Sentencia Civil Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 99/2013 de 21 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION SEPTIMA

MELILLA

Rollo Apelación Civil Nº 99/13

Familia Guarda y Custodia nº 280/10

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Melilla

SENTENCIA Nº10

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. José Luis Martín Tapia

MAGISTRADOS

D. Mariano Santos Peñalver

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

En Melilla a veintiuno de marzo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de MELILLA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 280 /2010, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 99 /2013, en los que aparece como parte apelante, Don Gonzalo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE LUIS YBANCOS TORRES, asistido por el Letrado D. NAYIM MOHAMED ALI, y como parte apelada, Dª Reyes , y MINISTERIO FISCAL , representada la primera por la Procuradora de los tribunales, Dª GEMA GONZALEZ CASTILLO, asistida por la Letrada Dª. Mª CARMEN PALACIOS COBO, sobre GUARDA, CUSTODIA Y RÉGIMEN DE VISITAS A LA HIJA MENOR, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. José Luis Martín Tapia.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MELILLA, se dictó sentencia con fecha 21 de Mayo de 2013 , en el procedimiento de Guarda, Custodia y Régimen de Visitas de su hija menor, contra Dª Reyes bajo el nº 280/10, del que dimana este recurso.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:' Procede ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional de privación de la patria potestad formulada por Dª Reyes contra D. Gonzalo y, consecuentemente, DESESTIMAR la demanda de establecimiento de medidas formulada por D. Gonzalo contra Dª Reyes y, en consecuencia:

1.-Se priva de la patria potestad, sobre su hija Carmela , al padre D. Gonzalo , denegándole cualquier derecho de relacionarse con ella. Consecuentemente, se atribuye exclusivamente la patria potestad sobre la menor a la madre Dª Reyes .

2.- Se adoptan las siguientes medidas en relación con la hija común menor de edad Carmela :

a) D. Gonzalo contribuirá, en concepto de pensión alimenticiapara su hija menor, con la suma de 120 euros mensuales.Esta cantidad se abonará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe el efecto. La referida suma se actualizará, con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2013, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del Índice de Precios al Consumo, para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística. Dicha pensión se mantendrá hasta que la menor alcance la mayoría de edad y sea económicamente independiente.

b) En relación con los gastos extraordinariosde la menor, serán abonados por mitad por ambos progenitores cuando, teniendo un origen imprevisto, traten de cubrir las necesidades propias de los alimentos ( gastos educacionales tales como matrículas o libros de texto, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, gastos farmacéuticos, etc.); si los gastos tuvieran un origen lúdico, o se tratara de cualquier otro gasto no previsto pero ajeno al concepto legal de ' alimentos ', los mismos no tendrán la consideración de ' extraordinarios' y estarán a cargo del progenitor que determine su realización, salvo que los mismos fueran previamente consentidos por el otro progenitor. Los gastos reclamados como extraordinarios deberán justificarse oportunamente. Todo ello se entiende salvo acuerdo en contrario de los progenitores.

Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas', que ha sido recurrido por la parte D. Gonzalo , habiéndose alegado por la contraria en su escrito de oposición, la desestimación del recurso confirmando la sentencia de primera instancia en todas sus partes y, caso de revocarse el pronunciamiento sobre la privación de la patria potestad y acordarse el establecimiento de un régimen de vistas para el padre, se determinase con carácter previo al inicio de las visitas una terapia psicológica a la menor por parte del psicólogo del equipo técnico del Juzgado y se determinase el inicio de las visitas en el Punto de Encuentro Familiar, asimismo el Ministerio Fiscal se opuso al Recurso e interesó la desestimación del mismo, y consecuentemente la confirmación de la sentencia recurrida de 21-5-2013

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el día 6 de Febrero de 2014 a las 10:00 horas, la que tuvo lugar efectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente litigio trae causa de la demanda presentada por D. Gonzalo frente a Dª. Reyes , solicitando que se establezca la patria potestad compartida respecto a la menor hija común de ambos; que se atribuya a la madre su guarda y custodia y que se fije para él un régimen de visitas normalizado. Al contestar la demanda, la demandada formuló reconvención contra aquél solicitando que el padre sea privado de la patria potestad de dicha menor, así como la fijación de una pensión alimenticia por cuantía de 300 euros mensuales. Subsidiariamente, para el caso de no estimarse su pretensión principal se opuso a la adopción de un régimen de visitas como pretendía aquél.

