Sentencia Civil Nº 10/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2014 de 08 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE NAVARRA. SALA DE LO CIVIL Y PENAL

C/ San Roque, 4 - 6ª Planta

Pamplona/Iruña

Teléfono: 848.42.40.71

Fax.: 848.42.40.78

CAS25

Apelaciones juicios ordinarios 0000135/2013-00

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de Pamplona/Iruña

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN ORDINARIA

Nº Procedimiento: 0000008/2014.

Resolución: Sentencia 000010/2014

SENTENCIA N°: 10

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ÁNGEL ABARZUZA GIL

D. JOSÉ ANTONIO ÁLVAREZ CAPEROCHIPI

En Pamplona, a ocho de septiembre de dos mil catorce.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral n° 8/14, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Tercera de fa Audiencia Provincial de Navarra el 18 de diciembre de 2013 , en autos de Procedimiento Ordinario n° 309/12, (rollo de apelación civil n° 135/13 ). sobre prescripción de la acción, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n° 5 de Pamplona/Iruña siendo recurrente la demandante LUZAN INVERSIONES S.L., representada ante esta Sala por la procuradora dña. Ana Gurbindo Gortari y dirigida por el letrado don Daniel Zubiri Oteiza y recurrida la demandada BARCLAYS BANK SAE, representada en este recurso por el procurador don Javier Araiz Rodríguez y dirigida por el letrado don Borja Fernández Trocóniz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora Dª Ana Gurbíndo Gortari, en nombre y representación de la mercantil LUZAN INVERSIONES S.L, en la demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 5 de Pamplona contra la entidad BARCLAYS BANK S.A. estableció en síntesis los siguientes hechos: la mercantil demandante, cuya administradora única es Dª Julia , tenía en febrero de 2008, 113.000 euros invertidos en un producto financiero en Barclays. A la vista de los malos rendimientos que se estaban obteniendo con el mismo y aconsejada por el propio banco, decidió cancelar el producto y reinvertir el dinero obtenido en otro distinto. Este bono generó a su venta una pérdida del 37,49 % debido al descenso de la cotización de las acciones del Banco Popular por lo que LUZAN recuperó a su vencimiento sólo 70.643,76 euros. El 14 de febrero de 2008, la Sra. Julia siguiendo las indicaciones del banco contrató el Bono Autocancelable RBS. BBVA y SAN (cupón 36,50%) en el que invirtió en nombre de la mercantil demandante, la cantidad de 71.000 euros, confiando en que, conforme le habían explicado, recuperaría al menos el dinero perdido. La recuperación al menos del 100 % del capital inicial invertido depende de la evolución que experimente el valor de cotización o precio de cierre de las acciones de aquellas entidades que se han tomado como referencia, por lo que resulta impensable para un inversor medio la posibilidad de no recuperar con este producto al menos el 100% del capital invertido. A ello se le une el hecho de que el propio banco tenía clasificado este bono, desde el punto de vista del nivel de riesgo, como un producto de nivel 2 (medio-bajo). Sin embargo, si examinamos la evolución que ha experimentado en los últimos años el valor de cotización de los subyacentes tomados como referencia para el mencionado Bono Autocancelable se puede observar que meses antes de su contratación su precio de cierre experimentaba una tendencia bajista. Esta circunstancia pone en evidencia la existencia de un error en su clasificación como producto de riesgo medio-bajo. Así, en julio de 2010 Barclays Bank S.A, comunicó a la CNMV la detección de un error en la aplicación de los criterios de los productos del Banco reconociendo que el Bono comprado por la entidad demandante había sido erróneamente clasificado desde el punto de vista de su nivel de riesgo. Se le había asignado un nivel 2 cuando lo procedente, de acuerdo con los criterios del banco, hubiera sido asignarle un nivel de riesgo 4 (alto). De hecho, Barclays reconoció a través de una comunicación que 'en determinados casos de dientes identificados en los sistemas del Banco como destinatarios del servicio de asesoramiento en materia de inversión... pudo dar lugar a que se formularan recomendaciones de compra que, de no mediar aquél, no se habrían formulado de acuerdo con los procedimientos del Banco', ofreciendo una fórmula de compensación a aquellos clientes que, según lo indicado no habrían adquirido dicho producto de no haber mediado error en su clasificación. La actora envió un burofax a la demandada intentando llegar a un acuerdo amistoso sin que haya recibido respuesta. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando 'se dicte sentencia estimando íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato de compra de instrumento financiero derivado adquirido, condenando a la demandada a pagar a mi mandante la cantidad de SETENTA Y UN MIL EUROS (71.000 euros) en concepto de principal más los intereses legalmente procedentes desde la interposición de la presente demanda, todo elfo con expresa imposición de costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y emplazada la demandada, compareció el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de BARCLAYS BANK S.A, oponiéndose a la demanda en base a unos hechos que resumidamente son los siguientes: se alega en primer lugar la excepción de caducidad de la acción. La acción de anulabilidad contractual basada en un supuesto vicio al prestar el consentimiento tiene un plazo de caducidad de cuatro años desde la consumación del contrato ( art 1301 del Código Civil ). En el presente caso, la consumación del contrato de compra fue el 14 de febrero de 2008, por lo que la acción caducó el 14 de febrero de 2012. Es absolutamente imposible que se produjera error en el consentimiento por desconocer la Sra. Julia que la inversión podría acarrear pérdidas puesto que se trata de un producto que ofrece una rentabilidad anual enorme del 36,50% y los productos de inversión en los que el capital está garantizado ofrecen una rentabilidad de entre el 2 y el 3% al año. A la Sra. Julia , que es licenciada en ciencias económicas, se le entregó la documentación contractual y una ficha en la que se le explicaban las características del bono y también recibió los extractos bancarios en los que Barclays le informaba de la valoración de dicho bono. Dª Julia ha estado siempre interesada en invertir en productos de alta rentabilidad, asumiendo el riesgo de sufrir pérdidas del capital invertido. Ha invertido importantes cantidades de dinero en acciones lo que implica que asume plenamente la posibilidad de perder capital y también ha invertido en fondos de inversión que han generado importantes rentabilidades negativas. Que la Sra. Julia defienda que no comprendía las características del bono litigioso resulta descabellado si tenemos en cuenta que, con anterioridad y ya desde el año 2006, había contratado otros bonos estructurados y entre ellos el bono denominado BBVA-POP Cupón 9,25%. Dicho producto era idéntico al que es objeto del presente litigio con la única diferencia de que este último ofrece una rentabilidad considerablemente superior. No es verdad que Barclays recomendara a la Sra. Julia que vendiera este bono y adquiriera el bono litigioso para tratar de recuperar el capital perdido sino que fue precisamente la necesidad de recuperar la pérdida sufrida lo que le hizo interesarse por este bono que daba la posibilidad de obtener una rentabilidad del 36,5%, La calificación errónea del bono litigioso no afecta en absoluto a la Sra. Julia por dos razones, en primer lugar porque ésta no tiene suscrito ningún contrato de asesoramiento con Barclays sino que toma sus propias decisiones de inversión y en segundo lugar, porque sí está dispuesta a asumir pérdidas de capital en sus inversiones. Después de alegar los fundamentos jurídicos que estimó oportunos terminaba suplicando se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante.

TERCERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia se dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2013 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo.-Que estimando íntegramente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Gurbindo en nombre de LUZÁN INVERSIONES; S.L. frente a BARCLAYS BANK, S.A. Declaro nulo el contrato de compra del instrumento financiero derivado adquirido por LUZÁN INVERSIONES, S.L. el 14.02.08 (BONO AUTOCANCELABLE RBS, BBVA, SAN, CUPÓN 36'50%) y en consecuencia. Condeno a la demandada BARCLAYS BANK, S.A. a abonar a la actora la suma de 71.000 euros en concepto de principal, más intereses al tipo legal del dinero desde el 23.06.12 hasta sentencia e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago (dejando dicho que, si una vez vencido el BONO la demandada hubiese liquidado alguna cantidad a la actora, ésta deberá a su vez reintegrarla). Condeno a la demandada a pagar a la actora las costas del procedimiento'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 3º de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 18 de diciembre de 2013 cuya parte dispositiva dice textualmente: 'Fallo.-La Sala acuerda estimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera instancia núm. 5 de Pamplona en el juicio Ordinario 309/2012, la cual se deja sin efecto y, en su lugar, se desestima la demanda, imponiendo a la parte actora las costas procesales de la primera instancia. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso de la demandada'.

