definición de éstos, en el catálogo que, sin constituir númerus clausus, contiene el artículo 396 del Código Civil . Y dentro de esos elementos comunes se distingue doctrinalmente entre aquellos que lo son por naturaleza, por cuanto sin la copropiedad sobre los mismos no puede entenderse el régimen especial y se haría imposible de raíz el disfrute de las partes privativas, de aquellos que lo son por destino, en los que el carácter común nace del título o de acuerdo de los propietarios, siendo susceptible, por modificación de uno u otro, de cambiar su naturaleza. Siendo los elementos comunes por naturaleza, por su propia esencia, imperativos, mientras que sobre los elementos comunes por destino caben los actos de disposición de los propietarios, siempre que se realicen validamente.

Atendiendo a la clasificación expuesta, el elemento que nos ocupa, ostenta la condición de elemento común por destino, por lo que puede tener la consideración tanto de elemento común del edificio, como de anejo inseparable de un piso o local, en este sentido la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 25 de septiembre de 1991.

Por esta razón, el elemento litigioso puede ser desafectado de su destino común y dedicado a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos, excluyendo en ese uso al resto. Y, en este sentido nuestra doctrina jurisprudencial, ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1984 , o, 17 de junio de 1988 , entre otras),ha señalado que la desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el artículo 396 no es en su totalidad de «ius cogens», sino de «ius dispositivum».

Expuesto lo anterior, elemento clave para clarificar la controversia es el título constitutivo, que en el caso de autos se integra en la escritura de obra nueva y división horizontal, sin que en la misma se haga la menor referencia al respecto. Pues contiene exclusivamente una mención genérica, 'ejecución de un forjado ligero entresuelo de áticos y cubierta inclinada cuyo espacio sólo utilizable en instalaciones sirva de aislamiento térmico y a su vez como tiranta de esfuerzos horizontales en pilares'. No siendo posible deducir de dicha previsión que, la misma, hace referencia a la posibilidad de construir una nueva habitación o hacer habitable la zona bajo cubierta. Y, siendo esto así, debe concluirse que debe ser considerado como elemento común, pues el título constitutivo ha de contener pormenorizada descripción de todos los pisos que constituyan la comunidad, con expresión de sus linderos, superficie y anexos cuyo uso le esté expresamente reservado, asignándole una cuota de participación conforme a la cual se determinará las obligaciones contributivas de cada propietario, de donde, la no indicación en el título que dicho espacio bajo cubierta pertenezca al piso sito en su parte inferior obliga a presumir su carácter común, más cuando para su uso los demandados han tenido que realizar importante obra como es aquella consistente en perforar el techo de su piso e instalar una escalera de unión entre ambas dependencias.

Conclusión reforzada por la consideración de que el propio título constitutivo al referirse al elemento en cuestión está adscrito al fin de servir 'de aislamiento térmico y a su vez como tiranta de esfuerzos horizontales en pilares'. Configurando, de este modo, el espacio bajo cubierta como una capa térmica cuya finalidad es la de aislar la construcción, protegiéndolo de la temperatura exterior, y por ende, predica el carácter de elemento común del mismo.

Lo expuesto no se ve desvirtuado por las alegaciones que hace la parte recurrente sobre la base de una desafectación tácita del elemento litigioso, atendiendo a la situación de los elementos controvertidos, en el sentido que dicho espacio sólo puede ser utilizado por los propietarios de los áticos que se encuentran debajo del forjado, y, lo declarado probado en la sentencia de instancia de que la ejecución del forjado ligero fue una modificación del proyecto de ejecución aprobada por la Asamblea a propuesta del consejo rector, modificación cuyo coste fue satisfecho exclusivamente por los dueños de los áticos.

En efecto, lo relevante a la hora de estimar producida una desafectación, que destine a un uso privativo lo que, en principio, permitía un uso común, no es la realidad física, sino la jurídica que existía en el momento en que los recurrentes adquirieron los áticos.

En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia de 30 de marzo de 2007 , sólo admite la desafectación ajustada a los procedimientos legalmente previstos. Esto es, mediante su plasmación en el título o en los estatutos, o por acuerdo válido de la Junta de Propietarios.

