Sentencia Civil Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 309/2012 de 31 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00010/2014
A. Civil 309/2012 S310114.8U
Sentencia Apelación Civil Número 10
PRESIDENTE
SANTIAGO SERENA PUIG
MAGISTRADOS
ANTONIO ANGÓS ULLATE
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a treinta y uno de enero de dos mil catorce.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en
los autos de juicio ordinario número 178/2011 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción
número 2 de Monzón, sobre reclamación de cantidad. BUJVAR CONSTRUCCIONES , S.A. los promovió,
como demandante, dirigida por el letrado Joan Carles Codina Campaña y representada por la procuradora
Raquel Pérez Caudevilla, contra PANIG , S.A., como demandada, defendida por la letrada Silvia Ballestín
Gracia y representada por la procuradora María José Maurel Boira. Se hallan pendientes ante este Tribunal
en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 309 del año 2012, e interpuesto por la
demandante, BUJVAR CONSTRUCCIONES , S.A. Es ponente de esta sentencia el Magistrado ANTONIO
ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO : Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.



SEGUNDO : El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 30 de marzo de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' FALLO / DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por BUJVAR CONSTRUCCIONES SA FRENTE A PANIG SA , a quien debo absolver y absuelvo de los pedimentos que se solicitaban en el presente procedimiento, y con imposición de las costas procesales a la parte actora [...]'.



TERCERO : Contra la anterior sentencia, la demandante, BUJVAR CONSTRUCCIONES , S.A., interpuso recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesó a esta Sala lo siguiente: '[...] estime el presente recurso dejando sin efecto la Sentencia impugnada estimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la demandada y, subsidiariamente para el caso de que se estime la existencia de un incumplimiento contractual por mi patrocinado se dicte sentencia en la que se establezca, como solución al problema de color de los paneles, el repintado de la fachada cuyo importe asciende a 21.378,54 euros que dicha cantidad se a compensada con la reclamada por esta parte y se condene a Panig , S.A. al pago de la diferencia, es decir a la suma de 30.175,48 euros, con expresa imposición de costas de la presente apelación a la adversa '. A continuación, el Juzgado dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, la demandada, PANIG , S.A., se opuso al recurso.

Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término legal, remitió los autos a esta Audiencia, en donde quedaron registrados al número 309/2012. No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, a cuyo efecto señalamos el día de hoy.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se han cumplido los plazos procesales por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada, salvo en lo que a continuación puedan quedar contradichos.



SEGUNDO : La actora sigue interesando de forma principal en su recurso la estimación íntegra de la demanda, en la que reclama la cantidad de 51.554,02 euros correspondiente a la cuarta y última certificación de la obra realizada por encargo de la demandada y a favor de PALLARÉS NADAL CARN NATURE , S.L., dueña de la obra o promotora y que no es parte en este procedimiento. Subsidiariamente, para el caso de que se le reproche un incumplimiento contractual, solicita que se dicte sentencia en la que se establezca, como solución al problema de color de los paneles, el repintado de la fachada, cuyo importe asciende a la cantidad de 21.378,54 euros, a compensar con la reclamada, por lo que PANIG , S.A. debería ser condenada al pago de la diferencia, es decir, a la suma de 30.175,48 euros.



TERCERO : 1. De forma previa hemos de señalar que no vemos inconveniente alguno para que la demandante pueda aducir la excepción o contraexcepción de prescripción frente a la excepción de contrato indebidamente cumplido o de cumplimiento defectuoso del contrato ( exceptio non rite adimpleti contractus ) planteada por la demandada. Concretamente, entendemos que, en el juicio ordinario, la parte actora debe formular preclusivamente la prescripción en el trámite de alegaciones complementarias regulado en el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no con posterioridad. En el presente caso, de la grabación audiovisual del acto de la audiencia previa se desprende -a pesar de su pésima calidad auditiva- que, en efecto, la demandante -como dice en su recurso- intentó efectuar alegaciones complementarias y el Juez de instancia no se lo permitió por razones poco claras y que no llegamos a comprender, pero en ningún caso consta que adujera la excepción de prescripción, siquiera fuera nominativamente y aun sin formular protesta por la decisión judicial. Por consiguiente, no procede entrar a conocer de tal excepción aducida tardíamente en el trámite de conclusiones finales, al tratarse de una cuestión nueva, según el principio de preclusión recogido en los aforismos ut lite pendente nihil innovetur o pendente apellatione nihil innovetur [nada puede modificarse durante el proceso o nada puede modificarse mientras está pendiente la apelación] que se deduce de los artículos 412 y 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Ciertamente, como dijimos en nuestra sentencia de 21-XI-2013 , la falta de denuncia o reclamación de los defectos o vicios propiamente redhibitorios durante el transcurso del plazo de seis meses previsto en el 1490 del Código civil -o en los más breves plazos regulados en los artículos 336 y 342 del Código de comercio - para el ejercicio de las acciones edilicias conllevaría la caducidad de la acción y, como sostiene la jurisprudencia, 'sin necesidad de que se alegue' ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1979 -ROJ: STS 4629/1979 ) o 'sin necesidad de referencia por la vendedora' ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 1982 -ROJ: STS 1390/1982 ), por lo que 'debe estimarse de oficio ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1985 -ROJ: STS 645/1985 ). Pero en el supuesto aquí enjuiciado no nos encontramos ante una compraventa, sino ante un contrato de obra formalizado entre el constructor, la demandada (aunque, al parecer, directamente relacionada con la dueña de la obra o promotor), y el subcontratista, la demandante, en cuyo ámbito deberíamos aplicar el correspondiente plazo de prescripción, y, en concreto -dicho sea ex abundantia -, bien el general de quince años del artículo 1964 del Código civil por responsabilidad contractual derivada de aliud pro alio [una cosa por otra] o con fundamento en la excepción non rite adimpleti contractus [ sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1987 -ROJ: STS 6711/1987 - ( cita las Sentencias 25 de abril de 1973 , 21 de abril de 1976 , 20 de diciembre de 1977 , 9 de marzo de 1982 y 22 de octubre de 1984 ) y 18 de junio del 2010 -ROJ: STS 3270/2010 ], lo mismo que por ruina declarada conforme al artículo 1591 del Código civil ; o bien el de dos años del artículo 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación , en relación con su artículo 17.6-2º.