La sentencia apelada recaída estimó parcialmente la demanda reconvencional formulada por Dª. Reyes contra D. Gonzalo , desestimando en su consecuencia la demanda deducida por éste contra aquélla y se acuerda la privación de la patria potestad sobre la menor Carmela , denegándose cualquier derecho de relacionarse con ella, atribuyendo la patria potestad a la madre. Además se fijó una pensión alimenticia de 120 euros mensuales y el régimen que debía observarse para los gastos extraordinarios. Y todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Frente a esta sentencia se ha alzado el apelante invocando un único motivo: infracción por aplicación indebida del artículo 170 del C. Civil, en relación con el 154 del mismo Cuerpo Legal . Igualmente interesa la revocación de aquella sentencia, mediante un nuevo examen por considerar que se han infringido las normas sobre la carga de la prueba y error en la apreciación de la misma, solicitando el dictado de sentencia por la que, estimando su recurso, se acuerde no haber lugar a la privación de la patria potestad del padre respecto a su hija Carmela , acordándose igualmente en régimen de visitas a favor del padre, con expresa condena en costas, pretensiones a las se han opuesto la apelada y el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Con los antecedentes referidos y delimitado así como ha quedado el objeto en esta Recurso, estamos ya en condiciones de abordar su análisis.

En este sentido parece conveniente comenzar por el error en la valoración de la prueba invocando por el apelante. Sabido es que la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio, es una facultad privativa del Juez de instancia, correspondiendo al Tribunal 'ad quem' revisar ese juicio de valoración realizado por aquél, debiendo mantener esa valoración, salvo el caso de que las conclusiones a las que haya llegado el 'Juez a quo', sean arbitrarias, absurdas, ilógicas o contrarias a las normas de la ciencia o de la experiencia, en cuyo caso el Órgano 'ad quem' está facultado por las atribuciones que le confiere el efecto devolutivo del Recurso)-, para dejar aquélla sin efecto, realizando él, a su vez, la que considere ajustada a derecho.

En el presente supuesto, tras realizar la sentencia una serie de consideraciones jurídicas sobre la materia que nos ocupa, aborda en su fundamento de derecho tercero el tratamiento prolijo de las razones que le han llevado a privar a el hoy apelante de la patria potestad sobre Carmela . Llega a dar hasta seis razones que abocan en esa conclusión, todas ellas magistralmente expuestas, constituyendo un todo sustancioso y totalmente armonioso, que no dejan la menor sombra de duda sobre la decisión que adopta y sus términos son tan precisos que los hacemos nuestros y damos aquí por reproducidos íntegramente. Frente a ellos, el apelante siguiendo el mismo orden que la sentencia, lo que realiza es una valoración personal y por ello, falta de la imparcialidad de que está adornada la del Juez, que en modo alguno puede prevalecer frente a ésta, por no haber demostrado ese error denunciado.