QUINTO.- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante recurso de casación en base a los siguientes motivos:

I. DE INFRACCIÓN PROCESAL ( art. 469.1.2° L.E.C ), por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia: Primero.- Por infracción del art. 218.1, párrafo 1º de la L.E.C ya que la sentencia de apelación incurre en una falta de exhaustividad e incongruencia (omisiva) al no entrar a analizar todos los puntos litigiosos objeto del debate. Segundo.- Por infracción del art. 218.1, párrafo 2º de la L.E.C , ya que la sentencia recurrida no resuelve conforme a las normas aplicables al caso. Tercero.- Por infracción del art. 218.2 de la L.E.C . por falta de motivación y más concretamente por no fundamentar suficiente y adecuadamente sobre la relación jurídica existente entre las partes y el momento de la consumación del contrato en el presente caso. Cuarto.- La sentencia recurrida incurre en un error notorio en la valoración de la prueba ( artículos 217 y 218.2 de la LEC . en relación con los arts. 316 , 326 y 376 del citado texto legal ) pues las valoraciones realizadas por el Tribunal contradicen frontalmente con los interrogatorios practicados en el acto del juicio y la documental obrante en autos.

II. DE CASACIÓN: ( art. 477.2.3° L.E.C ). Primero.- Por infracción de las Leyes 17, 19, 33 y 34 de la Compilación de Derecho Foral de Navarra en relación con los arts. 1.300 y 1.301 del Código Civil así como la jurisprudencia relativa a dichos preceptos legales por cuanto el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad es de prescripción y no de caducidad. Segundo.- Por infracción de las normas aplicables al litigio, y en concreto, de las Leyes 17, 19/33 y 34 de la Compilación de Derecho Foral de Navarra en relación con los arts. 1.300 y 1.301 del Código Civil así como la jurisprudencia relativa a dichos preceptos legales por cuanto queda claro que en el presente supuesto, el momento de la perfección del contrato no coincide con el de su consumación pues se trata de un contrato de tracto sucesivo en el que la obligación de Barclays Bank S.A, así como su cumplimiento persiste hasta el momento en que se produce su vencimiento. Tercero.- Por infracción de las normas aplicables al litigio, y en concreto, de las Leyes 17, 19, 33 y 34 de la Compilación de Derecho Foral de Navarra, así como resolución de cuestiones de forma contradictoria a la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales al considerar que la relación jurídica existente entre las partes se limita a la mera recepción y ejecución de una orden cuando en realidad va más allá de la mera intermediación y, por tanto, debe anularse el contrato de compra del Bono Autocancelable litigioso, con la devolución del capital invertido en el mismo y no recuperado.

SEXTO.- Por auto de fecha 25 de abril de 2014 dictado por esta Sala se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso de casación interpuesto, 'así como todos los motivos en que éste se articula. En trámite de impugnación, la parte recurrida se opuso al mismo solicitando su inadmisión o en su caso, su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, con la condena en costas que proceda conforme a la ley.

SÉPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 11 de junio de 2014 la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 30 de junio de 2014.

En el curso de la deliberación el magistrado D. ALFONSO OTERO PEDROUZO anunció la formulación de un voto particular.

OCTAVO.- Por providencia de fecha 2 de julio de 2014 se acordó lo siguiente:

'Visto el resultado de la deliberación del presente recurso de casación, se cambia la ponencia del mismo, que será asumida por el magistrado D. MIGUEL ÁNGEL ABARZUZA GIL'.

NOVENO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ÁNGEL ABARZUZA GIL.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.-

A).- Hechos declarados probados y de incidencia en la resolución del recurso.-

La actora, Luzan Inversiones S.L. (sociedad constituida por la Sra. Julia y su cónyuge para la gestión de inmuebles y valores que, en su mayor parte, vienen derivados de la herencia recibida por ella) es cliente, desde su constitución, de la recurrida Barclays Bank S.A.E. e Invirtió en su día 113.000 euros en un bono denominado 'Bono Autocancelable BBVA-POP 9,25 por 100'.

Habiendo generado dicho bono una pérdida del 37,49 por 100 debido al descenso de las acciones del Banco Popular a las que, además de otras, estaba referenciado, Barclays ofreció a sus clientes, entre ellos a la mercantil actora-recurrente, la posibilidad de resarcirse contratando otro bono denominado 'Bono Autocancelable BBVA, SAN, RBS, Cupón 36,5 por 100' y, tras las informaciones ofrecidas por el empleado de la entidad bancaria Don Erasmo , la sociedad Luzan invirtió la cantidad recuperada de la anterior operación (71.000 euros) en contrato formalizado con Barclays con fecha 14 de febrero de 2.008, constando en autos los elementos que deciden el resultado de la inversión.

La sentencia impugnada expresa también como hecho necesario para resolver la apelación que Barclays fue remitiendo a la sociedad Luzan Inversiones los correspondientes extractos informativos anuales sobre el valor de su cartera, entre otras fechas el 1 de abril de 2.009 (en que se indicaba que el bono no habla rentado nada y el valor del capital invertido era de 9.733 euros) y el 1 de abril de 2.010 (en que igualmente se indicaba que el bono tampoco había rentado nada y el valor del capital invertido era de 4.600,80 euros).

Finalmente queda acreditado que Barclays remitió, con fecha 2 de julio de 2.010, una comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación a la clasificación del riesgo de los bonos comercializados entre enero y marzo de 2.008.

B).- Historia procesal del conflicto.-

A la vista de la situación de pérdida del capital invertido, con fecha 16 de noviembre de 2,010 el letrado de la mercantil Luzan Inversiones remite comunicación a la entidad Barclays sobre la conveniencia de llegar a un acuerdo amistoso que evitare la reclamación judicial.

Fracasadas las gestiones tendentes a una solución amistosa, Luzan Inversiones formuló demanda (de fecha 9 de marzo de 2.012) tendente a la declaración de nulidad del contrato suscrito con fecha 14 de febrero de 2.008 al haber sido otorgado con error, esencial y excusable, padecido por dicha parte, no imputable a ella, solicitando se declare su nulidad y se condene a la entidad Barclays a la devolución del importe de la suma de 71.000 euros invertida en los bonos objeto del contrato.

En el procedimiento seguido como juicio ordinario número 309 de 2.012 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de los de Pamplona, compareció la entidad Barclays Bank SAE, oponiéndose a la demanda y formulando tener lugar supuesto de caducidad de la acción ejercitada (aun cuando en el fundamento de derecho primero, h) de la sentencia impugnada se califique de prescripción, posteriormente citada en el apartado i) del mismo fundamento de derecho como de caducidad) fue rechazada, toda vez que la relación de la demandada con la actora se circunscribía a la recepción y ejecución de una orden de compra, recibida y cumplida el día 14 de febrero de 2.008, había transcurrido a la fecha de presentación de la demanda (el día 9 de marzo en el juzgado decano de Pamplona y no el 12 de dicho mes en que se reparte al juzgado de primera instancia número 5) el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 para el ejercicio de las acciones de nulidad de los contratos.

Es de tener en cuenta que las partes han mantenido sus posiciones a lo largo de las actuaciones habidas en la instancia en el ámbito de la referida excepción de caducidad de la acción y no de otras instituciones que pudieren generar la extinción de la acción, entre otros momentos el de la audiencia previa celebrada el día 28 de septiembre de 2.012 en que la demandada insistió en la caducidad de la acción, negada por la actora y desestimada en dicho acto, frente a la que se formuló recurso de reposición que fue igualmente desestimado, causando la oportuna protesta por dicha parte.

