Sentencia Civil Nº 10/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 393/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/021670

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 393/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 9 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1037/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marisol

Procurador/a/ Prokuradorea:MARGARITA BARREDA LIZARRALDE

Abogado/a / Abokatua: JOSE MARIA ITURBE TORRES

Recurrido/a / Errekurritua: Leonardo

Procurador/a / Prokuradorea: CONCEPCION IMAZ NUERE

Abogado/a/ Abokatua: RAFAEL DEL MOLINO MARTIN

S E N T E N C I A Nº 10/2013

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a diez de enero de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 1037/2011, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 9 (Bilbao ) a instancia de Marisol apelante-demandado, representado por la Procuradora Sra. MARGARITA BARREDA LIZARRALDE y defendido por el Letrado Sr. JOSE MARIA ITURBE TORRES contra Leonardo apelado-demandante, representado por la Procuradora Sra. CONCEPCION IMAZ NUERE y defendido por el Letrado Sr. RAFAEL DEL MOLINO MARTIN; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de junio de 2012 .

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 5 de junio de 2012 , es del tenor literal que sigue: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador CONCEPCIÓN IMAZ NUERE, en nombre y representación de Leonardo , contra Marisol , con Procurador MARGARITA BARREDA LIZARRALDE, debo declarar y declaro la nulidad del Auto de fecha 17 de junio de 2009 dictado en el procedimiento sobre Declaración de Herederos abintestato nº 449/09 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao , por el que Dª Marisol era declarada única y universal heredera abintestato de Dª Gabriela , ratificando la declaración de Dª Tomasa como única y universal heredera de Dª Gabriela contenida en el Auto de fecha 7 de abril de 2011 dictado en el procedimiento sobre Declaración de Herederos abintestato nº 1172/08 tramitado por el mismo Juzgado antes indicado, y condenando a la demandada antes citada a que restituya a la comunidad hereditaria de Dª Tomasa los bienes que integraban el patrimonio hereditario de Dª Gabriela , con imposición a la parte demandada de las costas del presente procedimiento.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Marisol se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia se dio traslado a la contraparte por término de DIEZ DIAS para impugnacion u oposicion, verificándolo mediante escrito de oposicion. Emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 393/12de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por la parte apelante se solicitó el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada admitiéndose la misma por auto de la Sala de fecha 22 de noviembre de 2012 .

CUARTO.- Que por providencia de fecha 14 de diciembre se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 9 de enero de 2013.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Sostiene la parte apelante infracción de los arts 954 y 956 del Cº.c ., y que la sentencia de instancia yerra ya que, en el orden sucesorio el pariente mas cercano excluye al mas lejano, pero que este principio rige, siempre que no corresponda aplicar el derecho de representación por lo que los descendientes de un heredero premuerto ocupan su lugar en la sucesión, con el mismo derecho a la herencia que tendría si viviera. Según la apelante este principio de representación-sustitución se da en la misma ya que del doc. Nº 21 resulta que el padre de la apelante fallece antes que el padre de la causante, doc. nº16, por lo que la apelante ocupa el lugar de su padre, y luego fallece el padre de la causante, por lo que el derecho de representación ya ha tenido efecto. Por ello se ha de aplicar que la sucesión entre parientes se defiere y distribuye por cabezas entre todos los sucesores del mismo grado, aunque sean no solo de distinta línea sino de distinta parentela, que es lo que se solicitó en la contestación a la demanda de forma subsidiaria y que ahora se ratifica. Se alega así mismo infracción del art. 675 del Cº.c . ya que la Juzgadora considera que no procede interpretación del testamento por devenir inválido por premoriencia del instituído heredero. Siendo así y no nulo, puesto que la causante a la muerte del padre no realiza nuevo testamento por lo que procede su interpretación, y se da que la voluntad de la causante no es otra que la sucesión universal de sus bienes a los herederos de su padre, ya que en su propia declaración de voluntad, expresada en el testamento, en que obvia a su madre, reconoce que ya ha fallecido, la pretere y, por lo tanto, no cabe otra interpretación que la vountad testamentaria que es y, aunque no lo declare taxativamente, que sus bienes pasen a los herederos de su padre y, por lo tanto, a favor de la apelante.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.- Es fundamental partir para la resolución del recurso que, como consta acreditado, ambas partes actora y demandada y hoy apelante instaron en su día el expediente de declaración de herederos abintestato, lo cual conlleva que ambas partes y, por tanto, la recurrente estimaban la inexistencia de testamento válido y, de hecho, de haber existido no se hubiese procedido a la admisión a trámite de los expedientes por existencia de herederos testamentarios. Dispone el art. 913 del Cº.c : 'La sucesión legítima tiene lugar: 1º) Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que haya perdido después su validez. 2º) Cuando el testamento no contiene institución de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de todos los que corresponden al testador. En este caso, la sucesión legítima tendrá lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese dispuesto. 3º) Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o éste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer. 4º) Cuando el heredero instituido es incapaz de suceder '.