Tampoco ha infringido el Juez de instancia las normas que regulan la Carga de la prueba( artículo 217 L.e.c .)- pues, las mismas no contienen normas alguna sobre la valoración de la prueba, sino que se limitan a regular la distribución de la Carga de la misma entre las partes, viniendo a ser un principio supletorio para el caso de que éstas no hayan desarrollado actividad probatoria, dentro de sus posibilidades, según su situación y disponibilidad de medios. Y en este caso si alguien ha aportado una prueba insuficiente y más bien ninguna, ha sido el hoy apelante, a quien incumbía probar que, no es cierta la aseveración de la apelada de que durante los últimos años el padre se ha desentendido por completo de cumplir los deberes respecto a su hija tiene basados en esa relación paterno-filial. El ha debido ser quien demostrara que ha hecho efectiva una pensión alimenticia, cualquiera que fuese, a su hija, llegando al extremo de haber omitido en su demanda y hoy en su Recurso una referencia, aunque hubiese sido circunstancial a dicha cuestión de la pensión alimenticia. No basta con decir que no ha podido pagar porque estaba desempleado, sino que ha debido explicar con la suficiente claridad los medios económicos con los que cuenta, tanto de las prestaciones que percibió por desempleado, como también como también su retribución como profesor de educación física que él mismo ha dicho tener.

En cualquier caso, por agobiante que pudiera haber resultado la situación económica por la que haya atravesado, es injustificable que durante tantos años no haya ni siquiera ofrecido una pensión, por reducida que hubiese sido y no, como ha resultado en realidad, haber hecho durante toda su vida a a la menor Carmela dos regalos: un cochecito de bebé cuando nació y luego después esa play con que la obsequió (por cierto en contra del criterio de la madre, que se la había negado por los malos resultados en los estudios).

Nada más ha demostrado el apelante, dato éste que, junto al relativo a las visitas que cursaba a su referida hija, limitadas a cinco o seis durante todo un año y todas ellas de muy corta duración, así como el hecho de no haberla llamado jamás a su móvil, cuyo número conocía perfectamente, sin tampoco haberse preocupado nunca de su educación e instrucción, de su evolución en los estudios y, en general, de esa conducta o comportamiento que, en situaciones análogas a la que él ha tenido, observa cualquier padre preocupado por su hija, nos lleva a concluir que el hoy apelante se ha venido desentendiendo de sus deberes paterno-filiales, en perjuicio todo ello de su hija Carmela , cuyo interés ha de preservarse ante todo y sobre todo. No es de extrañar, pues, que ante la situación y experiencias vividas dicha menor ni siquiera desee verlo y, menos aún, estar con él, bajo ningún concepto.

Alega también el apelante la infracción de los artículos 170, en relación con el 154, ambos del Código Civil , lo que tampoco puede aceptarse.

En efecto, el primero de los preceptos establece que ' el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial.'Esta norma, como sancionadora que es, ha de ser interpretada restrictivamente, de modo que su adopción exige inexcusablemente un incumplimiento grave por parte del progenitor en cuestión de los deberes inherentes a la patria potestad que previene el artículo 154 del Código Civil .

Siendo ello así, de las pruebas practicadas en el juicio, parece desprenderse inequívocamente que el hoy apelante ha venido incumpliendo sistemáticamente esos deberes, con daño, o, al menos, peligro grave y actual, derivados de esa persistente conducta e incuria que ha venido manteniendo el apelante de modo constante y grave y peligroso para la menor Carmela , que ha crecido con la carencia de esa desafección paterna, al punto de cruzarse en la calle y no saludarse siquiera.

Es en base a cuanto antecede que ha de concluirse rechazando el Recurso de apelación analizado.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 L.e.c ., procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al haberse de desestimar su recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Que debemos desestimar y desestimamosel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres, en nombre y representación de Don Gonzalo contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil trece , recaída en los autos de juicio verbal sobre Medidas de Guarda y Custodia, alimentos de menores y privación de patria potestad seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Tres de Melilla bajo el número 280/2010, confirmando íntegramentedicha resolución e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales que hubieran podido causarse en esta alzada, sin que haya lugar a establecer régimen de visitas a favor del padre, respecto a su hija Carmela .

Notifíquese a las partes la presente en la forma determinada en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . y, en su momento, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de ésta para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá asimismo testimonio literal al Rollo de Sala correspondiente, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.