En definitiva, partiendo de su naturaleza comunitaria del elemento litigioso, y no habiéndose mencionado expresamente en el título un uso privado del espacio bajo cubierta situado sobre los áticos en favor de éstos, ni adoptado por la Junta de Propietarios acuerdo unánime en tal sentido, permaneciendo el referido elemento afectado al uso común descrito en el propio título, carece de relevancia una hipotética voluntad imposible de contrastar en autos, ya que sólo su plasmación en el título o en los estatutos hubiera vinculado a futuros adquirentes. De modo que los imndicios apuntados por la parte recurrente y derivados de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia a los que hace referencia en su recurso, no permiten llegar a la conclusión propuesta de la autorización por la Junta de Propietarios del cambio de destino de la zona litigiosa.

TERCERO.-Resueltos los puntos anteriores del escrito de apelación, debe entrarse en el examen del último de los argumentos impugnatorios, esto es, la posible existencia de abuso de derecho por parte de la comunidad de propietarios en el ejercicio de la acción.

Se alega por los recurrentes la infracción del artículo 7 del Código Civil , que impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo. En concreto, se dice que habiendo acordado la Comunidad de Propietarios dirigir demanda contra todos los áticos por las alteraciones que constituyen el objeto del presente litigio, el presidente de la Comunidad dirige la acción varios años más tarde y exclusivamente contra los propietarios de tres de los seis áticos del inmueble.

Tratándose de actuaciones de un propietario sobre un elemento común, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido como requisitos para apreciar la existencia de abuso de derecho: a) uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva.

Habiendo precisado la doctrina jurisprudencial que no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio del derecho está garantizada por precepto legal.

En el caso que nos ocupa, la demanda, que fue interpuesta el 23 de junio de 2010, se dirige contra los propietarios de los áticos 2, 5 y 6. No habiéndose ejercitado acción alguna contra los propietarios de los áticos 1, 3 y 4. De otro lado consta que al menos desde la Junta de Propietarios celebrada el 3 octubre 2002,-(folios 91 y 92)-, se acordó el ejercicio de las acciones civiles contra los propietarios de los áticos por la realización de las obras bajo cubierta objeto de presente litigio. Así mismo, consta que, en el año 2004 se presentaron papeletas de conciliación por la parte actora contra los propietarios de los áticos 2,5 y 6, propiedad de los ahora codemandados, por las obras bajo cubierta que nos ocupan, concluyendo los actos de conciliación sin avenencia,- (folios 75 a 81 de autos)-. Y, que, en octubre de 2008, se presentó por la representación de la Comunidad de Propietarios denuncia ante la Consejería de Fomento, contra los propietarios de todos los áticos por haber comunicado sus viviendas con la zona bajo cubierta situada sobre su superficie, utilizando la misma como buhardilla. Denunciándose además a los propietarios de los áticos 2,5 y 6, por haber abierto ventanas al exterior,-(folio 88)-.

Por su parte, la prueba pericial aportada por la parte actora y acompañante a su escrito de demanda, concluye que casi todos los áticos, sin especificar cuales, han procedido a la realización de ventanas en la cubierta inclinada, que permite la iluminación de los espacios bajo cubierta,-(folio 32 de autos)-.

Finalmente, en 2011, por el arquitecto de la Consejería de Fomento en el expediente administrativo incoado en virtud de la denuncia formulada por la parte actora, y a la que se ha hecho anteriormente mención, se han comprobado los siguientes extremos: NUM000 del portal número NUM001 : colocación de escalera escamoteable para acceso a la zona bajo cubierta, que es utilizada para almacenamiento de enseres de la vivienda,-(folio 302)-. NUM000 portal NUM002 : no existe comunicación de la vivienda con la zona bajo cubierta, si bien se aprecia un área húmeda en el techo del vestíbulo que puede deberse a la colocación de un falso techo en el mismo. NUM000 portales NUM003 y NUM004 : escalera de subida a la zona bajo cubierta, que es destinada a vivienda. Se aprecian obertura de huecos para iluminación en la cubierta inclinada en todos los áticos salvo en los correspondientes a los portales NUM001 y NUM002 .

CUARTO.-Nuestra doctrina jurisprudencial, partiendo de la preceptividad atenuada de las normas de la Ley de Propiedad Horizontal, admite que el consentimiento unánime que ésta exige para la aprobación de obras que impliquen alteración de la estructura o fábrica del edificio puede prestarse de forma tácita, bien que de forma clara y terminante, mediante actos inequívocos que autoricen esa conclusión. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 23 octubre 2008 , existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto, aun sin exteriorizar de modo directo su querer mediante la palabra escrita u oral, adopta una determinada conducta que al presuponer el consentimiento por una deducción razonable basada en los usos sociales y del tráfico, ha de ser valorada como expresión de voluntad interna; en definitiva, se trata de los llamados hechos concluyentes 'facta concludentia' y como tales inequívocos que sin ser medio directo de exteriorización del interno sentir lo de a conocer sin asomos de duda, de suerte que 'el consentimiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia a una determinada situación'.

