Sentencia Civil Nº 10/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 33/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN UNDÉCIMA
VALENCIA
NIG: 46250-37-2-2013-0000203
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 33/2013- AM -
Dimana del Juicio Ordinario Nº 000145/2010
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA
Apelante: ESTUDIOS Y PROYECTOS RUAYA SL.
Procurador.- Dña. MARGARITA FERRA PASTOR.
Apelado: CAPITAL EXPANSION SL
Procurador.- Dña. MERCEDES SOLER MONFORTE
Apelado: D. Pedro Jesús .
Procurador.- D. FRANCISCO JOSE REAL MARQUES.
SENTENCIA Nº 10/2014
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO
Magistrados/as
DÑA. SUSANA CATALAN MUEDRA
D. MANUEL JOSE LOPEZ ORELLANA
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En Valencia, a veinte de enero de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D.
JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO, los autos de Juicio Ordinario 145/2010, promovidos por CAPITAL
EXPANSION SL contra ESTUDIOS Y PROYECTOS RUAYA SL y contra D. Pedro Jesús sobre 'cumplimiento
de contrato de ejecución de obra', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto
por ESTUDIOS Y PROYECTOS RUAYA SL, representado por el Procurador Dña. MARGARITA FERRA
PASTOR y asistido del Letrado D. CARLOS GOMEZ-TAYLOR CAROMINAS contra CAPITAL EXPANSION
SL, representado por el Procurador Dña. MERCEDES SOLER MONFORTE y asistido del Letrado Dña. EVA

MARIA DE HARO GARCIA y contra D. Pedro Jesús , representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSE
REAL MARQUES y asistido del Letrado D. FRANCISCO REAL CUENCA.

Antecedentes

PRIMERO.- El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 14 DE VALENCIA, en fecha 5 de septiembre de 2012 en el Juicio Ordinario 145/2010 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: Estimo en parte la demanda formulada por la Procuradora Dª Mercedes Soler Monforte, en nombre y representanción de la entidad 'Capital Expansión S.L.', contra 'Estudios y Proyectos Ruaya S.L.' y Pedro Jesús , y : A) Debo condenar y condeno a los citados demandados a que paguen a la actora la suma de 120.677,70 euros en concepto de reparación de defectos y vicios constructivos.

Desestimando la pretensión relativa al daño moral por 60.000 euros. B) Debo condenar y condenos a Estudios y Proyectos Ruaya S.L. a pagar a la actora el importe de 141.736,47 euros en concepto de pena convencional por retraso. C) Debo declarar y declaro el derecho de Capital Expansión S.L. a hacer suyo el importe retenido a la constructura, ascendente a 174.169,69 euros. Todo ello más el interés legal desde la interpelación judicial. Debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Estimo en parte la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Dª Margarita Ferrá Pastor, en nombre y representación de la mercantil 'Estudios y Proyectos Ruaya S.L.', contra 'Capital Expansión S.L.', y debo condenar y condeno a la reconvenida a pagar a la reconveniente el importe de 97.540,45 euros, más intereses legales desde la interpelación judicial. Desestimando en lo demás la reconvención. Debiendo abonar cada parte las costas procesales causadas a su instancia, y las comunes, por mitad.', instándose por la representación procesal de la mercantil ESTUDIOS Y PROYECTOS RUAYA, SL. aclaración de dicha resolución, desestimándose dicha aclaración en AUTO de fecha 2 de octubre de 2012.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de ESTUDIOS Y PROYECTOS RUAYA SL, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de CAPITAL EXPANSION SL.

Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 13 de enero de 2014.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos de derecho primero, segundo, tercero, sexto y séptimo de la sentencia apelada. No así los fundamentos cuarto y quinto de la referida resolución, que no se comparten.


