Sentencia Civil Nº 10/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 2, Rec 2275/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000712

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/001723

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0001723

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 2275/2014 - M

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 112/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Ruth

Procurador/a/ Prokuradorea:JUDITH MARTINEZ GARMENDIA

Abogado/a / Abokatua: IGNACIO TINA GALDOS

Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL y Eulogio

Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ

Abogado/a/ Abokatua: Mª GLORIA ABANDA NOVILLO

S E N T E N C I A Nº 10/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO

D/Dª. MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

D/Dª. FELIPE PEÑALBA OTADUY

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a trece de enero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 112/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de DÑA. Ruth apelante - demandante , representada por la Procuradora Sra. DÑA. JUDITH MARTINEZ GARMENDIA y defendida por el Letrado Sr. D. IGNACIO TINA GALDOS, contra MINISTERIO FISCAL y D. Eulogio apelados - demandados, representado por la Procuradora Sra. DÑA. OLGA MARIA MIRANDA FERNANDEZ y defendida por la Letrada DNA. Mª GLORIA ABANDA NOVILLO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13 de junio de 2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 13 de junio de 2014, el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Desestimar TOTALMENTE la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña JUDITH MARTÍNEZ GARMENDIA, en nombre y representación de doña Ruth , frente a don Eulogio por la que solicitaba la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia 664/2012, dictada el 14 de diciembre de 2012 en los autos de divorcio contencioso seguidos ante este Juzgado bajo el número 803/2010, medidas que se mantienen en su integridad.

Se imponen las costas procesales a la parte actora. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 7 de enero de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido la Ponente en esta instancia la Ilma.Sra. Magistrada. Dña MARIA TERESA FONTCUBERTA DE LATORRE

Fundamentos

PRIMERO.-La apelante Dª Ruth , recurre en esta alzada la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia, en procedimiento de modificación de medidas, que desestima íntegramente su demanda en solicitud de que se reduzca la pensión de alimentos en favor de su hija menor Dolores , por importe de 250 euros mensuales, que viene obligada a abonar conforme a la sentencia de divorcio dictada el día 14 de diciembre de 2012, y se fije una pensión de cincuenta euros al mes, alegando una modificación sustancial en la situación económica de la madre tenida en cuenta a la hora de fijarse dicha pensión.

La sentencia apelada considera, en síntesis, que aunque efectivamente ha quedado acreditada la situación de desempleo de la recurrente, despues de haberse producido su lanzamiento del local de negocio donde explotaba un bar como trabajadora autónoma, que se produce tres meses después de la sentencia de divorcio, tal situación de desempleo no puede considerarse como una situación duradera y de constancia en el tiempo dado que la demandante es una persona joven, con intención de trabajar y experiencia en hostelería, al haber regentado durante seis años su propio negocio, por lo que cabe cabe presumir que su situación se modificará si busca activamente empleo.

Y añade que la situación del negocio de la actora ya era previsible en el momento de dictarse la sentencia de divorcio, por lo que no se trata de una alteración imprevisible.

Frente a dichos pronunciamientos la apelante alega como motivo de recurso que la sentencia de divorcio fijó la pensión en base a los ingresos que la madre venía obteniendo con la explotacion de su negocio, sin hacer referencia a las dificultades que entonces pudiera atravesar, por lo que la pérdida de ingresos y la situación de desempleo en la que ahora se encuentra son circunstancias suficientes para admitir la modificación alegada y reducir la pensión.

La resolución apelada considera acreditado que la actora no cuenta con ningún ingreso desde hace mas de un año y no percibe ninguna prestación pero, pese a ello, concluye en que la madre debe seguir abonando la pensión partiendo de la mera presunción de que va a encontrar trabajo si lo intenta de forma activa.

Por otra parte, la sentencia incide en un error cuando señala que no se ha probado que la demandante deba hacer frente a cuantiosas deudas, puesto que una parte importante de las mismas ha quedado probada. Acreditar el estado de las deudas resulta secundario para admitir la modificación alegada desde el momento en que cuando se fijó la pensión la madre contaba con unos ingresos netos mensuales de 1.908,14 euros, y en este momento no existe ingreso alguno.

Tampoco cabe admitir que la recurrente puede hacer frente al pago de la pensión por encontrarse arropada por su actual marido, Sr. Rodrigo , puesto que, habiéndose aportado las nóminas del mismo y el recibo del alquiler de la vivienda que ocupa con la recurrente, hay que considerar probado que la pareja malvive con dichos ingresos con los que además debe hacer frente a los gastos de la menor en los días de visitas reconocidos a favor de la progenitora. Y no cabe exigir al esposo de la apelante que asuma los gastos de la menor que no es hija suya, mas allá de lo que establecen los arts. 67 y 68 del C.Civil .