El procedimiento finalizó en primera instancia por Sentencia de 27 de marzo de 2.013 desestimatoria de la excepción de caducidad de la acción y estimatoria de la demanda formulada, declarando la nulidad del contrato suscrito y antes mencionado y condenando a la entidad bancaria demandada a abonar a la actora la suma 71.000 euros, intereses y costas.

Barclays Bank SAE formuló contra dicha sentencia recurso de apelación, aduciendo nuevamente la caducidad de la acción, ante el transcurso de cuatro años entre la presentación de la demanda y el 14 de febrero de 2.008 en que el banco efectuó la recepción y ejecución de la orden de compra de los bonos, recibida y cumplida en dicha fecha, al entender se trata de un contrato de tracto único y no sucesivo, que debe ser calificado como de comisión mercantil y no de agencia, agotado con la realización del contenido exacto de su prestación, tesis a la que se opuso la apelada, hoy recurrida, manteniendo no había tenido lugar la caducidad de la acción por ella ejercitada al no haberse consumado el contrato ni tener la entidad jurídica a que alude la apelante.

El recurso de apelación fue estimado por Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 18 de diciembre de 2.013 , que aprecia la caducidad de la acción al haber transcurrido más de cuatro años entre la formulación de la demanda y la fecha de otorgamiento del contrato, que ha de mantenerse como el dies a quo para el inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción tendente a su nulidad, en aplicación del artículo 1.301 del Código Civil , ya que, mantiene la sentencia impugnada, el contrato ha de calificarse de comisión mercantil y no de agencia, que se agota en la realización de la prestación que constituye su objeto, pues la entidad bancaria actuó como mero intermediario, por lo que desestima la demanda.

Frente a dicha sentencia interpone la entidad Luzan Inversiones S.L recurso de casación foral, articulado en diversos motivos de infracción procesal y de casación previamente dicha, entre los que destaca, por vez primera, la formulación de que el plazo para el ejercicio de la acción no es de caducidad, sino de prescripción, en base a lo dispuesto en la ley 34 del Fuero Nuevo de Navarra,

SEGUNDO.- SOBRE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL TRIBUNAL.-

En el escrito de oposición al recurso formula la entidad bancaria recurrida diversas causas de inadmisión del recurso, que han de ser analizadas pues han sido deducidas en tiempo hábil al efecto.

De entre ellas, ha de ser objeto de decisión previa la que se contiene en el apartado 2.8 de dicho escrito, ya que refiere la posible incompetencia del Tribunal para el examen y resolución del recurso.

De entrada, ha de rechazarse la pretendida imposibilidad del examen por esta Sala del contenido del artículo 10.5 del Código Civil en relación a la eventual aplicación al caso de las normas del Derecho Civil Foral de Navarra, en cuyo ámbito se enmarca la competencia casacional de este Tribunal, ya que, con independencia de cuanto se regula al efecto en las leyes., 11 a 16 del Fuero Nuevo de Navarra, constituyen los artículos 8 al 13 del Código Civil , integrados en su Titulo Preliminar, las normas de conflicto que vienen a solventar los distintos supuestos en que puede encontrarse el intérprete a fin de resolver el derecho aplicable, dentro de los regímenes jurídicos civiles coexistentes en el territorio nacional, pues al Capitulo IV del C.civil se remite el articulo 16 , con las particularidades que expresa.

A diferencia de cuanto mantiene la entidad bancaria recurrida, el artículo 10.5 del Código Civil no permite concluir que la aplicación de la ley española al caso excluye la de otros regímenes jurídicos también españoles, sino la elusión de las normas no españolas, ya que no podemos olvidar que el citado texto legal se halla integrado en el Capítulo IV del Título I, sobre 'normas de derecho internacional privado», a las que hay que acudir para solventar las cuestiones que surjan en la decisión en relación al ámbito de aplicación de los regímenes jurídicos coexistentes en el territorio nacional (Capítulo V), según lo expresa el artículo 16, con las particularidades que en el mismo se contienen.

Es decir, al objeto de decidir el régimen normativo aplicable al caso, el intérprete y aplicador del derecho, no sólo está facultado, sino que debe acudir a las normas de conflicto para resolver la cuestión.

Y de lo dispuesto en el artículo 10.5, aplicable a un supuesto en el que se ha ejercitado una acción sobre anulación de un contrato, sin que conste la sumisión de las partes a un órgano jurisdiccional concreto, resulta que lo son las propias del Derecho Civil propio de Navarra, ya que el contrato fue otorgado en Navarra y es Navarra la entidad que lo suscribió, así como las personas que formaron la sociedad, tal como consta en la propia escritura de constitución de la misma y en el poder otorgado para la comparecencia ante juzgados y tribunales.

En definitiva, nada obsta a que pudieren, y debieren, haberse aplicado al supuesto controvertido las normas de derecho civil propio de Navarra, en cuanto devinieren de los aspectos civiles resultantes de un contrato mercantil, por derivación de cuanto establecen los artículos 2 y 50 del Código de Comercio , debiéndose concluir, como lo expresaron las Sentencias de esta Sala de 13 y 16 de febrero de 2.012 , con cita de otras anteriores, que la apelación al 'derecho común' a que aluden las normas citadas como derecho supletorio no sólo es el general del Código Civil sino también el foral vigente en los territorios con derecho propio; como en el mismo sentido lo reconocieron las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.968 y 16 de febrero de 1.987 .

Es cierto que Navarra carece de competencias en materia mercantil y de ello resulta la competencia-incompetencia de este Tribunal. Además así ha sido expresado recientemente por esta Sala en Sentencia de 7 de marzo de 2.014 y Auto de 5 de julio de 2.013

Ahora bien, resulta que, en el momento actual, no todas las materias que deriven del otorgamiento de un contrato mercantil pueden ser resueltas por normas de dicho ámbito y lo han de ser, supletoriamente por las correspondientes del ámbito jurisdiccional civil resultante.

Así ocurren en aspectos tales como la validez o invalidez del contrato, el consentimiento y los vicios que pudieren concurrir y el ejercicio válido de la acción para pretender su anulación, en cuyo ámbito se encuentran la caducidad y la prescripción de la acción.

Se ha mantenido anteriormente que la situación actual no corresponde a una regulación adecuada y moderna de las obligaciones y contratos mercantiles ya que ha de acudirse, supletoriamente, a normas acuñadas en otro ámbito. De ello ha tomado nota el legislador y es distinta la regulación que pretende instrumentar el Anteproyecto de Reforma del Código de Comercio. Ello no obstante, hasta tanto pudiere consolidarse tal pretensión como norma, determina que, en el momento actual, ha de seguirse aplicando la normativa civil antes expresada.

Precisamente, en un procedimiento en el que se debatía la prescripción de la acción de cumplimiento-incumplimiento de un contrato mercantil, la ya referenciada Sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2.012 , partiendo de cuanto se contiene en el artículo 943 del Código de Comercio , según el cual 'las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del Derecho Común', aplicando la tesis de que tal apelación no refiere únicamente el del Código Civil sino también los de los regímenes forales con derecho propio, según resultare bien de la sumisión expresa o de las antes comentadas normas de conflicto, determinó que la cuestión referente a la prescripción de la acción ejercitada por una entidad bancaria en reclamación del descubierto de una tarjeta de crédito, era la regulada en la ley 39 del Fuero Nuevo (el general de 30 años para las acciones personales cuando no haya establecido otro plazo).

Teniendo en cuenta que en los aspectos civiles de un contrato mercantil, cuando no exista una regulación propia en la legislación de tal ámbito, ha de aplicarse, supletoriamente, la norma civil atinente al caso, cobra especial situación cuanto anteriormente se indicaba, en relación a las normas de conflicto, y concluir que lo han de ser las contenidas en el derecho civil propio de Navarra, especialmente en el Fuero Nuevo.