PRIMERO.- Por 'Capital Expansión, S.L.', en cuanto promotora de un complejo residencial de 22 viviendas, con sus correspondientes plazas de aparcamiento y trasteros, y urbanización interior en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Valencia, denominado 'Atica Malvamar', se planteó demanda contra 'Estudios y Proyectos Ruaya, S.L.' y D. Pedro Jesús en cuanto constructora y arquitécto-técnico respectivamente de dicha edificación, con las siguientes pretensiones: de un lado, para que los demandados le indemnizaran solidariamente en la cantidad de ciento veinte mil seiscientos setenta y siete euros con setenta céntimos (120.677'70 #) por las deficiencias constructivas que presentaban las fachadas y vallados del complejo, y en la cantidad de sesenta mil euros (60.000 #) por daños morales; de otro lado, para que la constructora le indemnizara en ciento cuarenta y un mil setecientos treinta y seis euros con cuarenta y siete céntimos (141.736'47 #) por retraso en la terminación de la obra; y de otro otro, para que se declarara el derecho de la promotora para hacer suyos los ciento setenta y cuatro mil ciento sesenta y nueve euros con sesenta y nueve céntimos (174.169'69 #) que tenía retenidos en garantía de los defectos constructivos que pudieran aparecer, ello como consecuencia de lo convenido en un acuerdo novatorio de 30 de enero de 2009.

A tales pretensiones se opusieron ambos demandados, formulando reconvención la empresa constructora para que se declarara la nulidad del acuerdo novatorio de 30 de enero de 2009, y para que la promotora le abonara un total de trescientos cuarenta y seis mil seiscientos setenta y dos euros con treinta y dos céntimos (346.672'32 #), desglosada dicha cantidad en dos partidas: una, de ciento ochenta y siete mil seiscientos setenta y siete euros con sesenta y seis céntimos (187.677'66 #) como cantidad que había retenido la promotora como garantía de defectos constructivos; y otra de ciento cincuenta y ocho mil novecientos noventa y cuatro euros con sesenta y seis céntimos (158.994'66 #) por obras adicionales y extras que se habían ejecutado fuera de presupuesto.

Planteado en esos términos el litigio, la sentencia recaída en la instancia estimó sustancialmente la demanda, excepto en la indemnización de 60.000 # por daños morales, y acogió en parte la reconvención, en el sentido de condenar a la promotora al pago de noventa y siete mil quinientos cuarenta euros con cuarenta y cinco céntimos (97.540'45 #) por obras extras realizadas en la vivienda de D. Marcial .



SEGUNDO.- Recurrida en apelación la citada resolución por la empresa constructora demandada, la primera cuestión a tratar en la presente, en cuanto que de su estimación o desestimación dependerá que se entre en el análisis de las diversas cuestiones que integran el fondo del recurso, es la relativa a la admisibilidad o inadmisibilidad del recurso de apelación, ya que la parte actora-apelada aboga por su inadmisibilidad al haber sido presentado fuera de plazo, al entender, conforme al art. 215.5 de la L.E.C ., que el cómputo del plazo de 20 días para recurrir en apelación debía iniciarse al día siguiente de notificarse la sentencia, interrumpirse al solicitarse su aclaración, y continuar su cómputo al notificarse el auto aclaratorio.

La resolución de la cuestión procesal planteada pasa por examinar la redacción del art. 215.5 de la L.E.C ., introducido por la Ley 13/2009de 3 de noviembre, que sostiene que la petición de aclaración de una resolución judicial interrumpirá el plazo para recurrirla, continuando su cómputo desde el día siguiente a la notificación de la resolución que reconozca o niegue tal aclaración; y por analizar su aparente contradicción con los arts. 448.2 de la L.E.C . y 267.9 de la L.O.P.J ., que determinan: el primero que los plazos para recurrir se contarán desde el día siguiente a la notificación de la resolución recurrida, o, en su caso, a la notificación de su aclaración o de la denegación de ésta; y el segundo, que la petición de aclaración interrumpirá los plazos para interponer los recursos, '... y en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación...' de la resolución que acuerda o deniega la aclaración.

Por tanto, la cuestión debatida se ciñe a concretar si solicitada la aclaración de una resolución que se quiere recurrir, el plazo para interponer el recurso se interrumpe con la aclaración, continuando su cómputo después de dictada la resolución aclaratoria, o si por el contrario, el plazo para recurrir se computa de nuevo, todo él, desde la notificación de la resolución que recaiga con motivo de la aclaración. Y el Tribunal Supremo, en auto de 4 de octubre de 2011 , resuelve tal dilema en favor de entender que el plazo para recurrir debe empezar a computarse de nuevo desde la notificación de la resolución que acuerde o deniegue la aclaración, conforme a la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional en sentencia del 15 de noviembre de 2010 , y ello porque la resolución aclaratoria o no se integra y forma una unidad jurídico-procesal con la resolución cuya aclaración se pretende, solución esta que no es otra que la que se adoptó en Junta de Unificación de Criterios de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial, celebrada el 13 de junio de 2013.