De acuerdo con la teoría expuesta, en el ámbito de la propiedad Horizontal que ahora nos ocupa, procederá deducir que ha existido consentimiento tácito de todos los propietarios existentes cuando las modificaciones del elemento común se efectuaron, deduciendo esta voluntad del asentimiento que supone el haber consentido durante un período de tiempo de suficiente entidad sin haber efectuado impugnación de clase alguna.

No existe regla alguna que fije concretamente el periodo de tiempo durante el cual debe prolongarse la inactividad de quien debe actuar, para equiparar el mismo al consentimiento. A modo de ejemplo el Código Civil de Cataluña equipara el consentimiento tácito al aquietamiento durante seis años, siempre que las obras sean notorias y no afecten a la solidez del edificio ni comporte la ocupación de elementos comunes,-(apartado 3 del artículo 553-36 )-. En todo caso debe tenerse en cuenta que el carácter excepcional del consentimiento tácito, el cual ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento; que el silencio absoluto no es productor de efectos jurídicos; y en fin, que el conocimiento de los actos sancionables no supone el consentimiento y no tiene trascendencia jurídica el retraso en el ejercicio de la demanda, porque quien está legitimado para ello es dueño de su acción mientras no pueda oponerse la prescripción por el transcurso del tiempo necesario a tal efecto.

A la vista de lo anteriormente expuesto no puede apreciarse como pretende la parte recurrente una inacción equivalente a un consentimiento tácito legitimador de las obras realizadas por los codemandados. En concreto, por la Junta de Propietarios en octubre 2002, se acuerda el ejercicio de acciones civiles contra los codemandados por las obras litigiosas, presentándose las papeletas de conciliación en 2004, celebrándose en julio de dicho año el correspondiente acto que terminó sin avenencia. En octubre de 2008, se formula denuncia ante el organismo administrativo competente contra todos los propietarios de los áticos por obras ilegales, entre ellas las litigiosas, para, finalmente, junio 2010 interponerse la demanda de la que trae su causa el presente recurso. Actos todos ellos que de manera inequívoca muestran la voluntad contraria de la parte actora a las obras litigiosas. Consideración que aparece reforzada, respecto a las obras ejecutadas bajo cubierta, en tanto se ejecutan en un espacio privativo e íntimo, fuera del conocimiento de los terceros interesados, con la consiguiente imposibilidad de la copropiedad de conocer el verdadero alcance de las obras realizadas.

QUINTO.-Igual suerte desestimatoria merece el segundo argumento expuesto por la parte recurrente basado en el ejercicio abusivo por la parte actora de la acción ejercitada, con fundamento en el principio de igualdad, que prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

Como sabemos, la doctrina del abuso de derecho se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciada, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho exigiendo su apreciación, una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo). En materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho, se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma.

El argumento del recurrente de que obligar a los copropietarios demandados al cerramiento de las aperturas y tragaluces abiertos por los codemandados encima de los áticos de su propiedad, y cesar en la ocupación y uso de los forjados y zonas bajo cubierta situadas sobre los mismos cerrando al efecto los huecos existentes que permiten la comunicación entre ambas zonas, infringiría el principio de igualdad, al existir otros similares en el edificio, no es asumible.

La vulneración de este principio no puede sustentarse únicamente en la existencia de un supuesto similar. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva. Siendo de todo punto insuficiente alegar la similitud de obras, o la falta de mala fe por su parte porque la Comunidad no ha infringido ninguna norma al accionar porque la regulación en materia de Propiedad Horizontal tienen un fin que es evitar que los comuneros alteren los elementos comunes si no es con el consentimiento unánime de aquélla por ser su propietaria, y por reivindicar ese espacio no se infringe ni la norma ni se actúa abusivamente, como indica la sentencia del tribunal Supremo de 9 de Enero del 2012 .

