Sentencia Civil Nº 10/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 524/2014 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00010/2015

CORUÑA Nº 3

ROLLO 524/14

S E N T E N C I A

Nº 10/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

CARLOS FUENTES CANDELAS

CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A Coruña, a veintiuno de enero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000161 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000524 /2014, en los que aparece como parte demandado-apelante, Coral , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. DOMINGO RODRIGUEZ SIABA, asistido por el Letrado D. FELIX MANUEL JIMENEZ MOSQUERA, y como parte demandante-apelada, Lorenza , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARCIAL PUGA GÓMEZ, asistido por el Letrado D. LEONARDO MANUEL MENDEZ CABRERA, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA de fecha 3-10-14. Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por DOÑA Lorenza , representada por el procurador SR. PUGA contra DOÑA Coral , representada por el procurador SR. RODRIGUEZ SIABA y suprimo el régimen de visitas acordado en sentencia de 21 de mayo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de a Coruña , a favor de la abuela materna, DOÑA Coral y para con su nieta DOÑA Ariadna .

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandado se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente procedimiento, sometido a consideración judicial en la alzada, la demanda de modificación de las medidas definitivas, acordadas en la sentencia de 21 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de A Coruña , que fijó un régimen de visitas para que la menor Ariadna , que cumplirá 17 años de edad el próximo 3 de marzo, pueda comunicarse con su abuela, sábados alternos de 17 a 20 horas en el Centro Fonseca de A Coruña.

La demanda es promovida por la madre de Ariadna , en tanto en cuanto la menor se niega a continuar con su régimen de comunicación con su abuela.

Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por parte del Juzgado, en que se deja sin efecto tal régimen de comunicación, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso recurso de apelación por la demandada.

SEGUNDO:El artículo 160.2 CC norma que no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados, y con base en tal precepto se fijó un régimen de comunicación entre abuela y nieta, que vino observándose hasta que se interrumpió hace más de un año por la negativa de la menor de verse con su abuela, lo que incluso provocó la existencia de procedimientos judiciales de ejecución de sentencia.

No ofrece duda que las medidas relativas a los menores de edad deberán adoptarse en su beneficio. En efecto, como advertíamos en las sentencias de esta sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de febrero , 15 de abril , 15 de julio , 14 de octubre y 10 de diciembre de 2009 , 26 de abril de 2010 , 29 de marzo , 9 de mayo y 28 de noviembre de 2012 , 2 de mayo de 2013 y 16 de julio de 2014 entre otras, las medidas relativas a los niños han de adoptarse siguiendo el principio del 'favor filii'.

Este principio, que constituye una regla áurea en los procesos de familia, se encuentra también reconocido en distintos tratados internacionales suscritos por España y que, por lo tanto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, como la Convención de 20 de noviembre de 1989, relativa a los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artº 3.1 se establece que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño', expresión normativa que se repite a lo largo del articulado del Tratado, y que se refleja igualmente en la Carta europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio ). Es que, como proclama el art. 39.4 CE , 'los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos'.

Son otras manifestaciones de tal principio, en nuestro derecho positivo, las recogidas en los arts. 92 , 103 , 154 , 161 , 172 y 176 del CC , y, a nivel autonómico, en la Ley 3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia, que deroga la Ley 3/1997, de 9 de junio, de Protección Jurídica, económica y social de la familia, la infancia y la adolescencia de Galicia, que, en su art. 38 A ), bajo el epígrafe de los principios rectores, proclama: 'La primacía del interés de la o el menor sobre cualquier otro interés que inspirase las actuaciones públicas o privadas de quien se encargue de su protección por legítimo que este fuera'.

En este sentido, se ha expresado, con reiteración, la jurisprudencia reconociendo como criterio determinante al respecto el constituido por el favor filii, es decir el del interés del menor ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre - 7 de julio de 2011 , señalando la STS de 5 de octubre de este último año, que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 , que insiste en que 'estos criterios deben atender a la protección del interés del menor'. Igualmente las SSTC 143/1990 , 298/1993 , 187/1996 y 114/1997 , así como el ATC 28/2001, de 1 febrero .