Sentado lo anterior, se ha de significar que en el caso litigioso la sentencia de primera instancia fue dictada el 5 se septiembre de 2012, siendo notificada por via lexnet el 10 de septiembre de 2012; que con fecha 14 de septiembre de 2012 se solicitó aclaración de sentencia, dictándose auto no accediendo a la aclaración con fecha 2 de octubre de 2012, el cual consta recibido por la partes por via lexnet el 3 de octubre de 2012 (f.1497) y notificado el día 4; y que el recurso de apelación se presentó antes de las 15 horas del 7 de noviembre de 2012 (f. 1500).

Con estos antecedentes y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 151.2 en relación con el art. 162.1 y 135.1 de la L.E.C ., y eliminando del cómputo, aparte de los días inhábiles ( art. 133.2 L.E.C .), los días festivos habidos el 9 y 12 de octubre y 1 de noviembre de 2012 ( art. 133.2 L.E.C .), se ha de concluir que el cómputo del plazo de 20 días para apelar, contado desde el 5 de octubre de 2012 finalizó el 6 de noviembre de 2012, y presentado el recurso antes de las 15 horas del día 7 ( art. 135.1 L.E.C .), ha de entenderse que lo fue dentro de plazo, pues el auto de aclaración, por lo dispuesto en el art. 151.2 de la L.E.C ., debió entenderse notificado el 4 de octubre de 2012, con lo que el día inicial del plazo para recurrir fue el 5 de octubre.



TERCERO.- Entrando en el análisis del recurso planteado por la empresa constructora, ha de salirse, primeramente, al paso de la alegada por la apelante falta de legitimación activa de la promotora, para reclamar 120.677'70 # como indemnización por defectos constructivos en las fachadas y en los vallados, que dicha recurrente considera era propia de la Comunidad de propietarios. Y examinando tal cuestión ha de ser rechazada.

De una parte, porque las acciones ejercitadas por la promotora contra la constructora lo son con base a la responsabilidad contractual dimanante del contrato de ejecución de obra concertado por comitente y contratista. Y de otra, y fundamentalmente, porque se está ante una cuestión novedosa, que no se esgrimió en el escrito de contestación a la demanda, y que en cuanto extemporánea no puede ser tomada en cuenta en la presente resolución, so pena de quebrantar los principios de contradicción, de audiencia y defensa así como de conculcar el principio de preclusión consagrado en los arts. 136 y 400 de la LEC ; el brocardo pendente apellatione nihil innovetur , recogido en el art. 456.1 de la LEC ; el principio de congruencia de las sentencias, establecido en el art. 218.1 de la LEC ; y so pena de causar indefensión a la parte contraria, que a estas alturas del procedimiento se vería privada de contrarrestar tanto alegatoria como probatoriamente la nueva causa de oposición en que pretende fundamentar su postura procesal la parte demandada-recurrente. Así lo tiene dicho igualmente la Sentencia 1058/2007, de 18 de octubre, del Tribunal Supremo , pues 'constituye doctrina jurisprudencial reiterada la de que el recurso de apelación, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquel a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio legal de derecho ' pendente appellatione nihil innovetur ', razón por la cual, el planteamiento de una cuestión nueva no puede ser objeto de otro tratamiento en apelación que la de su rechazo, pues comportaría una flagrante indefensión de la contraparte que se vería privada de su facultad de alegar y probar en tiempo y forma lo que a su derecho entendiera conveniente', criterio ya mantenido en las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo de 1986 y 24 de julio de 1997 . Esta misma idea se halla presente en la Sentencia del Tribunal Supremo 808/2009, de 21 de diciembre , que señala cómo 'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia'.