En cualquier caso, no consta que, en el supuesto concreto que ahora nos ocupa, la Comunidad haya renunciado a su derecho a demandar mas adelante a los comuneros que ahora no lo han sido. Por otro lado, los ahora demandados también pueden ejercitar las acciones oportunas, en defensa de los derechos de la Comunidad, para que los comuneros ahora no demandados, que hayan realizado aperturas similares, y ocupado las zonas comunes por encima de sus áticos, procedan a su cierre y cesen en dicha ocupación, y finalmente se ha de decir que la comisión de una ilegalidad no puede servir para la justificación de otras ilegalidades sobre la base de un pretendido derecho de igualdad. No existe el derecho a cometer las mismas infracciones que haya cometido un tercero.

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas de esta alzada a la parte demandada recurrente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 384 y 398 de la LECiv .

Vistos los preceptos y doctrina legales citadas y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimandocomo desestimamosel Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª CONCEPCIÓN SUÁREZ MORÁN, en nombre y representación de Joaquina , Benedicto y Amparo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº TRES de Melilla, en los autos de Juicio Ordinario nº 209/2010, debemos confirmary confirmamosíntegramente dicha resolución. Con imposición a la parte apelante de las costas vertidas en la alzada.

Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.

Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

FECHA: CINCO DE FEBRERO DE DOS MIL TRECE

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL ILMO. SR. D. MARIANO SANTOS PEÑALVER A LA SENTENCIA Nº ........, recaída en el procedimiento ROLLO DE APELACIÓN Nº 110/11.

Desde el profundo respeto que me merece la posición mayoritaria de mis compañeros de Sala en la presente Resolución, he de discrepar, no obstante, de la misma por considerar que la prueba practicada ha acreditado que de los seis áticos del inmueble, cinco de ellos han comunicado la vivienda con la zona bajo cubierta situada encima de ellos, y, que cuatro han abierto los huecos de la cubierta previstos en los estatutos para iluminación cenital. Sin embargo, la demanda es dirigida sólo contra los propietarios de tres áticos y no contra la totalidad de los propietarios que han realizado las modificaciones que la parte actora considera alteran el destino de los elementos comunes y modifican la configuración externa del edificio.

Lo expuesto nos sitúa ante el delicado problema de resolver la disyuntiva que en sede de la propiedad horizontal se plantea entre la necesidad de impedir la proliferación de modificaciones unilaterales llevadas a cabo en los espacios comunes

Acreditada la existencia de otros huecos para iluminación abiertos en la cubierta inclinada de al menos otro ático, la uniformidad, alterada con la obra ejecutada por los demandados, no se conseguiría con la supresión de la misma al existir otras actuaciones similares por parte de al menos otro comunero que no ha suscitado igual reacción por la comunidad, por lo que la condena a reponer la cubierta a su estado original supondría un trato mas gravoso respecto de los comuneros demandados en relación el otro que han efectuado la obertura de huecos previstos para iluminación cenital. Sin que esté justificada c la desigualdad de trato dada la obviedad de esa pluralidad de alteraciones que ya quebraban la estética que teóricamente se pretende salvaguardar con la presente reclamación.

De otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha apreciado que la existencia de consentimiento tácito en ejecución de obras que no causen perjuicios a la comunidad, puede derivar de la general alteración del elemento común por la mayor parte de los propietarios, de modo que ejercitar la acción contra sólo uno de ellos y no contra el resto puede interpretarse como una conducta antisocial, por cuanto no se destina a evitar el perjuicio causado a la comunidad, sino a mostrarse coercitivo con uno solo de sus miembros.

En el presente caso, consta como se ha dicho que la unión de la vivienda con la zona bajo cubierta ha sido realizada por cinco de los seis áticos del inmueble, y, sin embargo la demanda se ha dirigido sólo contra los propietarios de tres de ellos. A ello se une la consideración para acceder a dicho espacio es necesario hacerlo a través de los áticos, y, que ningún perjuicio acarrea a la comunidad su uso por los propietarios de éstos. En parecido sentido se han pronunciado en supuestos similares las sentencias de las Audiencias provinciales de Guadalajara de 23 enero 2001 ; de Zaragoza (Sección 2ª) de 9 febrero 2002 ; o, de Madrid (Sección 25ª) de 4 diciembre 2010 .

Lo expuesto conllevaría a la desestimación de la demanda.

En cuanto a costas siendo controvertida la cuestión a tenor del artículo 394 número 1º, no procedería hacer condena en costas en ambas instancias.