Finalmente, en cuanto pudiere referirse a la competencia de esta Sala en relación a las normas en que el recurrente así la pretende, es de tener en cuenta el Auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2.008 y, partiendo del principio de que la competencia atribuible a los distintos Tribunales de Casación existente en España deriva de la norma que el recurrente considere vulnerada, haya sido citada o no con anterioridad, mantiene dicha resolución que le corresponde al Tribunal Foral cuando se ha invocado la infracción de precepto de tal ámbito, para que así sea resuelto, también con el análisis y aplicación de otras normas de distinto ámbito.

Se expresa que es posible que tal invocación haya podido ser utilizada de forma fraudulenta, al objeto de predeterminar el órgano jurisdiccional competente, pero al carecer de norma concreta que otra cosa dijere en la, vigente LEC, el TS ha venido entendiendo que tal eventual vicio ha de ser examinado y resuelto por el Tribunal Superior de Justicia correspondiente a quien, en su caso y por tal causa, le competería declarar la inadmisibilidad del recurso, pero no altera las normas de competencia de los órganos jurisdiccionales.

En definitiva y, salvo el supuesto de vulneración de precepto constitucional, la improcedencia e imposibilidad de dividir la respuesta jurisdiccional, exige que sea resuelta la cuestión por el Tribunal Foral correspondiente, en este caso el de Navarra.

En consecuencia, procede desestimar la alegada inadmisibilidad del recurso basada en la incompetencia funcional de esta Sala.

TERCERO.- SOBRE EL INTERÉS CASACIONAL ADUCIDO POR LA ENTIDAD RECURRIDA.-

La causa de inadmisibilidad aducida por la entidad bancaria recurrida achacable tanto al recurso de casación como al extraordinario de infracción procesal, articulados por la recurrente, afecta al inexistente, a juicio de dicha parte, interés casacional que hubiere determinado la inadmisión del recurso a trámite; directamente al de casación y, por derivación de él en el ámbito de la Disposición Final Decimosexta de la LEC , al recurso o motivos de infracción procesal.

Desentrañando la alegada causa de inadmisibilidad, contiene un doble grupo de argumentos; de un lado se mantiene que no tiene lugar supuesto alguno de contradicción de doctrina, contenida en sentencias adoptadas por Audiencias Provinciales o por Órgano Casacional, ni ausencia de ella, en cuanto afecte a la adoptada por un Tribunal de Casación; y de otro en cuanto refiere a la norma en que basa la recurrente el precitado interés, fundamentalmente la ley 34 del Fuero Nuevo.

Tales aspectos, interconectados entre sí precisan, no obstante, de tratamiento separado.

A).- Sobre la contradicción o ausencia de doctrina

Sin perjuicio de precisiones que hubieren, de efectuarse sobre cuanto la entidad recurrida expresa en su escrito de oposición al recurso en relación a las facultades que ostenta este Tribunal en relación a la aplicación de los apartados 2.3 y 3 del artículo 477 en relación al acceso de los asuntos a la casación en base al interés casacional y que no vienen precisamente al caso al objeto de resolver ni la contienda ni la aducida causa de madmisibilidad del recurso, es de apreciar, en sintonía con cuanto se contiene en el mencionado escrito, que esta Sala no puede' apreciar la contradicción de doctrina en cuanto se enfrenten la que sirvió de base a la resolución adoptada por la sentencia impugnada y la contenida en la de otras salas y secciones de audiencias provinciales distintas de las de Navarra, ni tampoco con la emanada por la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así lo ha venido expresando, con reiteración, este Tribunal, pues difícilmente puede superarse la alegada contradicción cuando se enfrenta a resoluciones sobre las que la sala foral de casación no puede establecer su propia doctrina, ni determinar la correspondiente a las normas a que aquella se refiere.

Por ello, la contradicción únicamente puede aducirse frente a distintas secciones de la Audiencia Provincial de Navarra y la doctrina de esta Sala, sin perjuicio de que también es posible basar el interés casacional en la ausencia de doctrina casacional.

De otro lado, la contradicción no puede operar 'in genere» en relación a la que pudiere observarse en la resolución de asuntos de índole similar o análoga o en cuestiones tácticas, sino en cuanto se refiera a la aplicación de normas que, además, han de corresponder a las que constituyen el derecho civil propio de Navarra, especialmente el Fuero Nuevo.

Entrando en tal ámbito, en el examen de la contradicción doctrinal en que la sociedad recurrente basa el interés casacional, únicamente puede hallarse en relación a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 19 de septiembre de 2.011 en la que, a diferencia de cuanto mantiene la entidad bancaria recurrida, el fundamento de derecho tercero de la misma refiere tratarse de un plazo de prescripción y no de caducidad no sólo en cuanto afecta al artículo 1.301 del Código Civil , sino también a la ley 34 del Fuero Nuevo declarándose expresamente que el mismo 'es un plazo de prescripción'.

Pero es que, además, la recurrente basa el interés casacional en la ausencia de doctrina de esta Sala en relación a la aplicación de la mencionada ley 34 de la Compilación, y lo cierto es que, aun cuando la Sentencia de este Tribunal 29/2008 de 19 de diciembre de 2.008 declaró en el párrafo anteúltimo de su fundamento de derecho segundo que 'el ámbito de prescripción de la acción es el de cuatro años a que alude la ley 34' y la Sentencia 11/2010 de 11 de junio de 2.010 que, en el párrafo segundo de su fundamento de derecho tercero mantuvo que 'el plazo de prescripción de las mismas (las acciones) es el de cuatro años expresado en la ley 34' ha de concluirse se traía de menciones no definitivamente acabadas ni perfiladas que puedan considerarse doctrina elaborada de este Tribunal ni en sí misma considerada ni, especialmente, en relación a su delimitación respecto de planteamientos de que el referido plazo pudiere tratarse de caducidad, y, por ello, ha de concluirse que nos hallaríamos ante un supuesto de ausencia de doctrina de esta Sala, que pudiere servir, también, de base para la admisión de un recurso fundado en el interés casacional.

Es de apreciar, asimismo, que tanto el supuesto de la reputada contradicción de doctrina con cuanto declaró la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 19 de septiembre de 2.011 como su situación respecto de la ausencia de doctrina de esta Sala o mínima contradicción con lo expresado en las citadas sentencias, tiene lugar respecto de la interpretación y aplicación de la ley 34 del Fuero Nuevo, en la que la sociedad recurrente basa el interés casacional suficiente para la admisión del recurso.

El problema reside en si dicha norma se halla en el ámbito de la discusión habida entre las partes en la contienda habida por las mismas en la instancia

B).-Sobre la incidencia de la norma en la contienda.-

Con carácter previo al examen de la eventual inadmisibilidad del recurso, en el aspecto considerado, por estar basada en la infracción de norma que no ha sido objeto de examen, debate ni aplicación en el proceso, tratándose de la que regula la prescripción de la acción, pudiere constituir supuesto de cuestión nueva aducida en casación, es preciso efectuar dos precisiones.

La primera, que no puede subvertirse la posición de las partes. Así, es cierto que la actora recurrente es la que plantea la infracción, por inaplicación de la ley 34 del Fuero Nuevo, pero no puede olvidarse que dicha parte es quien ejercitó una acción de anulación de un contrato, basada en el error en el consentimiento, que cabalmente juzgó formulada en tiempo y forma y es al demandado, y sólo a él, a quien le corresponde deducir las excepciones que juzgue aplicables al entender se había extinguido la misma por el transcurso del tiempo.

Y es en tal sentido en el que ha de enmarcarse la doctrina reiterada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en el sentido de que la caducidad y la prescripción han de haber sido alegadas y debatidas en la instancia y deducidas por los demandados en los escritos rectores del procedimiento, sin que lo pueda ser, por primera vez, en casación, pues, tratándose de cuestión nueva, generaría un supuesto de incongruencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1.987 ).

Así, es el demandado quien no puede plantear en casación, por primera vez, la prescripción de la acción pues, entonces sí, estaríamos en presencia de una cuestión nueva.