CUARTO.- Con relación a la existencia de defectos constructivos en fachadas y vallados, por un importe de 120.677'70 #, la empresa constructora demandada-apelante sigue insistiendo en la inexistencia de deficiencias en la fachada ventilada que se había proyectado, y a tal efecto trae a colación los informes periciales emitidos, de un lado, por el arquitecto D. Vidal (f. 241 a 312), y de otro por los arquitectos-técnicos D. Jesús Ángel y D. Agustín (f. 987 a 919 -sic). Pero las razones impugnatorias deducidas a tal fin no pueden conducir en este extremo al éxito del recurso. Así el art. 348 de la L.E.C . establece que 'el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'. Y si las reglas de la sana crítica, según jurisprudencia reiterada del T.S., no son mas que las normas de la racionalidad y la lógica o las del normal raciocinio humano (Ss.T.S.5-11-86,30-1-90, 23-11-90,18-2-91, 27-2-93...), tratándose en definitiva la prueba pericial de una prueba sujeta a la libre valoración del Juzgador, de forma que éste puede optar por el más convincente de los varios informes periciales que se aporten o emitan ( S.T.S. 31-5-93 ), no puede decirse, en el presente caso, que la apreciación de la prueba por parte de la Juzgadora 'a quo' haya sido incorrecta por absurda, al dar prevalencia al dictamen de una perito designada judicialmente con imparcialidad frente a las pericias de complacencia que se realizaron a instancias de las partes demandadas. Y basta observar las múltiples fotos obrantes en autos para deducir sin mayor complicación que, en el extremo de que se trata, son más acordes a la realidad los informe periciales del arquitecto-técnico D. Cesar (f. 47 a 93), emitido a instancia de la parte actora, y de la perito judicial Dña. Dolores (f. 1386 a 1456) que no los dictámenes de los peritos actuantes a instancia de los demandados, que se nos antojan de mera complacencia para sus comitentes.

Así, atendiendo al peritaje judicial facilmente se colige la deficiente ejecución de las fachadas y de los vallados por no haberse observado la 'lex artis' en su montaje, de forma que no cumplen con la finalidad estética y funcional de ventilación con que fueron proyectados, habiéndose incurrido en una incorrecta colocación de los anclajes y de masillas, en un deficiente corte de las piezas, en una incorrecta ejecución de los vierteaguas de las ventanas, y habiéndose producido, en defintiva, el alabeo y deformaciones de los aplacados, su falta de planeidad y la ausencia de la debida ventilación con que dichos elementos constructivos fueron diseñados.

Con lo que en este punto la Sala ha de compartir íntegramente la valoración probatoria que al respecto hizo la Juez 'a quo' en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, que se da por reproducido y no se reitera en evitación de inútiles repeticiones. Y no se nos intente convencer por la parte apelante de que los defectos constructivos apreciados en fachadas y vallados se deben a falta de mantenimiento, cuando las deficiencias detectadas lo fueron escasamente dos años después de firmado el certificado de final de obra y un año después de que todas las obras efectivamente realizadas fueran terminadas, porque es evidente que los defectos denunciados en este procedimiento no se deben a falta de mantenimiento. Igual suerte desestimatoria ha de correr el recurso en cuanto que nada se dice en la sentencia apelada de la responsabilidad de los arquitectos que diseñaron la fachada, pues no habiendo sido los mismos parte en este pleito, mal puede prejuzgarse sobre su responsabilidad por un deficiente diseño o proyecto, cuando ello no ha sido objeto del proceso y cualquier consideración al respecto quedaría fuera del marco en que se ha encuadrado el mismo.



QUINTO.- El segundo motivo del recurso de apelación se refiere a la indemnización concedida en la sentencia apelada de 141.736'47 # por retraso en la ejecución de la obra, que se estima apreciable por la Juez 'a quo' dado el contenido de la claúsula contractual decimocuarta y de la clausula penalizadora decimo novena del contrato de ejecución de obra de 26 de septiembre de 2006, y el hecho incontrovertido de que debiéndose de haber terminado la obra, según lo pactado, a mediados de enero de 2008, el certificado de final de obra se expidió el 18 de junio de 2008.

La parte apelante insiste en su recurso, como ya lo hiciera en primera instancia, en que dicha penalización resultaba improcedente porque no podía hablarse de retraso en la ejecución de la obra contratada, cuando hubo un aumento significativo de obra, trabajos extras, mejoras y reformas no previstas en el contrato y no contempladas en el proyecto.