3. Por otro lado, la demandada nunca aceptó la distinta coloración de los paneles y reclamó ante la actora, a tal punto que la subcontratista intentó solucionar el problema de la distinta tonalidad de seis paneles pintándolos hasta en dos ocasiones, aunque sin resultado positivo. De este modo, no nos parece que el simple transcurso del tiempo desde la ruptura de las negociaciones, en 2009, como mantuvo el testigo Sr.

Everardo en el juicio (es comercial de la demandante desde 2008), hasta la presentación de la demanda, marzo de 2011, sin mediar más reclamaciones, como reconoció el mismo testigo, pueda suponer una situación calificable de actos propios o silencio vinculante en contra de la demandada.



CUARTO : 1. En cuanto al fondo del asunto propiamente dicho, tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, no apreciamos error alguno en las conclusiones de hecho y de Derecho a las que llega la sentencia apelada, cuyos razonamientos ya hemos aceptado y dado por reproducidos para evitar repeticiones innecesarias. En suma, la distinta tonalidad de seis de los paneles de chapa colocados en la parte superior de la fachada sur de la nave industrial construida respecto la coloración que tiene el resto del panelado -modelo ARGA DE ACERALIA , actualmente ARCELOR MITTAL - implica un grave defecto estético por falta de homogeneidad que la demandada no debe asumir, máxime teniendo en cuenta que la nave es la sede de la industria cárnica explotada por PALLARÉS NADAL CARN NATURE , S.L. y los paneles descoloridos aparecen precisamente encima del nombre comercial de dicha empresa (' Carn Natura ').

2. Con relación a la solicitud subsidiaria articulada en el recurso, el pintado de todo el panelado de la fachada -y puesto que no es posible técnicamente la homogeneización cambiando solo los seis paneles afectados, máxime teniendo en cuenta los años transcurridos- tiene como inconveniente insalvable que el pintado y la consiguiente homogeneización no sería equiparable a la calidad originaria prestada por el fabricante y efectivamente contratada, puesto que someten a los paneles a un proceso complejo, como explicó la perito judicial, Claudia , en la vista ( pintura de dos componentes, curado, secado, textura como si fuera pintura al horno, soplado laminar y tratamientos en caliente ). Por ello, la perito judicial concluye que el pintado de toda la fachada supondría un acabado distinto y, en definitiva, un sustitutivo de menor calidad que la primitiva estética contratada. Así, la cláusula segunda del contrato firmado por ambos litigantes habla de 'panel ARGA de ACERALIA color Silver Metallic, mostrado al cliente, lacado por ambos lados y aislado en el centro, de 50 mm. forma y color a convenir, según carta de colores Standard disponible, según lo comentado'.

3. El incumplimiento contractual conlleva un aliud pro alio o entrega de cosa distinta a la pactada y, por tanto, la estimación de la mencionada excepción non rite adimpleti contractus , con las consecuencias indicadas en la sentencia de primer grado.



QUINTO : Sobre la base de todo ello, procede desestimar el recurso. Consiguientemente, debemos imponer a la parte apelante las costas de esta alzada, dado que el caso no presenta serias dudas de hecho ni de Derecho ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que se remite su artículo 398.1). Asimismo, debemos disponer la pérdida del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ).

Fallo

FALLAMOS : DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandante, BUJVAR CONSTRUCCIONES , S.A., contra la sentencia referida, que CONFIRMAMOS íntegramente.

Imponemos a la parte apelante las costas de esta alzada y disponemos asimismo la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No tifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La pongo yo, la Secretaria, para hacer constar que la anterior sentencia, dictada por la Sala, ha quedado publicada en la forma dispuesta por el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.