Pero ello no es lo que ha acontecido en el supuesto controvertido ya que no es la entidad recurrente (a la que en ningún caso le competería efectuarlo) quien formula una excepción de prescripción de la acción, precisamente ejercitada por ella misma, sino que entiende se ha vulnerado, por inaplicación la Ley 34 del Fuero Nuevo ya que de ella se deriva que la extinción de la acción por el transcurso del tiempo Constituye un supuesto de prescripción, no de caducidad.

Es cierto que fue la demandada, hoy recurrida quien, acudiendo (nosotros entendemos que indebidamente) a la aplicación del artículo 1.301 del Código Civil , formuló excepción de la caducidad de la acción y, por tanto, no eligió la de la prescripción de la misma, conforme a lo dispuesto en la precitada ley 34 del Fuero Nuevo (ya se analizará con posterioridad que no constituye norma alejada de la interpretación jurisprudencial mayoritaria del mencionado texto del Código Civil).

También lo es que en el debate habido en la audiencia previa nada se expresó por la actora en el sentido de que se trataba de un supuesto de prescripción y no de caducidad y la misma situación ha de predicarse respecto al escrito formulado por dicha parte en contestación al deducido por la demandada en el recurso de apelación.

Pero no puede olvidarse que la posición de la hoy recurrente fue la de actuar en mera defensa de sus derechos en el ámbito en que ha optado la demandada y decidido que debía centrarse la extinción de la acción, a lo que ha de añadirse la sucesiva desestimación de dicha excepción en primera instancia (tanto en la audiencia previa como en la sentencia) y no ha sido, lógicamente, hasta la casación cuando le corresponde defenderse de la resolución en que ha encontrado éxito la demandada al haberse adoptado una sentencia (la hoy impugnada) en la que se ha declarado la caducidad de la acción.

De otro lado, ha de tenerse en cuenta que, con independencia de la formulación que realizó la demandada, que, a efectos de la incongruencia de la sentencia, supone el ejercicio de una pretensión de extinción de la acción por el transcurso del tiempo, era al juzgador a quien, en ejercicio tanto del principio del 'iura novit curia' como de la aplicación del derecho atinente al caso, a quien le correspondía haber declarado de que no se trataba de un plazo de caducidad, sino de prescripción como, de modo expreso y a diferencia de menciones más genéricas contenidas en el artículo 1.301 del Código Civil , lo determina la ley 34 del Fuero Nuevo, sin que ello supusiere supuesto ninguno de incongruencia pues suponía contestación a pretensión formulada por la demandada en tiempo hábil.

Por ello, el recurso de casación, basado en la vulneración de la referida norma de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra, no constituye supuesto alguno de cuestión nueva puesto que no se produce fuera del contexto del debate habido en el proceso en relación a la extinción o no..de la acción ejercitada por dicha parte; tampoco intento de formular una excepción extemporánea (no le corresponde a ella su formulación y resultaría totalmente extraño e inadecuado así hacerlo por quien ejercita la acción que juzga viva), sino simplemente la pretensión de que quede sin efecto la declaración de caducidad de la acción ya que no se ha aplicado la disposición legal que determina no ser dicho efecto el derivado del transcurso del tiempo, sino la de prescripción, que también entiende no ha tenido lugar.

Es decir, no se trata de la introducción en el recurso de m elemento de controversia ajeno al debate en las instancias, situación declarada imposible por las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2.007 y 24 de enero de 2.008 , ni implica alteración de la causa de pedir con modificación de los términos de la controversia, a que aluden las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2.000 y 2 de diciembre de 2.008 , recogidas en la de 29 de febrero de 2.011 .

En definitiva, nada obsta a la admisibilidad del recurso, lo que determina la desestimación de la alegación formulada por la entidad bancaria recurrida y entrar en el examen de los motivos en que se halla articulado el mismo.

CUARTO.-SOBRE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.-

Si bien desde distintos ángulos y bases procesales de formulación, deduce la sociedad recurrente los motivos segundo de infracción procesal y primero de casación, basados en la inaplicación al caso de la ley 34 del Fuero Nuevo pues, a su entender y, a diferencia de cuanto concluyó la sentencia impugnada, el plazo de extinción, por el transcurso del tiempo, de la acción que pretende la anulación de un contrato es de prescripción y no de caducidad.

Examinando conjuntamente ambos motivos, ha de partirse de dos premisas fundamentales; la primera es la de que la acción ejercitada por la actora, hoy recurrente, en su demanda pretende la anulación de un contrato por estar viciado el consentimiento al haber sido prestado mediando error, esencial, excusable y padecido por dicha parte sin que sea imputable a ella; y la segunda es que la ley 34 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra establece que 'las acciones de impugnación de actos anulables prescriben a los cuatro años'.

Ya se indicó en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente sentencia que, aun cuando nos hallemos en presencia de un contrato mercantil, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 2 y 50 del Código de Comercio y, específicamente para los supuestos de prescripción de las acciones en el 943 de dicho cuerpo legal, ha de aplicarse supletoriamente el Derecho Común para resolver las lagunas normativas que no hallaren regulación en el mismo, cual sucede en supuestos de vicios en el consentimiento, entre otros los debidos a error, así como los referentes a la extinción de las acciones por el transcurso del tiempo, por prescripción o caducidad.

Igualmente, quedó sentado y se da ahora por reproducido que tal apelación al derecho común no se refiere, exclusivamente al general del Código Civil sino a cada uno de los distintos ordenamientos de tai naturaleza vigentes en los distintos territorios con derecho propio, cual sucede con el de Navarra.

Asimismo, quedó sentada la aplicación al contrato suscrito, en el aspecto concreto ahora considerado, de las normas del derecho civil de Navarra, por haber sido otorgado en dicho territorio y ser navarra la sociedad que los suscribió, así como los otorgantes del contrato de sociedad, como así se desprende de los documentos notariales obrantes a los autos.

Si al supuesto controvertido de extinción de la acción ejercitada por el transcurso de tiempo ha de aplicarse la normativa navarra no queda ninguna duda de que la referida ley 34 del Fuero Nuevo declara expresamente que la acción de impugnación de actos anulables prescribe a los cuatro años y, en consecuencia el mismo se trata de un supuesto de prescripción y no de caducidad, lo que así ha de ser declarado por esta Sala, manteniendo cuanto indicaron las Sentencias de 19 de diciembre de 2.008 y 11 de junio de 2.010 .

En cualquier caso, determinar que el referido plazo es de prescripción (cual deviene directamente de la ley 34 del Fuero Nuevo) tampoco es ajeno a lo que viene siendo declarado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Así, con independencia de las posiciones de los diversos sectores doctrinales, alguno de los cuales mantiene, Incluso, que las acciones de nulidad y de anulación de los contratos basados en el error en el consentimiento no se hallan sometidas a su eventual extinción por el transcurso del tiempo, el Tribunal Supremo, a diferencia de cuanto se mantiene en la sentencia impugnada, se decanta porque el plazo a que alude el artículo 1.301 del Código Civil es de prescripción y no de caducidad.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1.987 así lo declara, dándolo por supuesto, cuando expresa 'es que, además, el plazo que el artículo 1.301 del Código Civil establece es de prescripción y no de caducidad'. Y la de 27 de febrero de 1.997 mantiene que 'hay que declarar que el plazo de cuatro años que establece el artículo 1.301 del Código Civil es un plazo de prescripción y no de caducidad', como asimismo lo entendieron las Sentencias de 23 de abril de 1.960 , 28 de mayo de 1.965 , 28 de octubre de 1.974 , 23 de marzo de 1.987 y 27 de marzo de 1.997 como las más emblemáticas.

Lo expresado confirma cuanto expresa la doctrina científica al indicar que la posición de la jurisprudencia española se decanta por tratarse de un plazo de prescripción y no de caducidad.

Y ello no pudo significar más que la posición por la que optaron los autores de la Recopilación Privada del Fuero de Navarra al recoger en la ley 34 de la misma, antecedente inmediato de la vigente ley 34 del Fuero Nuevo, se trata de un plazo de prescripción, indicando en las notas a la misma que se recoge práctica en la aplicación en nuestro territorio conforme al Código Civil, ya que tal norma no encuentra otros antecedentes en el Derecho Histórico hasta la mencionada Recopilación Privada, de donde pasó al Fuero Nuevo o Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra.