La Sala, tras valorar de nuevo la prueba practicada, conforme con el planteamiento que al respecto ofrece la parte demandada-apelante, y disintiendo del parecer acogido por la Juez 'a quo', que, remitiéndose a la pericial judicial, se inclina por la inflexibilidad del plazo de ejecución pactado y por considerar intrascendentes las obras extras realizadas, se ve abocada a la estimación del recurso y a la desestimación de la pretensión indemnizatoria por retraso. Y esto porque si todo aumento de obra respecto de la convenida y presupuestada implica necesariamente un incremento del precio conforme a lo establecido en el art. 1593 del C.C . y a lo sentado reiteradamente por la jurisprudencia (Ss.T.S. 8-1-85, 2-12-85, 28- 2-86, 23-11-87, 24-4-89, 18-10-89, 15-3-90, 23-11-90, 10-5-97...), del mismo modo se tiene sentado por la doctrina jurisprudencial que no es aplicable la claúsula penal por retraso en la ejecución de la obra cuando se ha producido un aumento de obra respecto de las contratadas (S.s. T.S. 21-2-94, 24-12-99...), ya que la claúsula penal convenida se refería al plazo dentro del cual habian de ser ejecutadas las obras pactadas en dicho contrato, y no puede ser aplicada, dado el carácter restrictivo con que ha de ser aplicada toda claúsula penal, cuando la contratista ejecuta otras obras no incluidas en el proyecto, ni, por tanto, en el referido contrato y para cuya realización específica no consta se señalara plazo alguno. Y prueba de que hubo un aumento significativo de obra respecto de la en un principio contratada existe cuando el perito de la demandada Sr. Vidal afirma que con relación a lo presupuestado hubo un exceso de obra de un 28'424%, cuando incluso el perito de la parte actora, Sr. Cesar admite, de un lado, un incremento de obra del 23'97 % según el costo del contrato, y, de otro, un aumento de obra del 13'85 % si se excluyen unidades ajenas al objeto de contrato, cuando en la vivienda de D. Marcial se introdujeron mejoras por importe de 97.540'45 #, y cuando, a efectos dialécticos, habiendo retenido la parte comitente como garantía un 5% de las facturas abonadas, es decir, 174.169'69 #, ello implicaría que el total facturado ascendería a tres millones cuatrocientos ochenta y tres mil trescientos noventa y tres euros (3.483.393 #), que supondría un incremento del precio convenido en el contrato, que era de 2.834.729'52 #, de nada menos que de 648.663'48 #. Y no se opone a lo expuesto que las periciales obrantes en autos entren en consideraciones sobre el retraso en la ejecución de la obra, así como tampoco que la parte actora, en este extremo, alegue que la construcción del complejo se hizo en dos fases, la primera hasta el 18 de junio de 2008 en que se certificó el final de obra, y la segunda hasta junio de 2009 en que efectivamente se concluyó la obra.

De un lado, porque en el contrato no se distingue la ejecución de la obra contratada en diferentes fases. De otro lado, porque la valoración sobre la aplicación o no de la claúsula penal por retraso incumbe al Tribunal y no a los peritos, que en este extremo, colmando la complacencia debida a sus comitentes, hacen abstracción de toda objetividad para intentar satisfacer las pretensiones de sus clientes, extralimitándose en lo que debía ser objeto de su pericia técnica. Y de otro lado, porque la estimación que al respecto hace la perito judicial se nos antoja muy superficial e insuficiente, cuando no hace una comparativa entre el presupuesto contratado y la obra realmente ejecutada, deteniéndose en aspectos realmente insustanciales, pues el hecho de que no se mofidicara el proyecto inicial o no se ampliara el plazo de ejecución, no implica que no hubiera un incremento significativo de la obra efectivamente realizada, máxime cuando algunas de las reformas se tuvieron que hacer, al no estar en proyecto, con posterioridad a un consensuado certificado de final de obra que no respondía a la realidad, ya que las partes son contestes en afirmar que todas las obras terminaron en junio de 2009. De ahí que en el 30 de enero de 2009 se extendiera un compromiso al que luego se hará referencia, y que a lo largo de la primera mitad de 2009 se libraran facturas comprensivas de diferentes conceptos (f. 607 a 622), a las que también posteriormente se hará alusión, y que la demandante librara pagarés para abono de las obras que la demandada-apelante seguía realizando. Si a ello se une que la promotora-demandante, no obstante la demora que pudiera existir, no ejercitó la penalización por retraso en plazos parciales, tal como permitía el contrato en su claúsula decimo novena, de modo que tal pretensión indemnizatoria solo la dedujo cuando fue requerida por la constructora para la devolución de los 174.169'69 # de retención del 5% de garantía, como así se desprende de los documentos nº 15 y 16 de la demanda (f. 119 a 155), lógico es concluir que el retraso en la ejecución de la obra según lo pactado fue mutuamente asumido por ambas partes, sin que sea dable aplicar la claúsula penal que ahora ejercita la promotora-demandante.



