Sentencia Civil Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 1001/2011 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 10/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA
SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
D. JOAQUIN DELGADO BAENA
D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 1001/2011
JUICIO Nº 828/2008
En la Ciudad de Málaga a diecisiete de enero de dos mil catorce.
Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario nº 828/2008 procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado. Interpone
recurso la entidad SOL MIJAS DEVELOPERS S.L que en la instancia han litigado como parte demandada
y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. ADOLFO MARQUEZ BARRA y defendida por
el letrado D. JOSÉ VELARDE QUEIPO DE LLANO. Es parte recurrida Dª. Estrella , que en la instancia ha
litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representada por el Procurador D. FELICIANO
GARCIA RECIO GOMEZ y defendida por el letrado D. JOSE IGNACIO MACIAS MALDONADO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de noviembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar y estimo demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Estrella contra la entidad Sol Mijas Developers S. L. declarando resuelto el contrato de compraventa de fecha 8 de febrero de 2006 celebrado entre ambas partes, condenando a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad de 88676'25 Euros más el interés legal desde la fecha en que las cantidades fueron entregadas hasta su completo pago. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14 de enero de 2014 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda interpuesta por Dña. Estrella contra SOL MIJAS DEVELOPERS S.L., declarando la resolución del contrato de compraventa de vivienda en construcción suscrito entre las partes con fecha de 8 de Febrero de 2006, al tiempo que condena a la entidad demandada a reintegrar a la actora la suma de 88.676,25 # más los intereses legales de dichas cantidades desde que fueron entregadas a la demandada, con expresa imposición de costas- Contra la referida resolución se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación, basado en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba en cuanto a la consideración del incumplimiento de la obligación de entrega del aval a que se refiere la Ley 57/68 como causa de resolución contractual; b) error en la valoración de la prueba respecto de la fecha de entrega de la vivienda, por cuanto en el contrato suscrito entre las partes no se establece ninguna fecha de entrega de la vivienda a la actora; c) inexistencia de mora en el vendedor, al no haberse establecido fecha para la entrega de la vivienda; d) infracción del artículo 1.124 del CC y de la jurisprudencia que lo desarrolla.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Queda acreditado que, con fecha 8 de Febrero de 2.006, las partes suscribieron un contrato privado de compraventa de una vivienda en construcción, por un precio de 276.250 euros más IVA, del que los compradores abonaron en cumplimiento del calendario de pagos 88.676,25 euros, acordando que el resto pendiente se entregaría a la firma de la escritura pública, bien en efectivo o bien por subrogación en la hipoteca que la vendedora se reservaba constituir. En la Estipulación Cuarta del contrato se estableció que la vendedora se comprometía a finalizar la construcción antes de Abril del 2006, estableciéndose que dicha finalización debía ser acreditada por la vendedora mediante certificación expedida por el arquitecto director de las obras y la licencia de primera ocupación. Así mismo se acordó, de forma expresa, que el inmueble se entregaría coincidiendo con el otorgamiento de escritura pública en cuyo acto se entregaría a los compradores la licencia de primera ocupación y los correspondientes boletines de enganche para la contratación de los suministros.

En la Estipulación Quinta se pactó, como garantía del precio anticipado, que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 57/68 de 27 de junio de 1968, la devolución de dichas cantidades quedaba garantizada mediante póliza de Garantía suscrita con la entidad Banco Pastor, por la que se concedía a la vendedora una línea de avales a favor de los compradores, siendo por cuenta de la vendedora los gastos de la mencionada póliza, estableciéndose que la entrega al comprador del aval correspondiente comportaría la obligación de éste de devolverlo al otorgamiento de la escritura pública. Llegada la fecha pactada para la entrega de los inmuebles y no encontrándose finalizados los mismos, se admitió por los compradores distintas prorrogadas solicitadas por la vendedora, en aras a mantener la vigencia del contrato. Transcurridos los plazos estipulados, continuó sin entregarse el inmueble que, además, no contaban con la oportuna Licencia de Primera Ocupación y sin que tampoco se hubieran entregado los avales en garantía de la devolución del precio anticipado. De contrario se alega por la demandada que el aval se entregaba a quien lo solicitara, y que el plazo de entrega no era esencial, habiéndose obtenido durante la tramitación del presente procedimiento Licencia de Primera Ocupación el día 6 de agosto del 2008, por lo que se encuentra en disposición de entregar los inmuebles y otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa y que, si no entregó los avales en garantía del precio anticipado, fue porque los compradores no se los solicitaron.

El Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre Protección de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la Compraventa y Arrendamiento de Viviendas, de aplicación a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta de viviendas que se efectúe en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos vayan dirigidos a consumidores, conforme a los términos del artículo primero apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. El art. 5 del mencionado RD impone que, en el caso de que la vivienda o las zonas comunes o elementos accesorios no se encuentren totalmente edificados, se hará constar con toda claridad la fecha de entrega y la fase en que en cada momento se encuentra la edificación.

Sobre este punto, han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 de la citada Ley 57/1968 , las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Analizando el motivo resolutorio denunciado por los compradores y como incumplimiento por parte del vendedor, la falta de entrega del aval que garantice la devolución de las cantidades entregadas a cuenta del precio, la mas reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato no basta cualquier tipo de incumplimiento como base para justificar tal resolución, sino sólo aquel que, siendo imputable a la contraparte, constituya una verdadera inejecución por su gravedad, frustrando la finalidad del contrato, bien entendido que no puede ser alegada la falta de cumplimiento si no cuando éste afecte a obligaciones principales, y no de aquellas que, estando incorporadas a un contrato, tengan un carácter accesorio o complementario, con relación a las prestaciones y contraprestaciones que constituyen el objeto principal del contrato. Se exige con ello, un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra parte apoyarse en un cumplimiento defectuoso, que podrá dar lugar a otras acciones, especialmente de garantía o indemnizatorias, pero no resolutorias. Tratándose de un contrato de compraventa como el que nos ocupa, la obligación principal para el comprador es la entrega de precio, y para el vendedor la entrega de la cosa en las condiciones necesarias para servir al uso de su destino. El aval que garantiza la devolución de la parte del precio que ha sido anticipada en los supuestos de compra sobre plano, tiene un carácter accesorio o complementario de las obligaciones contractuales de las partes, pues su objeto es asegurar la posición del comprador si la construcción no llega a buen fin, pero no constituye para éste el fin último del contrato ni es una de las obligaciones principales que contrae el vendedor. Se trata pues, en el caso enjuiciado, de un incumplimiento contractual, pero no tiene el carácter esencial suficiente para determinar la resolución del contrato que se insta. Tal y como hemos dicho, la falta de entrega del aval en los términos pactados, supone un incumplimiento que por si sólo no determinaría la resolución del contrato, pero cuando éste concurre con otros incumplimientos de las distintas estipulaciones acordadas, dicha situación pone en evidencia la voluntad deliberadamente rebelde o contraria al cumplimiento del contrato por una de las partes, en este caso la vendedora, que impide la realización del fin del contrato, frustrando las legítimas expectativas y aspiraciones de la contraparte, y que si determinarían la resolución contractual, como concurre en este caso a la vista de los demás incumplimientos que concurrieron y se alegan por los compradores ( STS 18-10-93 y 22-6-95 ).



TERCERO.- Estamos, pues, ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora.

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Como se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 17 de Marzo de 2.003 , en relación con la mora en el cumplimiento de la obligación de entrega de viviendas en construcción en el plazo convenido, 'el establecer plazo para la terminación de la construcción y entrega de la vivienda, no puede llevar a decir como hace la recurrente que la ejecución y puesta a disposición de dicho inmueble dentro de un período determinado no fuese un elemento esencial del contrato para el comprador o determinante de éste, pues se convino expresamente. Y la interpretación dada en la instancia no cabe calificarla de ilógica. Además, el art. 5.5 RD 515/1989 establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, como en última instancia parece pretender la apelante en apoyo de su pretensión absolutoria . Por lo que se ha de afirmar de manera absoluta que la parte vendedora no ha cumplido el requisito que exige el exacto cumplimiento de aquello que le incumbía, cuando se demoró 11 meses en la entrega de la vivienda, contraviniendo lo pactado ( STS. 26/09/2002 ). De lo cual se alcanza la legítima pretensión de la demandante, que ante las perspectivas y demás circunstancias opuestas por la contraparte en atención a vicisitudes de la construcción que no por causas de fuerza mayor o caso fortuito, no acreditados, podía, efectivamente, esperar como expone en su demanda un moderado retraso en la entrega de su vivienda, pero en modo alguno una demora como la que se da en el caso'.