En definitiva, tratándose de un plazo de prescripción, procede, en estimación de los motivos ahora analizados, casar y anular la sentencia impugnada ya que ésta declaró haber caducado la acción ejercitada en la demanda por la sociedad actora, hoy recurrente.

QUINTO.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

Los motivos de casación segundo y tercero, aun cuando directamente pudieren estar referidos a la inexistencia de supuesto de caducidad también lo están para el de que se entendiere, como así lo ha declarado, esta Sala y, en el mismo sentido debió efectuarlo el órgano jurisdiccional competente en la instancia, que se trata de un eventual supuesto de prescripción de la acción y no de caducidad, planteando, a juicio de la recurrente, que no ha tenido lugar ningún supuesto de extinción del ejercicio de la acción que pretende la anulación del contrato que suscribió en su día con la entidad bancada recurrida.

Es cierto que, a diferencia de la caducidad, en la que puede observarse su existencia incluso de oficio, la prescripción exige, inexorablemente, haber sido formulada por la parte demandada y, además, en los escritos rectores del procedimiento, sin que pueda ser objeto de examen en otro caso (se incurriría en incongruencia de la sentencia), como así se expresó con anterioridad, pues corresponde la total disponibilidad de dicha excepción a quien la dedujo, que, incluso, puede desistir de la misma a pesar de su inicial formulación.

No obstante lo anterior, no puede olvidarse que la entidad bancaria demandada, de forma errónea según ha quedado expresado anteriormente, presentó una excepción de caducidad y no de prescripción, pero que, como determinado sector doctrinal lo ha venido manteniendo, supone la formulación de una pretensión de extinción de la acción por el transcurso del plazo, de tal suerte que si el juzgador declarare que no se trata de un supuesto de caducidad sino de prescripción, puede entrar a su examen, sin incurrir en incongruencia, puesto que se hallaba en la pretensión ejercitada y que, además, ha sido objeto de debate en el procedimiento.

Debiendo resolver la cuestión esta Sala, es de advertir que la misma precisa del examen sobre la naturaleza y efectos del contrato otorgado entre las partes, puesto que la sentencia impugnada, a diferencia de la adoptada en primera instancia, mantiene que, tratándose de una comisión mercantil, el contrato se ha consumado al ejercitar el banco la orden de compra de los bonos y ha transcurrido el plazo de cuatro años entre dicho momento y el de presentación de la demanda en el juzgado decano de los de Pamplona.

Se indicó también con anterioridad que esta Sala carece de competencia en la resolución de cuestiones de índole mercantil, pero, no obstante, ha de examinarse tal cuestión por ser prejudicial para la resolución de la prescripción y con la naturaleza y consideración de tal declaración, en cuyo ámbito se desarrollará la respuesta de este Tribunal a la prescripción o no de la acción ejercitada en la demanda.

La sentencia impugnada mantiene que el contrato que me al cliente o comprador de bonos, acciones u otros productos bursátiles constituye una comisión mercantil que queda agotada con la orden de compra que, en este caso el banco, ha efectuado con terceros titulares de los referidos valores.

Por su contra, la sentencia adoptada en primera instancia expresó que la relación del cliente con el banco es más amplia que la que deriva de la realización por aquél de una simple orden de compra, ya que la obligación de la entidad bancada de informar periódicamente al cliente del resultado de la inversión y la evolución de la misma determina hallarnos en un supuesto en el que la consumación del contrato tiene lugar a la finalización de la inversión y, en consecuencia, se mantienen abiertas todas las posibilidades de impugnación, con éxito o no, del contrato otorgado; en nuestro caso al aducir el cliente lo fue mediando error en el consentimiento.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.003 declaró que idos encargos conferidos por los ahorradores están en función de la complejidad de los mercados de valores que, prácticamente, obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros....(que si bien) ha de concluirse desde una perspectiva general que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición (de los valores) responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil, desde una perspectiva más concreta que toma en cuenta sus relaciones con el mercado de valores, al llamado contrato de comisión bursátil, de manera que, en el desempeño del mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exige a quien efectúa una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley del Mercado de Valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas o servicios de inversión en dichos mercados y, por ello, muy especialmente observar las normas de conducta que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y las de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueren propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad'.

Cuanto antecede permite concluir se trata de un contrato complejo, en el ámbito de la gestión en el mercado de valores, que no agota sus efectos ni se consuma por la formulación de la simple orden de compra de los bonos o valores, sino que se mantiene, como declara la mencionada sentencia, en el deber de información continuado a los clientes, hasta la finalización de la operación bursátil efectuada.

Y lo cierto es que, en el caso de autos así aconteció.

No se trata el contrato suscrito el 14 de febrero de 2.008 de la primera operación bursátil que unía al cliente con el banco demandado, sino que la sociedad Luzan Inversiones S.L. era cliente, desde su constitución, de la entidad Barclays Bank S.A.E. y ya invirtió en su día 113.000 euros en un bono denominado 'Bono Autocancelable BBVA-POP 9,25 por 100'. Fue tras la pérdida en el mencionado bono del 37,49 por 100 debido al descenso de las acciones del Banco Popular a las que, además de otras, estaba referenciado-cuando Barclays ofreció a sus clientes, entre ellos a la mercantil actora-recurrente, la posibilidad de resarcirse contratando otro bono denominado 'Bono Autocancelable BBVA, SAN, RBS, Cupón 36,5 por 100' y, tras las informaciones ofrecidas por el empleado de la entidad bancada Don Erasmo , la sociedad Luzan invirtió la cantidad recuperada de la anterior operación (71.000 euros) en el citado contrato formalizado con fecha 14 de febrero de 2.006.

Barclays no se limitó a efectuar la orden de compra del bono sino que fue remitiendo a la sociedad Luzan Inversiones los correspondientes extractos informativos anuales sobre el valor de su cartera, entre otras fechas el 1 de abril de 2.009 (en que se indicaba que el bono no había rentado nada y el valor del capital invertido era de 9.733 euros) y el 1 de abril de 2.010 (en que igualmente se indicaba que el bono tampoco había rentado nada y el valor del capital invertido era de 4.600,80 euros).

Asimismo, Barclays remitió, con fecha 2 de julio de 2.010, una comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores en relación a la clasificación del riesgo de los bonos comercializados entre enero y marzo de 2.008.

Todo ello determina que las obligaciones contractuales no se han limitado a efectuar la citada orden de compra, sino que han continuado con la entrega al cliente de informes periódicos de resultado y, además, ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores sigue apareciendo como responsable en la gestión de los bonos, pues le remite informe en relación a la clasificación del riesgo de los comercializados entre enero y marzo de 2.008.

En consecuencia de todo ello y sin tener que entrar en el examen y efectos de la comunicación dirigida por la sociedad actora a la entidad bancada, con fecha 16 de noviembre de 2.010, y sus posibles efectos interruptivos de la prescripción, permite concluir que, a la fecha de formulación de la demanda, el contrato suscrito no estaba consumado, por lo que, en modo alguno, es posible declarar la prescripción de la acción ejercitada, lo que determina la estimación de los motivos de casación examinados.

SEXTO.- LA CASACIÓN PE LA SENTENCIA RECURRIDA Y LA REPOSICIÓN DE LAS ACTUACIONES AL MOMENTO DE SU PRONUNCIAMIENTO.-

De cuanto se ha venido analizando con anterioridad, resulta procedente, en estimación de los motivos primero de infracción procesal y de primero, segundo y tercero de casación, determinar haber lugar al recurso de casación, casar y anular la sentencia impugnada y declarar que la acción ejercitada en la demanda no sólo no ha caducado sino que tampoco ha prescrito y, en consecuencia fue ejercitada en tiempo hábil para pretender la anulación del contrato suscrito, en base al aducido defecto en el consentimiento en base al error.