El Ministerio Fiscal y el apelado impugnan el recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO .- En orden a ofrecer una adecuada respuesta al recurso planteado, parece necesario recordar que la cuestión litigiosa se desenvuelve en el marco jurídico, sustantivo y procesal, que contemplan los artículos 91, in fine, del Código Civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicha normativa regula la posibilidad de modificar, cuantitativa o cualitativamente, los pronunciamientos de tal índole contenidos en anteriores resoluciones judiciales, siempre que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se produzca un cambio objetivo en la situación de hecho determinante de la adopción de la medida que se intenta modificar.

b) Que dicho cambio sea sustancial, esto es afectando a la esencia misma de la medida, y no a factores secundarios o accesorios.

c) Que tal alteración sea estable y duradera, y no transitoria o pasajera.

d) Que la misma sea imprevista, o imprevisible, al tiempo de ser adoptada y, en todo caso, ajena a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento.

e) Que, de conformidad con la distribución de la carga de la prueba que regula el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la repetida mutación sea debidamente acreditada por quien demanda la modificación de las medidas.

En definitiva, las examinadas previsiones legales no permiten dejar sin efecto o modificar, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad subsistiendo los mismos factores que las condicionaron, pues tal vía modificativa tan sólo se encuentra habilitada para aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria regulación de aquéllas hayan experimentado un cambio de magnitud tal que los pronunciamientos judiciales hayan quedado ahora desfasados, al proyectarse sobre una realidad netamente dispar de aquella originaria, lo que impide, en justicia y equidad, seguir manteniendo incólumes las repetidas medidas, so pena de originar una grave e injusta lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o, en su caso, en los de los hijos que de ellos dependan.

Sentado lo anterior, procede verificar un nuevo examen de la prueba practicada a fin de determinar si la juzgadora ha incidido en los errores de valoración denunciados.

Y verificado dicho examen, la Sala debe dar la razón a la parte apelante, sin bien con la precisión que se señalará respecto a la reducción de la pensión solicitada.

Conclusión a la que llegamos por las siguientes razones :

- La sentencia apelada considera probada la variación en la situación económica de la actora puesto que ésta dejó de percibir ingresos tres meses despues del dictado de la sentencia de divorcio al ser lanzada del local donde explotaba su negocio de hostelería que era la fuente de sus ingresos, fijados en la sentencia de divorcio en la suma de 1.908,14 euros mensuales netos conforme a la declaración de I.R.P.F. del año 2011, año anterior a la tramitación del procedimiento. Es evidente que si los ingresos de los que se parte para establecer la pensión de alimentos eran de 1.908,14 euros mensuales y en estos momentos la actora no cuenta con ingreso alguno ni percibe ninguna prestación social (hay que tener en cuenta su condición de autónoma a la hora de causar derecho a la prestación de desempleo), se ha producido un cambio objetivo y sustancial en su situación económica en relación con la que se tuvo en cuenta al acordar la pensión. El hecho de que la actora no haya acreditado la totalidad de las deudas pendientes con Seguridad Social, Hacienda y proveedores, resulta secundario puesto que, aun en el caso de que ninguna de tales deudas existiera, la drástica reducción de sus ingresos, resulta suficiente para considerar probado el cambio sustancial en su situación.

- Sin embargo, aún admitiendo la inexistencia de ingresos, la juez considera que dicha situación no es estable ni durarera, como requisito exigido por la jurisprudencia para estimar la modificación de medidas pretendida.

Señala la juez que hay que presumir que por su edad (31 años) y experiencia laboral en el mundo de la hostelería, la demandante encontrará trabajo si lo busca activamente.

No podemos compartir dicha conclusión que parte de una presunción de hecho no amparada por el art. 386 de la L.E.C .. Y ello porque no se ha probado ni admitido ningún hecho (como podría ser encontrarse la recurrente en conversaciones o trámites para un futuro empleo) del que pueda extraerse un enlace directo con el hecho que se presume respecto al éxito en la búsqueda de empleo. La juventud de la demandante y su experiencia laboral pueden ayudar a encontrar algún trabajo pero en modo alguno garantizan que lo encuentre en un futuro próximo, permitiéndole continuar abonando la pensión, tal y como dispone la sentencia de instancia, puesto que es evidente que en estos momentos no cuenta con medios para hacerlo y solo podría pagar los 250 euros mensuales pidiéndolos prestados y a la espera de poder devolverlos al encontrar ese hipotético empleo, que aún en una tesis optimista no se revela probable proximamente.