Y esta misma Sala, en sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2.004 , estableció que 'tampoco resulta exigible la denominada 'interpelatio morae' del artículo 1.100 del Código Civil , pues tal requerimiento, conforme al dictado de dicho precepto, sólo entra en juego cuando el plazo no fue motivo determinante para establecer el contrato, lo que evidentemente no acontece en el caso objeto de revisión en esta alzada. En consecuencia resultaría de aplicación la excepción prevista en el apartado segundo de dicho artículo cuando establece que la intimación del acreedor no es necesaria para que la mora exista, cuando la propia obligación contractual, como aquí acontece, fijaba una fecha de entrega de la vivienda, porque así resultaba de la obligación contractual contraída por la promotora; resultando, además, que hallándonos ante una obligación reciproca, desde que uno de los obligados cumple con su obligación, comienza la mora para el otro, sin que se tengan noticias que la actora no hubiere asumido su contraprestación. Y el hecho de que no se liquidara, no es más ni menos que la obligación que a la promotora competía, puesto que la liquidación respondía a una causa (finalización de la edificación y entrega del inmueble) de forma que de haber cobrado antes lo habría hecho indebidamente'.

En el caso de autos nos encontramos con la estipulación 4ª del contrato, que lleva por rúbrica 'entrega del inmueble', expresión que no necesita mayor comentario sobre su significado, dada su tremenda claridad.

Pues bien, en la citada cláusula se recoge que 'la entidad Sol Mijas Developers S.L. se compromete a finalizar la construcción, inicialmente, salvo circunstancias imponderables, en Abril de 2006. La finalización deberá ser acreditada por la vendedora mediante certificación de tal extremo expedida por el arquitecto director de las obras y la ljcencia de primera ocupación...la entrega del inmueble coincidirá con el otorgamiento de la escritura pública de compraventa ante el Notario que la vendedora designe......al otorgamiento de la escritura de venta se entregará a la compradora la licencia de primera ocupación y los correspondientes boletines de enganche para la contratación de los suministros correspondientes'.

Como ya se dijo por esta Sala en un supuesto idéntico al presente por tratarse de la misma promoción de viviendas y con intervención de la mima entidad vendedora, en concreto en sentencia de fecha 16 de Febrero de 2012 , 'respecto a la falta de entrega de los inmuebles en el plazo estipulado, ha de expresarse que esta Sala comparte plenamente las consideraciones jurídicas que sirven de fundamento a la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidas, así como las conclusiones que se extraen sobre la cuestión controvertida, fruto de una correcta valoración de las pruebas practicadas en el proceso.

Estamos ante una obligación (entrega de vivienda comprada en construcción) que, por su relevancia, ha de ser necesariamente concretada temporalmente en el contrato de compraventa; su efectividad, además, ha de estar necesariamente garantizada por medio de seguro o aval concertado por la vendedora. Resulta incontrovertido el hecho de que la entrega efectiva de la vivienda objeto del contrato litigioso no tuvo lugar en el mes de diciembre del 2005, tal y como se había estipulado en el contrato, ni en las prorrogas concedidas al efecto por los compradores, por lo que aparece incuestionable la incursión en mora de la entidad demandada en el cumplimiento de su obligación contractual de entrega, conforme a lo establecido por el artículo 1.100 del Código Civil , habida cuenta de que no se cuestiona por la demandada el puntual cumplimiento por el comprador demandante de su obligación de pago, y de que resulta, en todo caso, indiscutible el carácter esencial y determinante del plazo de entrega de la vivienda contractualmente convenido, dada la naturaleza del contrato en cuestión. Se argumenta en primer lugar por la apelante, como ya hizo en la instancia, que no se incumplió la fecha de entrega convenida, pues la misma quedó prorrogada ante las circunstancias ajenas a su voluntad surgidas durante la ejecución de la obra, tal y como se establecía en la estipulación cuarta del contrato, lo que siendo cierto, no puede merecer el juicio que la parte pretende, y ello, en primer lugar porque con independencia de lo anterior, se estableció un termino cierto para la entrega ' el mes de diciembre del 2005, salvo circunstancias imponderables', y, en segundo lugar, porque fue la propia vendedora la que estableció esa inconcreción e indeterminación en el plazo, cuya interpretación no puede favorecer a quien la originó ( arts.