Ahora bien, tal declaración no conduce en el presente caso al pronunciamiento por este Tribunal de una resolución sobre el fondo de las pretensiones dilucidadas en la instancia. La Sala de apelación, al apreciar la caducidad de la acción dejó imprejuzgado el fondo del recurso interpuesto por la entidad bancaria demandada, al no entrar en el examen de las cuestiones de hecho y de derecho que se planteaban en dicho recurso.

Esta Sala, en Sentencia de 29 de mayo de 2.012 , decidió no entrar en el fondo de las pretensiones formuladas por las partes y reponer las actuaciones al momento del pronunciamiento de su sentencia por la Audiencia Provincial, haciéndose eco de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que cita, que viene considerando y declarando procedente la devolución de las actuaciones a la sala de instancia para que, con libertad de criterio, aunque sin poder apreciar ya la cuestión previa de referencia, resuelva el recurso de apelación, pues plantea cuestiones probatorias necesitadas de una nueva y plena valoración a la ya efectuada por el juzgador de primera instancia, al objeto de que no se prive al litigante de una instancia si la realizara este tribunal de casación sin posibilidad de un ulterior recurso.

Si bien la mentada sentencia se adoptó en supuesto en que se debatía la legitimación de las partes, es de obtener la misma conclusión en supuestos de prescripción de las acciones.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2.010 , en que apreció la inexistencia de prescripción declarada por la sala de instancia, ordenó la reposición de las actuaciones a la Audiencia al objeto de que adoptare nueva sentencia sobre el fondo para evitar que la decisión del asunto se vea privada de una instancia.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2.011 , que declaró la inexistencia de prescripción apreciada en la sentencia adoptada por la audiencia provincial, ordenó la devolución de las actuaciones al tribunal de apelación para que dicte nueva sentencia en la que, no pudiendo tener ya la acción por prescrita, se pronuncie sobre las demás cuestiones planteadas, ratificando lo que en el mismo sentido expresaron la ya citada sentencia de 25 de mayo de 2.010 y la de 7 de octubre de 2.009 .

Así pues y, por las mimas razones antes citadas, es procedente la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Navarra a fin de que, con libertad de criterio, resuelva la apelación en el ámbito del recurso formulado por la entidad bancada demandada, sin poder entrar ya en las cuestiones resueltas en el presente recurso, ni caducidad ni prescripción de la acción contenida en la demanda formulada por la actora, pues la misma ha sido ejercitada en tiempo hábil para ello; sin que tampoco hayan de ser objeto de examen los demás motivos de infracción procesal ni de casación pues se refieren a las cuestiones de fondo que han de precisar, en su caso, de la previsión resolución de las mismas por la Audiencia Provincial.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de casación determina, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , declarar no haber lugar a la imposición de las costas del mismo.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

1°.- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Luzan Inversiones S.L contra la Sentencia de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra de 18 de diciembre de 2.013 , estimatoria del recurso de apelación deducido contra la adoptada con fecha 26 de marzo de 2.013 en el procedimiento ordinario n° 309/2012, sentencia que debemos casar y anulamos.

2°.- Devuélvanse las actuaciones a la Audiencia Provincial de Navarra a fin de que, con libertad de criterio, resuelva la apelación en el ámbito del recurso formulado por la entidad bancada demandada, sin poder entrar ya en las cuestiones resueltas en el presente recurso, ni caducidad ni prescripción de la acción contenida en la demanda formulada por la actora, pues la misma ha sido ejercitada en tiempo hábil para ello.

3°.- No haber lugar a la imposición de las costas del presente recurso.

En cuanto al depósito constituido devuélvase el mismo. Contra la presente resolución no cabe recurso alguno,

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia,

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que, en forma de sentencia, formula el Ilmo. Sr. Magistrado D, ALFONSO OTERO PEDROUZO, por disentimiento del voto mayoritario, a la sentencia n° 10/2014, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra en el recurso de casación núm. 8/20014.

ANTECEDENTES PE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia mayoritaria de que se disiente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Discrepo del voto mayoritario porque considero que la Sala debe acoger la tesis de la parte recurrida y desestimar el presente recurso de casación por causa de inadmisión.

En efecto, la parte recurrida, en su escrito de impugnación al recurso que nos ocupa, se opone a la admisión de este porque entiende que no concurre el interés casacional esgrimido por la contraparte en su escrito de interposición.

Debo recordar que en los tres motivos de casación se alegan como infringidas las Leyes 17, 19, 33 y 34 del Fuero Nuevo (FN), En el primer motivo se defiende que 'el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidad es de prescripción y no de caducidad' y se invoca como interés casacional la existencia de jurisprudencia contradictoria en la propia Audiencia Provincial de Navarra. En el segundo motivo de casación, que aborda el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción, se sostiene que en el caso controvertido 'el momento de la perfección y de la consumación -del contrato- no coinciden y que el dies aquo es el día en que vence el producto financiero adquirido', y se esgrime como interés casacional tanto la jurisprudencia contradictoria de la misma Audiencia Provincial como la inexistente doctrina legal de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (TSJN). Por fin, en el tercer motivo de casación, también a propósito del plazo de prescripción, se arguye que 'el contrato que une a las partes es de tracto único y no de tracto sucesivo' y se alega como interés casacional la doctrina de diversas Audiencias Provinciales del Estado -ninguna de Navarra-.

En nuestro auto de admisión del recurso nos centramos con prioridad en el interés casacional del primer motivo de casación y razonamos que 'con independencia de la solución que en definitiva se adopte en la sentencia de fondo, es lo cierto que, en principio, y sin prejuzgar la cuestión, puede afirmarse a los solos efectos que nos ocupan en este momento la contradicción denunciada, en relación con los preceptos que se invocan. Los otros dos motivos de casación están íntimamente ligados al anterior, por lo que también están amparados por el indicado interés casacional'.

Pues bien, en una extensa y documentada argumentación, la parte recurrida se opone a la admisión del presente recurso de casación, al amparo del art 485.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), porque el interés casacional esgrimido es puramente artificioso y la 'cita de las normas infringidas es meramente instrumental con el objeto de acceder a la casación ante la Sala..., esta normativa no ha sido aplicada en la sentencia recurrida porque en ningún momento se ha alegado que proceda su aplicación..., la Audiencia Provincial no entró a resolver sobre si el plazo contenido en las leyes 33 y 34 FN era de caducidad o prescripción, o sobre cuándo debe computarse ese plazo desde la óptica del Derecho Foral, simplemente porque ni se alegó ni se acreditó que la relación jurídica estuviera sometida al Derecho Foral'.

SEGUNDO.- Pues bien, defendí en la deliberación y* mantengo, ahora que debe acogerse en sustancia la tesis de la parte recurrida. Así, por lo que concierne al interés casacional del primer motivo de casación, existencia de doctrina contradictoria en la Audiencia Provincial de Navarra sobre el tema debatido en el motivo - si el plazo para el ejercicio de la acción de anulabilidades de prescripción o de caducidad-, sostengo que, en efecto, es puramente artificioso.

Dejando a un lado que, en efecto, nunca se debatió en el pleito -en una y otra instancia- si la relación jurídica estaba sometida al Derecho Foral, ni nunca se invocaron normas del FN, lo cierto es que la parte actora aquí recurrente jamás sostuvo en las instancias que el plazo litigioso es de prescripción, como defiende, ahora invocando la Ley 34 FN. Así, tanto en la audiencia previa como al impugnar el recurso de apelación de la entidad financiera demandada, la recurrente, con la cita del art 1301 del Código Civil (CC ), no discutió que el plazo fuese de caducidad -como defendía la demandada- y centró su argumentación en el aspecto de la perfección/consumación del contrato y determinación del dies a quo: en concreto, en el apartado segundo de su escrito de oposición al recurso de apelación, que lleva por título 'caducidad de la acción', puede leerse que 'si el contrato, por tanto, no estaba consumado, es imposible que hubiese caducado la acción'. Resulta superfluo añadir que caducidad y prescripción son dos instituciones distintas, como se ha encargado de recordar reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( TS) -por todas, sentencias de 29.5.1992 , 7.5.1981 y 31.10.1978 -.