Por lo tanto, la valoracion de la juez partiendo de una previsible situación de trabajo e ingresos que, por muy deseable que sea, no pasa de ser un simple voluntarismo, es insuficiente para entender que no estemos ante una situación estable y duradera sino ante una falta de ingresos pasajera. Y al efecto conviene puntualizar que el hecho de que durante un tiempo la demandante no renovase su tarjeta de empleo no puede valorarse como una falta de búsqueda de trabajo porque lo cierto es que en la actualidad la demandante se encuentra inscrita en Lanbide desde el 2 de diciembre de 2013 sin que por ello haya encontrado empleo.

- Respecto a la previsibilidad de la situación de pérdida de ingresos cuando se dictó la sentencia de divorcio, tampoco podemos compartir la conclusión de la juzgadora, puesto que una cosa era prever que el negocio podia cerrar por la existencia de deudas e imposibilidad de mantener el local (lo que ciertamente acaece a los pocos meses de la sentencia de divorcio), y otra distinta era prever que una vez cerrado el local, la demandante no pudiera encontrar trabajo. Ha sio al constatar tal situación cuando la actora ha solicitado la modificación de medidas puesto que, habiendo estado inscrita en Lanbide a lo largo del año 2013, es en febrero de 2014 cuando presenta la demanda.

- Y finalmente, no cabe admitir que sea el actual marido de la recurrente quien abone la pensión de alimentos, asumiendo una obligación que no le compete. Con independencia de que pueda ayudar a su esposa en momentos puntuales, a quien además debe mantener por su falta de ingresos, no cabe imponer ninguna obligación al Sr. Rodrigo respecto de la menor.

En definitiva, concurren todos los requisitos exigidos para acordar la modificación de medidas y la reducción de la pensión, sin bien la Sala considera que la cantidad ofrecida (50 euros al mes) es en exceso reducida.

Hay que recordar que como tiene declarado la STS de 8 de noviembre de 2012 , la obligación de dar alimentos es una de las de mayor contenido ético del Ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución , y es además uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, según el art. 154.1º C.C ., y de aquellos otros casos en que, conforme al art. 142 C.C ., se prestan entre familiares en situación de ineludible necesidad alimenticia.

A la hora de determinar el importe de la pensión de alimentos para los hijos, las

circunstancias a considerar a efectos de su determinación, conforme a lo dispuesto en los arts.93 y 146 del Código Civil , habrán de ser de un lado, las necesidades de los referidos hijos -en el sentido amplio a que se refieren los artículos 142 y 154 del Código Civil -, y, de otro, las posibilidades económicas de los obligados a prestarles tales alimentos.

Por consiguiente, salvo supuestos excepcionales, ha de persistir incondicionalmente la obligación de prestar alimentos con suficiencia a los hijos menores de edad.

En este caso, si la demandante ofrece la cantidad de cincuenta euros es porque espera contar con unos ingresos mínimos que le permitan abonarla. Y si puede abonar cincuenta euros, bien puede pagar otro tanto (un total de cien euros al mes) para atender a las necesidades mas básicas de su hija, cuya responsabilidad no puede eludir haciendo recaer sobre el padre la carga de sus alimentos, por muy precaria que sea la situación de la madre. Ciertamente, el actual mercado laboral no ofrece muchas posibilidades para obtener un empleo estable con un sueldo digno, pero si cabe conseguir pequeños trabajos por horas o en fin de semana que permitan a la actora hacerse cargo de la pensión reducida a la suma de cien euros.

El recurso debe ser parcialmente estimado.

TERCERO.-Por la estimación parcial del recurso, no procede efectuar pronunciamiento en costas. ( art. 398 de la L.E.C .).

Fallo

Debemos ESTIMAR y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Dña Judith Martinez Garmendia, en representación de Ruth , frente a la sentencia de fecha 13 de junio de 2014 , REVOCANDO dicha resolución, y con estimación parcial de la demanda formulada por la apelante, debemos reducir el importe de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio a favor de su hija Dolores (250 euros mensuales), a la suma de cien euros al mes, a abonar en la forma establecida en aquella resolución.

Sin pronunciamiento en costas.

Frente a esta resolución se podrá interponer, en el plazo de VEINTE DIAS, ante esta Sala,

recurso de casación en los supuestos del árt. 477 L.E.C ., y recurso extraordinario por

infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 L.E.C ., pudiendo

presentarse únicamente éste último recurso sin formular recurso de casación, frente a las

resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1? y 2? del art. 477

L.E.C.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.