1288 CC ), máxime cuando en este caso la citada indeterminación supondría dejar al arbitrio unilateral de la vendedora la fecha en que tendría lugar el cumplimiento de sus obligaciones, y como es sabido el cumplimiento del contrato no puede dejarse al arbitrio de uno solo de los contratantes. Por otro lado, los términos utilizados en el contrato para fijar la fecha de entrega en absoluto pueden considerarse orientativos, sin compromiso para el promotor y vendedor, antes al contrario, es evidente que la entrega es parte de las obligaciones que asume el promotor de las viviendas y debe cumplirlas según lo pactado. Así pues, la argumentación esgrimida por la recurrente no puede ser estimada, por que, como ya se ha dicho, la parte vendedora se obligó a entregar la vivienda, objeto del presente contrato, en el mes de diciembre del 2005, siendo notorio que no tuvo lugar en la fecha indicada, lo que supone un claro incumplimiento del contrato. Se alega también por la vendedora, que el retraso en la entrega de la vivienda vino motivada por los retrasos derivados por los problemas financieros de la empresa constructora acaecidos durante la ejecución de la obras, lo que le impidió el cumplimiento de sus obligaciones. La argumentación concreta que desarrolla el motivo, se basa en su particular visión de la imprevisibilidad de las circunstancias concretas que motivaron el retraso existente en la entrega de las viviendas, circunstancias que configura como la 'hipótesis de concurrencia de fuerza mayor'. Mas estas 'causas ajenas al vendedor' hay que interpretarlas en consonancia con la 'fuerza mayor', sin que comprendan una ampliación del concepto, pues la alienidad no puede confundirse con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento. Esto es, no podemos hablar de fuerza mayor, cuando se trata de circunstancias perfectamente previsibles como parte integrante y esencial del proceso constructivo que debieron ser tenidas en cuenta a la hora de fijar el día de entrega de las viviendas. La cuestión que se somete a la decisión de este Tribunal, ha sido anteriormente resuelta en un casos idénticos al actual, en sentencias en las que se recordaba que los argumentos exculpatorios de las entidades vendedoras, en relación a las causas del retraso que se decían ajenas o extrañas al ámbito de su actuación, no podían excluir la responsabilidad contractual, pues la fuerza mayor contemplada en el artículo 1.105 del Código Civil para excluir la responsabilidad contractual, requiere para su apreciación 'la existencia de un obstáculo que, siendo extraño a la esfera negocial del obligado o deudor, sea totalmente irresistible o inevitable' - S.T.S. de 14 de abril de 2000 -, circunstancias que no se dan cuando el retraso de debe a otros supuestos retrasos de los contratistas o constructores de la obra, ya que ello supone una culpa in eligendo o in vigilando de la entidad promotora, que es precisamente lo alegado en el caso para exculpar la innegable demora en la entrega de la vivienda adquirida por la demandante. Así, ya la sentencia de nuestro TS de 14 de noviembre de 1998 , vino a establecer que 'el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el circulo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor).' En el presente caso, la rúbrica de la estipulación cuarta no ofrece lugar a dudas sobre el contenido de la misma: 'entrega del inmueble', por lo que no cabe atribuir otra interpretación a la fecha indicada en dicha cláusula de 'abril de 2006' que no sea la de la fecha de entrega del inmueble.

Pues bien, aún suponiendo que la fecha recogida en la referida cláusula no se refiriera a la fecha de entrega de la vivienda sino a la fecha de finalización de las obras, es de todo punto injustificado y constituye un manifiesto incumplimiento contractual que, dos años después de esa fecha las obras no se hubieren concluido, interponiéndose la demanda en Abril de 2008, es decir, dos años después de la fecha en que debieron finalizarse las obras, siendo digno de mencionar que la licencia de primera ocupación no se obtiene sino hasta el mes de Agosto de 2008.

Pues bien, en el presente caso, además de transcurrir más de dos años desde la fecha prevista contractualmente para la entrega de la vivienda (Abril de 2006), se ha de tener en cuenta que la vivienda, en esta última fecha, carecía de la oportuna licencia de primera ocupación, lo que constituye un incumplimiento contractual grave que faculta al comprador para ejercitar la correspondiente acción resolutoria.