Es evidente, por tanto, que ahora se está planteando una cuestión nueva, totalmente vedada en casación. Como hemos señalado, entre otras, en nuestra sentencia 20/2011 , '... baste decir que se trata de una cuestión nueva, siéndole aplicable, en consecuencia, el criterio jurisprudencial ( ss. 12 julio 2005 , 19 julio 2007 , 13 marzo 2008 , 2 julio 2008 y 4 diciembre 2009 del Tribunal Supremo ; y 10 junio 1997 , 6 abril 2002 , 6 febrero 2006 y 14 junio 2010 de este Tribunal Superior de Justicia ) que veda la posibilidad de introducir en el proceso, fuera del momento procesal adecuado, una cuestión nueva, tanto en la perspectiva táctica como en la jurídica... La introducción de tales cuestiones, no planteadas y debatidas en la fase expositiva del proceso, sobre las que, por ello mismo, no se hubieran pronunciado, ni podido pronunciar, las sentencias de instancia, vulneraría los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa'.

Y el TS, en su sentencia 717/13 , recuerda: 'Las sentencias de esta Sala núm. 281/2012, de 30 de abril y 388/2012 de 26 junio , entre las más recientes, recuerdan la imposibilidad de plantear en sede de recurso extraordinario cuestiones nuevas, entendiéndose por tales las que no fueron suscitadas por la, parte recurrente en primera instancia o las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en la segunda'.

Por lo demás, no se trata aquí, solamente, de alegar preceptos nuevos, admisibles en sede casacional si no alteran la acción o causa de pedir - sentencias del TS 874/2007 y 263/2000 -, sino de plantear, insisto, una cuestión nueva en un nuevo escenario jurídico: mientras en las instancias la recurrente defendió una relación jurídica sometida al CC y una acción sujeta a plazo de caducidad, ahora, en el ámbito de un recurso extraordinario, mantiene que dicha relación jurídica está disciplinada por otro Ordenamiento, el FN, y su acción sujeta a otro régimen de preclusión. La cuestión, por último, no deja de tener su trascendencia desde la perspectiva constitucional de la seguridad jurídica, pues es conocido y notorio que contratos similares al aquí litigioso, concluidos en Navarra y con semejante debate sobre el error en el consentimiento, están siendo sometidos al examen casacíonal del TS.

Este primer motivo de casación, por tanto, es inadmisible, a mi juicio, por inexistencia del interés casacional aducido, pues ha sido estructurado de forma artificiosa sobre la base de una cuestión nueva.

Pero, con independencia de lo anterior, no se puede olvidar que la jurisprudencia contradictoria invocada como interés casacional fue dictada en contemplación del CC, no de nuestro derecho foral: recuerdo que en el motivo se denuncian como infringidas normas del FN. Como expresamos, entre otros muchos, en nuestro auto 6/2009 , 'siendo la finalidad de esta vía procesal propiciar la 'unificación de doctrina', es premisa de este interés casacional la existencia de una jurisprudencia contradictoria y su referencia a cuestiones suscitadas en la aplicación de la normativa civil foral sobre las que este Tribunal Superior de Justicia está llamado a sentar doctrina jurisprudencial..., sólo cuando la contradicción, 'incide en normas de Derecho civil foral o especial propio de su Comunidad puede justificar un interés casacional en el recurso defendible ante él'. Y esta doctrina legal no puede quebrar por la simple circunstancia de que entre las múltiples sentencias de contraste aportadas, una de ellas, la de la Audiencia. Provincial, de Navarra de 19.9.2011 , haga una escueta, residual y mera cita de la Ley 34 FN.

Por lo demás, subrayo que en este primer motivo de casación no se alega la ausencia de doctrina legal.

TERCERO.- Como consecuencia de lo anterior, también deben declararse inadmisibles los otros dos motivos de casación, pues se basan en la figura de la prescripción, y de ahí la continua cita de la Ley 34 FN que, recuerdo, establece que 'las acciones de... impugnación de actos anulables prescriben a los cuatro años'.

Así, en el segundo motivo de casación se aborda el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción y se esgrime como interés casacional tanto la jurisprudencia contradictoria de la propia Audiencia Provincial como la inexistente doctrina legal de este TSJN. Pues bien, además de lo ya razonado sobre la improcedencia de alegar aquí una cuestión nueva -la prescripción-, debo añadir que también ahora se invoca como interés casacional una jurisprudencia contradictoria dictada sobre (a base del CC, no del derecho foral esgrimido en el motivo. Por lo demás, también es artificioso plantear que la Sala no se ha pronunciado sobre la materia que se expone en el motivo, dies a quo y consumación/perfección del contrato litigioso, pues las normas aquí denunciadas, Leyes 17, 19 y 33 FN no se ocupan de semejantes cuestiones; la Ley 34 FN, reitero, integra ahora una cuestión nueva, y de la caducidad discutida en las instancias se ocupa la Ley 26 FN, nunca mencionada en el recurso de casación. Exactamente lo mismo debo decir respecto del tercer y último motivo de casación, donde a propósito del plazo de prescripción se arguye que 'el contrato que une a las partes es de tracto único y no de tracto sucesivo' y se alega como interés casacional la doctrina de diversas Audiencias Provinciales del Estado -ninguna de Navarra-. Además, como ya hemos reflejado en numerosas ocasiones, esta Sala, obviamente, no puede abordar la jurisprudencia contradictoria dictada por otras Audiencias Provinciales del Estado, máxime si ha sido pronunciada sobre normas de derecho civil común, como es el caso. Como expresamos, entre otros muchos en nuestro auto 6/2009 , citado con anterioridad, ' sólo cuando la contradicción 'incide en normas de Derecho civil foral o especial propio de su Comunidad puede justificar un interés casacional en el recurso defendible ante él'; lo que de ordinario se producirá, tal como también recuerda la sentencia de la Sala de 29 de octubre de 2004, entre sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Navarra y sus distintas Secciones..., no es este Tribunal Superior de Justicia el llamado 'a resolver la posible contradicción entre sentencias procedentes de Audiencias Provinciales radicadas fuera de su territorio cuando, como aquí sucede, tal jurisprudencia ha sido sentada en la exégesis y aplicación de la normativa civil común'.

Por lo demás, y según reiterada jurisprudencia, las causas de inadmisión se convierten en causas de desestimación al resolver el recurso ( sentencias del TS, entre otras, 215 y 698/2006 y 359/2012 , así como la 4/2013 de este TSJN ). Y con arreglo a la disposición final 16.1.2.5ª LEC , ello lleva consigo la inadmisión/desestimación, asimismo, de los motivos de infracción procesal.

CUARTO.- Las costas del presente recurso deben regirse por el art 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto en los precedentes fundamentos de derecho, la Sala debió haber pronunciado, ajuicio de quien suscribe este voto particular, el siguiente

FALLO

Declarar no haber lugar al presente recurso de casación foral 8/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de diciembre de 2013 por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección tercera) en su rollo de apelación 135/2013, con condena-en las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, quien además perderá el depósito constituido.

Tal es mi opinión, que como justificación de este voto de disentimiento se publicará y notificará con la sentencia mayoritaria.

En Pamplona, a ocho de septiembre de 2014.

DILIGENCIA.- La extiendo, yo, la Secretaria de Sala para, hacer constar que en el día de hoy, me ha sido entregada la anterior resolución debidamente firmada para su notificación a las partes y publicidad establecida legalmente, uniéndose a los autos certificación literal de la misma y archivándose el original. Doy fe en Pamplona a ocho de septiembre de dos mil catorce.

DILIGENCIA.- Pamplona a ocho de septiembre de dos mil catorce, la pongo yo la Secretaria de la Sala para hacer constar que en el día de hoy se remite copia de la anterior resolución al Servicio Común de Recepción de Notificaciones a Procuradores para su notificación a los Procuradores de las partes, Doy fe.