SEXTO.- El siguiente motivo de recurso viene referido a la cantidad del 5% de garantía que la promotora tiene retenida por importe de 174.169'69 # y que pretende hacer suya por haber incumplido la demandada el compromiso de 30 de enero de 2009 (documento nº 6 de la demanda -f. 41 y 42-), frente al cual la parte demandada-recurrente alega que es nulo por falta de causa o por vicio en el consentimiento.

En dicho documento-compromiso, según lo titulan las partes litigantes, se preveía, de un lado, que ante la necesidad de la promotora de aplazar los pagos de febrero, marzo y mayo de 2009, la constructora se obligaba a aceptar tales aplazamientos, y de otro se estipulaba que en caso de que la contratista no atendiera a tal acuerdo, se facultaba a la promotora a hacer suyas las cantidades que tenía retenidas en un 5% en concepto de garantía. A tal efecto cinco pagarés que vencían el 20 de febrero de 2009 (documento nº 7 demanda - f. 43 y 44-) por importe total de 143.176'94 #, fueron renovados por dos pagarés de 100.000 # y 43.176'94 #, respectivamente, con vencimiento para el 12 de marzo de 2009. Pero como uno de los cinco pagarés renovados, por importe de 114.120'27 # fuera presentado al cobro resultando impagado, la sentencia recaída en la instancia, haciéndose eco del planteamiento de la parte actora, consideró incumplido el compromiso de 30 de enero de 2009 y declaró el derecho de la promotora de hacer suyos los 174.169'69 # que habían sido objeto de retención en garantía de futuros defectos constructivos que pudieran aparecer.

Ambas partes califican dicho compromiso como una maniobra de autofinanciación ('pelotazo'), que la actora imputa a la demandada y ésta a aquélla. Siendo ello así y viendo que tal documento carece de reciprocidad en las contraprestaciones y de proporcionalidad, pues la única que podía salir perjudicada de su contenido era la constructora demandada por una necesidad de aplazamiento en el pago de la contraparte, la Sala, disintiendo del criterio mantenido por la Juzgadora de instancia, opta por considerar totalmente ineficaz lo pactado en ese compromiso. Pero no porque concurra una causa ilícita que, en su caso, sería imputable a ambas partes y no podría dar lugar a su nulidad, sino porque se entiende la existencia de una causa torpe en ambos contratantes que hace ineficaz su contenido conforme a lo dispuesto en el art. 1306 nº 1º del C.C .

Por tanto, en este extremo también ha de acogerse el recurso de la parte demandada, desestimarse la demanda y estimar, en parte la reconvención. Así, la promotora habrá de devolver en principio los 174.169'69 # que había retenido en garantía. Ahora bien como tal cantidad se retuvo en garantía de posibles defectos constructivos, es claro que acreditados estos en fachadas y vallado por importe de 120.677'70 #, ambas cantidades han de compensarse en vía judicial, con un resultado favorable a la constructora demandada de cincuenta y tres mil cuatrocientos noventa y un euros con noventa y nueve céntimos (53.491'99 #). Y no de sesenta y seis mil novecientos noventa y nueve euros con noventa y seis céntimos (66.999'96 #), que postula la parte demandada-apelante, partiendo de la consideración de que la cantidad efectivamente retenida en garantía por la promotora demandante había ascendido a ciento ochenta y siete mil seiscientos setenta y siete euros con sesenta y seis céntimos (187.677'66 #), según las facturas NUM005 y NUM006 que como de liquidación de retenciones aporta como integradas en el documento nº 9 de su contestación-reconvención a los folios 648 a 650. Ya que tales facturas por un importe global de 187.677'66 #, aparte de no hallarse suficientemente justificadas, son contradictorias con el requerimiento notarial que la constructora hizo a la promotora con fecha 1 de julio de 2009 (documento nº 16 de la demanda -f. 147 a 155-) para que le devolviera los 174.169'69 # que habían sido objeto del 5% de retención por garantía, con lo que a esta cantidad habrá de estarse como efectivamente retenida.