Como se dijo por esta Sala en anteriores sentencias, como la dictada en el Rollo de Apelación nº 481/08, de fecha 16 de Enero de 2.009, (en igual sentido la sentencia recaída en el Rollo 795/08 ), "1.091 , 1.096 , 1.101 , 1.256 y 1.258 del Código Civil y art. 8.º de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios ( STS 21 julio 1993 ). 1.5.- Los impedimentos urbanísticos y administrativos, cuando los compradores no alcanzan su conocimiento al tiempo de celebrar el contrato, actúan como causa resolutoria de la relación, conforme reiterada jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (SSTS de 19 enero 1990 , 24 febrero y 26 abril 1993 , 18 abril 1994 , 28 mayo 1996 y 23 octubre 1997 ). 2.- De la aplicación de las anteriores consideraciones jurídicas al presente caso, se llega a la decisión de este motivo en los siguientes términos: 2.1.- El cumplimiento de la esencial obligación de entrega de la cosa por parte del vendedor no se satisface, en el caso de la compraventa de una vivienda en construcción, mediante el ofrecimiento de la entrega inmediatamente después de finalizadas las obras de la nueva edificación (como ha ocurrido en el caso de autos). La integridad de la entrega impone la obligación de poner en poder del comprador todo lo que se exprese en el contrato, y en las condiciones pactadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.461 y 1.469 del Código Civil . En el caso enjuiciado la parte actora apelante mantiene que la vivienda cuya entrega le fue ofrecida por la vendedora (mediante el requerimiento para concurrir al otorgamiento de la escritura pública de compraventa) no reunía las condiciones adecuadas para su recepción (falta de licencia de primera ocupación y afectación por graves infracciones urbanísticas), y no incluía todos los elementos ofrecidos en el contrato (campo de golf y bloques 1 a 5). 2.2.- La parte apelante alega que la vivienda carece de licencia de primera ocupación, así como que la licencia de obras que amparó su construcción se encuentra impugnada en la vía jurisdiccional contencioso administrativa, habiéndose incurrido en graves infracciones urbanísticas en la construcción de la promoción. La sentencia apelada, acogiendo la tesis de la parte demandada, ha concluido con la concesión de la licencia de obras por silencio administrativo, lo que es negado por la apelante. Existiendo conformidad en cuanto a la impugnación judicial de la licencia de obras. Esta Sala considera, como no podía ser de otra forma, que la presente sede jurisdiccional civil no es apta para examinar la legalidad de la actuación administrativa desarrollada por el Ayuntamiento de Marbella con relación a la licencia de obra de la promoción inmobiliaria en la que se integra la vivienda de litis y a la licencia de primera ocupación de dicha vivienda. El control de la legalidad de los actos administrativos corresponde, exclusivamente, a la jurisdicción contencioso administrativa. Así ocurre en este caso respecto de la licencia de obra, la cual se encuentra impugnada judicialmente por la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía, sustanciándose la impugnación ante los órganos competentes de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (la falta de datos concretos se debe al error de la información suministrada al proceso por el Ayuntamiento de Marbella, lo que tendría que haber determinado al Juzgador a reiterar la solicitud una información correcta). Por lo que no podemos concluir en este proceso civil acerca de la existencia o inexistencia de las mencionadas licencias administrativas. Sin embargo, lo anterior no comporta que deba, ni pueda tenerse por cumplida la obligación de entrega asumida por la parte vendedora, en el marco del contrato de compraventa suscrito con los actores apelantes, mediante la entrega de la vivienda en las condiciones en que se encuentra la misma, con una licencia de obra impugnada judicialmente, una licencia de primera ocupación supuestamente concedida por silencio administrativo, y con la constatada realidad de unas infracciones urbanísticas graves que afectan a la promoción inmobiliaria (documental y testifical del Arquitecto del Servicio Técnico de Obras y Urbanismo del Ayuntamiento de Marbella, Sr. Estanislao ). Los riesgos derivados de las vicisitudes administrativas y urbanísticas que afectan a la vivienda no tienen por qué ser asumidos por los compradores, los cuales no consta que tuviesen conocimiento de los mismos en el momento de la celebración del contrato de compraventa; debiendo, en todo caso, preservarse la indemnidad de los adquirentes de buena fe ante una posible actuación administrativa sancionadora dirigida a restablecer la legalidad infringida (en los términos establecidos por el TS). Es por ello que ha de concluirse con el incumplimiento contractual de la parte vendedora, la que venía obligada a entregar un inmueble dotado de las necesarias autorizaciones y licencias administrativas, y no en las condiciones en que se ha pretendido su entrega. Sin que puedan asumirse las consideraciones de la sentencia apelada en el sentido de reducir el ámbito de las referidas vicisitudes administrativas y urbanísticas a las relaciones entre la promotora y la Administración (Ayuntamiento de Marbella), con olvido de las evidentes repercusiones que aquellas tienen en el marco del contrato de compraventa"".