Pues bien, entrando a resolver sobre la primera alegación del recurso, conforme al art. 921 del Cº.c .: 'En las herencias el pariente más próximo en grado excluye al más remoto, salvo el derecho de representación en los casos en que deba tener lugar.'. Se alega que en el presente caso, la apelante por premoriencia de su padre al padre de la causante y tras la muerte de éste se verfica el derecho de representación. Es un hecho acreditado que al fallecimiento de la causante, los únicos parientes son la hermana de su madre Dª Tomasa , pariente colateral de tercer grado, mas otros ocho primos de línea materna, colaterales de cuarto grado y la apelante en esta misma condición. El art 925 del citado Texto Legal dispone que el derecho de representación tendrá siempre lugar en la línea recta descendente, pero nunca en la ascendente. En la línea colateral sólo tendrá lugar en favor de los hijos de hermanos, bien sean de doble vínculo, bien de un solo lado. A la vista de lo expuesto, procediendo en el caso de autos la sucesión intestada por haber muerto el instituido heredero con anterioridad a la testadora (artículo 912.3 CCivil), hemos de concluir que no existiendo hijos de hermanos, no teniendo lugar el derecho de representación en la línea colateral, ya que sólo existe a favor de los hijos de hermanos, el motivo no puede prosperar. En cuanto a la intepretación testamentaria que realiza la parte apelante, en base a que la causante pretere a su madre y de ahí su voluntad de que sus bienes pasen a la línea exclusivamente paterna, carece de todo fundamento cuando a la fecha del testamento lo que realmente sucede es que la madre había fallecido y solo contaba la causante, con su padre careciendo de hermanos, sin perjuicio de sus parientes por ambas líneas. Pretender que en este caso de la voluntad del testamento se desprende la interpretación testamentaria antedicha, sin perjuicio de lo expuesto en las líneas anteriores, respecto a la propia solicitud de la apelante de la sucesión intestada carece, como se ha dicho, de todo fundamento objetivo ni subjetivo.

Finalmente, en cuanto a la alegación vertida en la tramitación del Rollo de apelación en cuanto a negar la representatividad al actor en base a que Dª Tomasa falleció el 23/12/08, otorgó testamento el 29/07/08, nombrando albacea a D. Leonardo por un plazo de tres años a partir de su fallecimiento, extinguiéndose dicho cargo conforme al art. 910 del Cº.c . y conforme al TS por el cumplimiento de la voluntad del testador, señalar que, como alega la contraparte, tal argumento deviene extemporáneo cuando en la Audiencia Previa de 2/03/12 nada de ello se alegó y pese a que, según la parte, el cargo se extinguió el 23/12/11. Pero, es que en todo caso, es evidente que las actuaciones seguidas por el Albacea se producen dentro del plazo sin perjuicio de las dilaciones que en el tiempo provocan las actuaciones judiciales que no pueden, en casos como el presente, perjudicar a la parte y, en todo caso, lo único que se obtendría de admitir tal pretensión es una dilación temporal, a los efectos de que se procediese por cada heredero en los términos antedichos pero que, en todo caso, no ha lugar por entender que la pretensión invocada no puede prosperar a la vista de los argumentos indicados.

TERCERO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts 394 y 398 LEC .

CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOSlos artículos citados y demas de general y pertinente aplicacion

Fallo

Que con DESESTIMACIONdel recurso de apelación interpuesto por la Representación Procesal de Marisol contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 1037/11, con fecha 5 de junio de 2012, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de costas a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 039312. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.