En efecto, el niño, en cuanto individuo en formación, precisa de una protección especial en los órdenes fisiológico y psicológico, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo, que es necesario, en la medida de lo posible, salvaguardar, en este sentido en el derecho alemán se viene hablando del principio de promoción de su personalidad ('förderungsprinzip ) como esencial a la hora de adoptar las decisiones de las autoridades públicas sobre los menores. La infancia conforma un periodo de la vida fundamental en la formación futura de la personalidad del ser humano, de ahí la importancia que alcanza desarrollar un adecuado sistema jurídico de protección del mismo, que incluso tiene su refrendo en el art. 10.1 de la Carta Magna , en cuanto proclama el derecho al libre desarrollo de la personalidad. En definitiva, quien no puede por su edad defenderse por sí mismo, velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas que han de cuidar por que aquéllos sean debidamente respetados.

De esta forma, proclaman las SSTS de 11 febrero y 25 de abril de 2011 y 31 de enero de 2013 , que 'siempre deberá tenerse en cuenta que el interés del menor constituye una cuestión de orden público. Se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses . . . Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 CE y 5 LOPJ '.

TERCERO:En la ponderación de tal principio, y con respecto a la comunicación de los abuelos con sus nietos, que posibilita el art. 160 del CC y el artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, que establece que: 'Los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos (...) las relaciones familiares de conformidad con la ley', la jurisprudencia vino considerando que no es posible impedir el derecho de los nietos al contacto con sus abuelos, únicamente por la falta de entendimiento o malas relaciones existentes entre éstos con los progenitores de los menores ( SSTS 359/2013 de 24 de mayo , 576/2009 de 27 julio , 632/2004 de 28 junio , 904/2005 de 11 noviembre y 858/2002 de 20 septiembre ).

En este sentido, la jurisprudencia ha venido manifestándose a favor de estas relaciones, partiendo de la regla de que los abuelos y los nietos tienen derecho a relacionarse, lo que es beneficioso para ambos y es un derecho-deber reconocido en el Código civil del que solo se puede ser privado cuando exista causa, y que la causa no puede centrarse en el hecho de que las relaciones de los abuelos con los menores sean mejores o peores para la salud de sus padres, sino para los menores cuyo interés es el protegido en el citado art. 160 CC ( STS 689/2011, 20 de octubre ).

Así, por ejemplo, la STS 576/2009 decía: 'Que las relaciones entre el padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesión del régimen de visitas ( STS 20 de septiembre de 2002 , núm. 858)'; y, por su parte, la STS 858/2002, de 20 septiembre , consideró que no constituía justa causa para la denegación de las visitas de los abuelos a los nietos la animadversión del padre hacia la familia de la madre ya fallecida, ni la influencia hipotética que los abuelos pudieran tener sobre sus nietos.

CUARTO:Ahora bien, el caso que nos ocupa tiene unas connotaciones que no encajan en la mentada jurisprudencia. No son las relaciones entre los padres de Ariadna y abuela las que inciden peyorativamente en el régimen de visitas, sino la negativa abierta, manifiesta y ostensible de la menor de continuar con un régimen de comunicación obligatorio y pautado con la apelante, que notoriamente fracasó, en tanto en cuanto, pese a la duración del mismo, desde el año 2007, no acercó, propiciando lazos de unión entre abuela y nieta, sino que, por el contrario, distanció a Ariadna con respecto a la apelante, como se evidencia de su exploración judicial, de la que resulta el actual rechazo de la menor a continuar con el mentado régimen de visitas, y sin que conste al respecto influencia alguna de sus progenitores.

No nos hallamos, tampoco, ante una niña, carente del juicio suficiente para formar un criterio racional y maduro al respecto, sino ante una mujer, que está a punto de cumplir los 17 años de edad, y a la que es difícil imponer una comunicación no deseada, en un punto de encuentro, impropio para su edad y grado de desarrollo de su personalidad. Es por ello, que un régimen de comunicación coactivo no va a generar afectos, sino a provocar distanciamientos, que diluyan irreversiblemente las relaciones entre apelante y nieta.

Por eso consideramos que es correcto dejar sin efecto el actual régimen de comunicación, sin perjuicio de las relaciones siempre deseables, que espontáneamente puedan generarse entre la nieta y la abuela, que no cabe impedir sino aprobar, pero que difícilmente se pueden imponer como si se tratase de una coercible obligación de hacer.

Por todo ello, y conforme con el criterio del Ministerio Fiscal, el recurso no debe ser estimado, sin que quepa hacer especial pronunciamiento en costas, dada la especial naturaleza de la cuestión debatida en el proceso.

Fallo

Se confirma la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas de la alzada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo a interponer en el plazo de 20 días, ante el Tribunal que dictó la presente sentencia y, en tal caso, también el extraordinario por infracción procesal.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.