CUARTO.- Como ha establecido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre de 2012 '(i) La falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor- vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega del inmueble, según las condiciones pactadas en el contrato. (ii) Debe valorarse como esencial la falta de obtención de licencia de primera ocupación en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente. (iii) De conformidad con las reglas sobre distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria, corresponde a la parte contra la que se formula la alegación de incumplimiento, es decir, a la parte vendedora (obligada, en calidad de agente de la edificación, a obtener la licencia de primera ocupación), probar el carácter meramente accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia, demostrando que el retraso en su obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado'.



QUINTO.- Dichos incumplimientos por parte de la vendedora vulneran el contenido de los artículos 1.124 y concordantes del Código Civil referentes al contrato de compraventa de inmuebles. La más reciente doctrina jurisprudencial entiende que para la resolución del contrato es suficiente que se frustre el fin del contrato para la otra parte; que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar, las legítimas aspiraciones de la contraparte, así como que no es preciso que el contratante incumplidor actué con el ánimo deliberado de causar el incumplimiento bastando que pueda atribuírsele una conducta voluntaria y no sonada por una justa causa que la origina, obstativa al cumplimiento del contrato en los términos que se pactó ( Sentencias, 14-Febrero y 16- Mayo de 1991 ); asimismo la Sentencia de 7 Jul. 1992 establece que «la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reiterado que los artículos 1124 y 1504 no constituyen compartimentos estancos, de manera que sus contenidos normativos deben armonizarse en cuanto sea posible, sin merma de la especificidad que respecto de los inmuebles compete a alguna de los obligados. Surge la problemática planteada en el caso presente de la compraventa de un inmueble, de cuyo contrato se derivan obligaciones reciprocas para ambas partes contratantes que son, a tenor de los artículos 1445 , 1461 y 1500 del Código Civil , la de la entrega de la cosa por el vendedor y la del pago del precio por el comprador, si bien los contratantes, en uso de la libertad de pacto que reconoce el artículo 1255 del citado Código , pueden establecer obligaciones accesorias o complementarias que estimen convenientes a sus intereses o sujetar el cumplimiento de sus obligaciones principales a términos o condiciones. En el presente caso, existe un pacto expreso que obliga al vendedor a terminar las obras, tramitar la licencia de ocupación y entregar los inmuebles en el mes de diciembre del 2005, siendo además evidente, que en su obligación contractual de entregar el inmueble, se contiene que ésta se haga en el sentido de servir para todos los usos que a la misma le son propios y que las actividades que en ésta se desarrollan sean perfectamente legítimas, debiendo de contar con todos los requisitos legales para su habitabilidad y el vendedor no ha entregado la cosa objeto del contrato tal y como se comprometió y en las condiciones esenciales de uso dentro del término contractual pactado, lo que justifica por tanto la resolución del contrato instada, dado el incumplimiento contractual del vendedor. Siendo significativo que por la parte vendedora no se hubiese ofrecido en ningún momento la entrega de la vivienda antes de que los compradores le comunicasen su voluntad de dar por resuelto el contrato.

Todo lo que nos lleva a concluir con la imputación a la demandada del retraso en la entrega de la vivienda. Siendo el referido retraso causa determinante de la resolución del contrato de compraventa, conforme a las estipulaciones pactadas por las partes contratantes. Lo que excluye una errónea valoración de la prueba por parte del Juzgador de Primera Instancia, sustento de este motivo del recurso. De manera que interpretando de manera racional y lógica el artículo 1124 del Código Civil , es necesario que el principio de reciprocidad en el cumplimiento de las obligaciones esté perfectamente caracterizado, por lo que el vendedor, al no haber entregado los inmuebles en el termino establecido en el contrato y en las condiciones necesarias para su uso y disfrute, es esta circunstancia la que produce la consiguiente insatisfacción del comprador y la frustración del contrato, razone que llevan a la desestimación de dicho motivo.



SEXTO.- Se alega por el apelante la existencia de fuerza mayor en el retraso en el cumplimiento de la obligación de finalización de las obras en el plazo señalado, habida cuenta de la situación económica financiera por la que atravesó la empresa constructora.

Como ya se ha adelantado con anterioridad, la doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

SÉPTIMO.- Que al ser desestimado el recurso y confirmarse la sentencia recurrida, procede imponer las costas de esta alzada al apelante, conforme a lo establecido en el artículo 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de SOL MIJAS DEVELOPERS S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirlola, con fecha de 27 de Noviembre de 2.010 , en los autos de procedimiento ordinario 828/2008, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la referida sentencia, imponiendo al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-