SÉPTIMO.- Finalmente, por lo que se refiere a las facturas cuyo precio reclama la parte demandada-reconviniente a la demandante-reconvenida por distintos gastos habidos durante la ejecución de la obra, la Sala ha de confirmar la sentencia apelada, pues sólo se consideran imputables a la promotora los 97.540'45 # de las facturas NUM002 , NUM003 y NUM004 por reformas y mejoras introducidas en la vivienda de D. Marcial , como así admite aquélla al no haber recurrido este extremo de la sentencia de instancia. Pero no el resto de facturas que se aportan: de un lado, porque el repaso de pintura en el piso piloto (fra. NUM001 ) se considera imputable a la demandada por una mala ejecución de esa partida; de otro, porque habiendo durado la obra realmente hasta junio-julio de 2009, hasta esa fecha los gastos de vigilancia (fras. NUM007 , NUM008 y NUM009 ) y los riesgos habidos (fras. NUM010 y NUM011 ) se han de tener a cargo de la constructora; de otro, porque los gastos de financiación (fras. NUM012 y NUM013 ) derivados del compromiso de 30 de enero de 2009 no son repercutibles, dada la ineficacia de dicho convenio; de otro, porque el cambio de las acometidas (fra. NUM014 ) se nos antoja imputable a error de la propia constructora, ya que no consta se hiciera a instancia y por capricho de la promotora; de otro, porque el cerramiento con chapa de las máquinas de aire acondicionado (fra. NUM015 ) no consta se tratara de una partida ajena al presupuesto inicial; y finalmente, porque la fra. NUM016 , relativa a la liquidación de final de obra no está suficientemente justificada, ni documental ni por prueba pericial alguna.

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C .).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, así como jurisprudencia.

Fallo

PRIMERO.- SE ESTIMA en parte el recurso de apelación interpuesto por 'Estudios y Proyectos Ruaya, S.L.' contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valencia en Juicio Ordinario 145/10.



SEGUNDO.- SE CONFIRMA dicha sentencia en lo coincidente con la presente y SE REVOCA en lo dispar, con lo que: A) SE ESTIMA en parte la demanda planteada por 'Capital Expansión, S.L:' contra 'Estudios y Proyectos Ruaya, S.L.' y D. Pedro Jesús .

B) SE CONDENA solidariamente a dichos codemandados a que abonen a la actora la cantidad de ciento veinte mil seiscientos setenta y siete euros con setenta céntimos (120.677'70 #).

C) SE ABSUELVE a la constructora demandada de las restantes pretensiones indemnizatorias deducidas por retraso y por incumplimiento del compromiso de 30 de enero de 2009.

D) SE ESTIMA en parte la reconvención formulada por 'Estudios y Proyectos Ruaya, S.L.' contra 'Capital Expansión, S.L:'.

E) SE CONDENA a la promotora-actora-reconvenida a que devuelva a la constructora-reconviniente los ciento setenta y cuatro mil ciento sesenta y nueve euros con sesenta y nueve céntimos (174.169'69 #) que aquélla tenía retenidos en garantía de defectos, cantidad ésta que compensada con los 120.677'70 # de que es acreedora la promotora-demandante por defectos constructivos, determina que la actora reconvenida abone a la demandada-reconviniente la diferencia de cincuenta y tres mil cuatrocientos noventa y un euros con noventa y nueve céntimos (53.491'99 #), más intereses desde la presente hasta su completo pago.

F) SE CONDENA asimismo a la demandante-reconvenida (promotora) a que abone a la demandada- reconviniente (constructora) la cantidad de noventa y siete mil quinientos cuarenta euros con cuarenta y cinco céntimos (97.540'45 #) por obras extras en la vivienda de D. Marcial , más intereses legales desde la presente hasta su completo pago.

G) NO SE HACE expresa condena de las costas causadas en la instancia tanto con motivo de la demanda como con motivo de la reconvención.



TERCERO.- NO SE HACE expresa condena de las costas devengadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Respecto al depósito constituido por el recurrente, de conformidad con la L.O. 1/09 de 3 de Noviembre en su Disposición Adicional Decimoquinta, ordinal 8 º, devuélvase al recurrente la totalidad del depósito.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla y la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil, a tenor de la Ley 10/12 de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.